Hof 's-Hertogenbosch, 14-03-2023, nr. 200.260.234, 02

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder rov. 2.1 tot en met 2.7 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.7, weergeven en op enkele onderdelen verbeteren en aanvullen.

Op 7 november 2011 hebben partijen een “anterieure (koop)overeenkomst” met elkaar gesloten. Deze koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst), waarin [XX] en [YY] (tezamen met [XY] Bouwgroep B.V., hierna aan te duiden als [XY] ) worden aangeduid als “de ontwikkelaar”, houdt onder meer in (dgv. prod. 1):

“Partijen

[…]

Nemen in aanmerking:

- [ [XY] Bouwgroep B.V.] is eigenaar van [...] grond kadastraal bekend […].

Deze percelen worden hierna aangeduid als “de [XY] gronden”;

- de gemeente is eigenaar, althans zal de eigendom verwerven, van […] grond

kadastraal bekend […], welke percelen door middel van arcering zijn aangeduid

op Bijlage 1. De […] door middel van arcering aangeduide percelen […]

worden hierna aangeduid als “de gemeente gronden”;

- de [XY] gronden en de gemeente gronden vormen tezamen het plangebied.

[…];

- de ontwikkelaar heeft aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij het plangebied

wenst te ontwikkelen en dat zij in dat kader de gemeente gronden wenst te ver-

werven;

- ter plaatse van het plangebied vigeert het bestemmingsplan “uitbreiding bedrijven-

terrein Eeneind” […]. Het plangebied is ingevolge het […] bestemmingsplan

bestemd als ‘Uit te werken bedrijfsdoeleinden’;

- de gemeente is bereid tot verkoop en (gefaseerde) levering aan de ontwikkelaar

van de gemeente gronden als fiscaal bouwrijp bouwterrein tegen een marktconforme prijs. In dat kader is de gemeente […] bereid voor het plangebied een uit-

werkingsplan vast te stellen;

- tegen deze achtergrond zijn partijen met elkaar in overleg getreden over het

sluiten van een koopovereenkomst voor de gemeente gronden en een exploitatie-

overeenkomst voor de [XY] gronden. De bereikte overeenstemming wensen

partijen in deze overeenkomst vast te leggen;

- met het sluiten van deze overeenkomst is het gemeentelijk kostenverhaal afdoende

verzekerd, zodat door de gemeente geen exploitatieplan […] vastgesteld dient te

worden;

Komen overeen:

Artikel 1: doel van deze overeenkomst

Doel […] is een correcte vastlegging van alle benodigde afspraken tussen partijen (1) met betrekking tot de verkoop van de gemeente gronden aan de ontwikkelaar, (2) met betrekking tot de ontwikkeling van het plangebied tot bedrijventerrein, waaronder […] de door de ontwikkelaar te betalen exploitatiebijdrage ten behoeve van de [XY] gronden en (3) het bouw- en woonrijp maken van het plangebied door de ontwikkelaar.

[…]

Artikel 3: koopovereenkomst de gemeente gronden

1. De gemeente verkoopt de gemeente gronden aan de ontwikkelaar […] onder de in dit artikel vastgelegde condities. […] De gemeente gronden die aan de ontwikkelaar worden verkocht worden hierna aangeduid als “het verkochte”.

2. […] Totdat het uitwerkingsplan onherroepelijk is geworden gaan partijen er vanuit dat 215.887 m² […] zal worden verkocht. Op basis van het onherroepelijke uitwerkingsplan zal het aantal uitgeefbare vierkante meters, en derhalve de omvang van het verkochte, definitief worden bepaald.

3. De koopprijs bedraagt € 101,50 exclusief BTW per vierkante meter, prijspeil januari 2011, en voorts met inachtneming van het in lid 4 bepaalde, bij ondertekening van de overeenkomst in totaal […] € 21.912.530,50 […]. In de koopprijs is de vergoeding begrepen voor alle kosten die de gemeente in het kader van de overeenkomst ten behoeve van de gemeente gronden maakt, inclusief exploitatiekosten […] maar exclusief eventuele planschadekosten.

4. De in lid 3 genoemde koopprijs wordt jaarlijks geïndexeerd. De index bedraagt 1,5% per jaar vanaf het in lid 3 genoemde prijspeil. Er wordt jaarlijks geïndexeerd voor het eerst op 1 januari 2012 […].

5. De in lid 3 vermelde koopsom is gebaseerd op een gefaseerde afname door de ontwikkelaar volgens de volgende fasen:

- Fase 1: uiterlijk op 1 januari 2015 35.000 m²

- Fase 2: uiterlijk op 1 januari 2016 35.000 m²

- Fase 3: uiterlijk op 1 juli 2017 35.000 m²

- Fase 4: uiterlijk op 1 juli 2018 35.000 m²

- Fase 5: uiterlijk op 1 juli 2019 35.000 m²

- Fase 6: uiterlijk op 1 januari 2020 40.887 m².

6. Voor zover de ontwikkelaar niet stipt conform de in lid 5 nader omschreven

faseringsregeling afneemt, geldt dat de ontwikkelaar 5% samengestelde rente

per jaar verschuldigd is over de koopprijs (het betreft de met inachtneming van

lid 4 geïndexeerde koopprijs) van het aantal vierkante meters dat de ontwikkelaar niet conform de faseringsregeling heeft afgenomen vanaf de datum dat afname volgens de faseringsregeling moet plaatsvinden tot en met de datum van

de daadwerkelijke afname.

7. Ter zake de verschuldigde rente over de nog niet betaalde koopprijs zal de gemeente de ontwikkelaar voor het eerst op 1 januari 2016 en vervolgens ieder opvolgend jaar totdat het verkochte volledig is geleverd (en betaald) een rentenota zenden. De door de gemeente te zenden rentenota’s dienen binnen 14 dagen na dagtekening voldaan te zijn […]

[…]

9. Voor zover de ontwikkelaar gronden wenst af te nemen op een tijdstip dat is

gelegen vóór het moment van afname dat in de faseringsregeling van lid 5 is bepaald en op dat moment het aantal vierkante meters dat volgens de faseringsregeling afgenomen had moeten zijn, is afgenomen, wordt aan de ontwikkelaar een korting gegeven op de koopprijs (het betreft de met inachtneming van lid 4 geïndexeerde koopprijs) van 5% per jaar over de koopprijs voor het aantal vierkante meters dat vervroegd wordt afgenomen. […]

[…]

19. Alle baten en lasten van het verkochte, althans van het te leveren gedeelte daar-

van in geval van gefaseerde afname, komen voor rekening van de ontwikkelaar

met ingang van de datum van ondertekening van de akte van levering. De dan

lopende baten en lasten, zullen tussen partijen worden verrekend.

20. Het risico van het verkochte blijft voor rekening van de gemeente tot het moment

van juridische levering […].

[…]

23. De ontwikkelaar zal zich maximaal inspannen zo spoedig mogelijk nadat het uitwerkingsplan in werking is getreden en het voortgezet gebruik van de gemeente gronden is geëindigd de gemeente gronden af te nemen overeenkomstig de faseringsafspraken zoals die zijn opgenomen in artikel 3, lid 5, van deze overeenkomst. Ten einde de gemeente in staat te stellen te verifiëren of de ontwikkelaar aan haar hiervoor omschreven inspanningsverplichting heeft voldaan, zal de ontwikkelaar de gemeente jaarlijks, uiterlijk op 1 maart van ieder jaar, schriftelijk informeren over de door haar verrichte inspanningen.

[…]

Artikel 10: hoofdelijkheid […]

1. [ [XX] , [YY] en [XY] ] zijn jegens de gemeente ieder hoofdelijk gehouden tot […] nakoming van de verplichtingen die ingevolge deze overeenkomst op de ontwikkelaar rusten. […]

Artikel 12: onvoorziene omstandigheden […]

1. […]

2. Indien de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten wijzigen in de zin als bedoeld in artikel 6:258 BW, zullen partijen met elkaar in overleg treden en zullen zij trachten, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde belangen, te komen tot aanpassing van de overeenkomst. Het uitblijven van kopers en/of gebruikers voor de door de ontwikkelaar te ontwikkelen bouwkavels zal nimmer kunnen kwalificeren als een onvoorziene omstandigheid zijdens de ontwikkelaar.

[…]

Artikel 15: de overeenkomsten waarbij de gemeente de gemeente gronden heeft aangekocht van de tuinders

1. De ontwikkelaar heeft kennis genomen van de overeenkomsten waarbij de gemeente de gemeente gronden heeft aangekocht van de tuinders. Bijlage 7.

Artikel 16: slotbepalingen

1. Partijen komen […] overeen dat deze overeenkomst een volledige weergave van hun afspraken c.q. rechtsverhouding omvat en dat derhalve geen aanspraken kunnen ontstaan uit voorafgaand aan deze overeenkomst tot stand gekomen correspondentie en/of besprekingen voor zover hierin iets is vervat c.q. besproken aanvullend op dan wel afwijkend van de inhoud van deze overeenkomst.

2. De considerans en de bijlagen bij deze overeenkomst, maken onverbrekelijk deel uit van deze overeenkomst. […]

[…]

7. Partijen doen hierbij afstand van het recht ontbinding of vernietiging van deze

overeenkomst te vorderen”.

In artikel 12 van de koopovereenkomsten tussen de gemeente en de tuinders die als bijlage 7 aan de overeenkomst zijn gehecht is bepaald dat de gemeente na levering van de gronden door de tuinders aan haar pachtovereenkomsten met de tuinders zal aangaan. De voorwaarden waaronder de gemeente de (gemeente)gronden aan de tuinders verpacht zijn vastgelegd in artikel 12 van deze koopovereenkomsten en in de pachtovereenkomsten die als bijlage aan de koopovereenkomsten met de tuinders zijn gehecht.

Op 7 november 2011 hebben partijen tevens een aanvullende overeenkomst met elkaar gesloten. De aanvullende overeenkomst (dgv. prod. 2) ziet onder meer op gronden met de bestemming natuurontwikkelingsdoeleinden en houdt verder onder meer in:

“Artikel 3: Slotbepalingen

De […] overeenkomst blijft – met inachtneming van het in deze aanvullende overeenkomst bepaalde voor het overige tussen partijen ongewijzigd van kracht. Voor zover de aanvullende overeenkomst zich daartegen niet verzet, zijn de bepalingen van de […] overeenkomst daarop van overeenkomstige toepassing.

Onder de getypte aanvullende overeenkomst is met de hand geschreven dat: “Partijen [ervoor] zorgen […] dat de gemeentelijke grondexploitatie op einddatum project sluit met een saldo nul”.

Op 16 juli 2014 hebben partijen tot slot een “Allonge Inzake ontwikkeling en realisatie Eeneind West” met elkaar gesloten. Deze allonge (dgv. prod. 3), waarin [XX] en [YY] (tezamen met [XY] ) wederom als ontwikkelaar worden aangeduid, houdt onder meer in:

“Partijen […]

Nemen in aanmerking:

- Partijen hebben op 7 november 2011 een […] overeenkomst gesloten met betrekking tot verdere ontwikkeling en realisatie van het project Eeneind West;

- Tevens hebben Partijen op 7 november 2011 een aanvullende overeenkomst gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd over de aankoop van gronden voor natuurontwikkelingsdoeleinden en de grootte van de bedrijfskavels. Daarnaast bleek ten tijden van ondertekening van de overeenkomsten dat er een discrepantie zat tussen de afspraken […] in de […] overeenkomst en de daaraan ten grondslag liggende grondexploitatie, waardoor op basis van de afspraken opgenomen in de […] overeenkomst geen sprake meer was van een sluitende gemeentelijke grondexploitatie. Dit heeft er toe geleid dat in de aanvullende overeenkomst nog handgeschreven is opgenomen dat partijen er voor zorgen dat de gemeentelijke grondexploitatie op einddatum sluit met een saldo nul;

- Naar aanleiding van de handgeschreven afspraak uit de aanvullende overeenkomst […] is de Gemeente in overleg getreden met Ontwikkelaar om te komen tot aangepaste afspraken om zodoende de gemeentelijke grondexploitatie sluitend te maken. Toen is tevens naar voren gekomen dat een verdere optimalisatie van de invulling van het bedrijventerrein noodzakelijk is;

- Uit de overleggen tussen de Gemeente en Ontwikkelaar is gebleken dat een nadere uitwerking van de (aanvullende) afspraken noodzakelijk is;

- Partijen willen gelet op het voorgaande nadere en afwijkende afspraken ten opzichte van de […] overeenkomst en de aanvullende overeenkomst maken en deze […] in deze allonge vastleggen.

Komen overeen:

Artikel 1 […] overeenkomst en aanvullende overeenkomst

In geval het bepaalde in deze allonge afwijkt van het bepaalde in de […] overeen-

komst en de aanvullende overeenkomst […] dan prevaleert het bepaalde in deze al-

longe. Voor het overige blijven alle bepalingen uit de hiervoor genoemde overeen-

komsten onverkort van kracht.

[…]

Artikel 3 Koop gemeentegronden

1. In afwijking van artikel 3, lid 1, van de […] overeenkomst verkoopt de Gemeente aan Ontwikkelaar alle (i.c. bruto) gemeentegronden gelegen binnen de uit te werken bedrijvenbestemming. Het betreft in totaal 271.581 m² grond. […]

2. Artikel 3, lid 2, van de […] overeenkomst komt te vervallen.

3. In afwijking van artikel 3, lid 3, van de […] overeenkomst bedraagt de koopprijs € 76,70 per m², exclusief btw, prijspeil 1 januari 2011. Deze koopprijs is gebaseerd op een gemeentelijke grondexploitatie met een saldo nul en het schrappen van de fondsafdracht aan Financieringsfonds van SRE. De gemeentelijke grondexploitatie is als bijlage 2 toegevoegd aan deze allonge. Deze bijlage 2 is vertrouwelijk.

4. In afwijking van artikel 3, lid 5, van de […] overeenkomst is de in lid 3 vermelde koopprijs gebaseerd op een gefaseerde afname door ontwikkelaar volgens de volgende fasen:

- fase 1: uiterlijk op 1 januari 2015 45.000 m²

- fase 2: uiterlijk op 1 juli 2016 45.000 m²

- fase 3: uiterlijk op 1 juli 2017 45.000 m²

- fase 4: uiterlijk op 1 juli 2018 45.000 m²

- fase 5: uiterlijk op 1 juli 2019 45.000 m²

- fase 6: uiterlijk op 1 januari 2020 46.581 m²

5. In aanvulling op de […] overeenkomst moet Ontwikkelaar minstens 7 maanden voorafgaand aan de afname van gronden, aangeven welke gronden hij in eigendom wenst te verkrijgen. De gemeente moet de gelegenheid hebben om een eventueel gebruiksrecht van derden tijdig te kunnen beëindigen. Deze opzegtermijn geldt alleen bij grondafname in fase 1 en 2.

[…]

Artikel 8 Gemeentelijke grondexploitatie

1. In de aanvullende overeenkomst is bepaald dat Partijen ervoor zorg dragen dat de gemeentelijke grondexploitatie op einddatum van het project sluit met een saldo nul […]. Gelet hierop is ten tijde van het sluiten van deze allonge de gemeentelijke grondexploitatie geactualiseerd. De geactualiseerde grondexploitatie (waarin al rekening is gehouden met het schrappen van de fondsafdracht aan Financieringsfonds van SRE […]) is als bijlage 2 toegevoegd aan deze allonge. Dit heeft, in combinatie met gewijzigde afspraken over de afname van gronden en fasering en indexering van de exploitatiebijdrage voor [XY] gronden, geleid tot het opnemen van een lagere koopprijs van de grond respectievelijk een lagere exploitatiebijdrage. Op basis van de geactualiseerde grondexploitatie (zonder rekening te houden met het schrappen van de fondsafdracht aan Financieringsfonds SRE) is de zogenoemde discrepantie (zoals omschreven in de overwegingen) begroot op […] € 515.216,-, prijspeil 1 januari 2014. Partijen willen middels afspraken opgenomen in dit artikel de zogenoemde discrepantie oplossen.

2. Door het ondertekenen van deze allonge geven partijen invulling aan in de aanvullende overeenkomst opgenomen handgeschreven afspraak […] waardoor de […] handgeschreven bepaling […] komt te vervallen.

3. In de gemeentelijke grondexploitatie opgenomen in bijlage 2 zijn geraamde kosten voor het slopen van bestaande opstallen en een bijdrage in de kosten voor reconstructie van [straatnaam] opgenomen. Ontwikkelaar verwacht dat de geraamde kosten (dus ook de verwachte bijdrage die Ontwikkelaar moet doen) hoger zijn dan de daadwerkelijke kosten voor deze werkzaamheden. Gelet hierop heeft Ontwikkelaar de Gemeente verzocht om de geraamde kosten te verrekenen met de daadwerkelijke kosten, waardoor de bijdrage in de kosten van de Ontwikkelaar naar beneden toe kan worden bijgesteld en de discrepantie […] deels kan worden opgelost. Hiertoe wordt de volgende afspraak gemaakt. […]

4. […] Inmiddels is bekend geworden dat het Financieringsfonds SRE is beëindigd. De gemeenten […] hoeven in de toekomst niet meer aan dit fonds afdrachten te doen. Op dit moment is er ook nog geen sprake van een nieuw fonds. Dit leidt ertoe dat het college heeft besloten om deze fondsafdracht te schrappen uit de grondexploitatie (totaal bedrag is € 2.178.109), waardoor de koopprijs van de grond en de exploitatiebijdrage is verlaagd. Ook is hiermee e(e)n oplossing gevonden voor de discrepantie […] waardoor aanvullende afspraken op dit punt niet meer noodzakelijk zijn. […]”.

In de gemeentelijke grondexploitatie die als bijlage 2 aan de allonge is gehecht wordt onder opbrengsten onder meer de pacht van agrarische gronden genoemd (zonder vermelding van het daarmee gemoeide bedrag). In de kolom waarin bedragen staan vermeld, staat achter die post een streepje.

[XX] , [YY] en [XY] hebben (nog) geen (in voormelde overeenkomsten bedoelde) gemeentegronden afgenomen.

De rentenota’s

Op 30 juni 2016 heeft de gemeente [XX] Holding BV (ter attentie van Ontwikkelingscombinatie Eeneind West) een nota gestuurd “Wegens: Rente Eeneind-West, Periode 01052015 t/m 31122015” ad € 190.184,06 (dgv. prod. 5).

Op 5 januari 2017 heeft de gemeente [XX] Holding BV een nota gestuurd “Wegens: Rente over 2016 conform afspraak” ad € 306.376,53 (dgv. prod. 8).

Ter comparitie heeft de gemeente een nota overgelegd d.d. 8 januari 2018 ten name van [XX] Holding BV (ter attentie van Ontwikkelcombinatie Eeneind) “Wegens: Rente factuur, periode 01-01-2017 t/m 31-12-2017” ad € 566.051,72.

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de gemeente, kort gezegd, de ontwikkelaar (tezamen met [XY] ) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om aan haar:

- (€ 190.184,06 + € 306.376,53 =) € 496.560,59 ingevolge de op grond van artikel 3 lid 6 van

de overeenkomst over 2015 en 2016 verschuldigde rente te betalen alsmede

- de op grond van artikel 3 lid 6 van de overeenkomst nog openvallende rente te betalen,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van de ontwikkelaar in de proceskosten.

De gemeente stelde hiertoe, kort gezegd, dat de ontwikkelaar gehouden is tot nakoming van (artikel 3 lid 6 van) de overeenkomst door over te gaan tot betaling van de rente voor 2015 en 2016 en inmiddels ook van de rente voor 2017 vanwege het niet tijdig afnemen van de in de overeenkomst bedoelde gemeentegronden.

De ontwikkelaar voerde verweer. Hij concludeerde, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

De ontwikkelaar beriep zich ter afwering van de vorderingen, kort gezegd, op onvoorziene omstandigheden, dwaling, opschorting en stelde verder dat de handelwijze van de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de ontwikkelaar hoofdelijk veroordeeld om aan de gemeente € 1.062.612,31 te betalen (zijnde de rente over 2015 ad € 190.184,06 + rente over 2016 ad € 306.376,53 + rente over 2017 ad € 566.051,72 = € 1.062.612,31). Voorts is de ontwikkelaar hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis werd tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Geschil in hoger beroep

In (principaal) hoger beroep heeft de ontwikkelaar vier grieven aangevoerd. Voorts heeft hij van zijn kant vorderingen ingesteld. De ontwikkelaar heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente en het toewijzen van zijn vorderingen (als vermeld in het petitum van de memorie van grieven op pagina’s 24 en 25).

De gemeente heeft de grieven bestreden en heeft geconcludeerd dat de ontwikkelaar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn eis in reconventie. Voorts heeft de gemeente harerzijds (incidenteel) hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief. Het hoger beroep van de gemeente strekt er blijkens het petitum van haar memorie toe dat het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, met dien verstande dat in het arrest wordt bepaald dat de ontwikkelaar een bedrag van € 1.895.325,28 verschuldigd is (zijnde de rente over 2015, 2016 en 2017 ad in totaal € 1.062.612,31 + de rente over 2018 ad € 832.712,91).

Daarna heeft de gemeente bij akte van 23 augustus 2022 haar eis vermeerderd. De ontwikkelaar heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof gaat hierna in op deze eisvermeerdering.

Omvang van het hoger beroep

Het hof zal eerst de vorderingen die de ontwikkelaar bij memorie van grieven heeft ingesteld, bespreken. De ontwikkelaar heeft in eerste aanleg geen eis in reconventie ingesteld. Door vorderingen in te stellen bij memorie van grieven zoals de ontwikkelaar heeft gedaan, heeft de ontwikkelaar voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie ingesteld. Dat staat de wet niet toe (artikel 353 lid 1 Rv). Dit betekent dat de ontwikkelaar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn eis in reconventie.

Vervolgens zal het hof ingaan op de eisvermeerdering van de gemeente bij de akte van 23 augustus 2022. Daarbij vermeerdert de gemeente haar eis door tevens betaling van de rente over 2019 te vorderen. Het bedrag aan rente waarvan zij betaling vordert, komt volgens haar daarmee in totaal op € 3.011.607,82. Het hof zal deze eisvermeerdering buiten beschouwing laten wegens strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. De ontwikkelaar heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering bij de akte van 23 augustus 2022 en de gemeente heeft niet toegelicht waarom die eisvermeerdering niet te laat is.

Gelet op het voorgaande is de omvang van het hoger beroep beperkt tot de door de gemeente gevorderde rente over 2015, 2016, 2017 en 2018, wat volgens de gemeente een bedrag van € 1.895.325,28 is.

Het hof merkt ten slotte op dat voor zover de ontwikkelaar tijdens de mondelinge behandeling nieuwe grieven tegen het vonnis waarvan beroep heeft willen aanvoeren, deze eveneens als in strijd met de twee-conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing zullen worden gelaten bij de verdere beoordeling. Het hof verwijst naar hetgeen in de spreekaantekeningen van de advocaat van de ontwikkelaar is opgenomen onder randnummers 4 tot en met 8. Hetgeen de projectontwikkelaar daar heeft aangevoerd, had hij eerder in de procedure kunnen aanvoeren. Verder ziet het hof geen aanleiding om de ontwikkelaar een nadere memorie te laten nemen. De ontwikkelaar heeft in deze procedure voldoende gelegenheid gehad om zijn standpunten (nader) uiteen te zetten.

Verdere beoordeling

De grieven in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

Ter beoordeling staat de door de gemeente gevorderde rente over 2015, 2016, 2017 en 2018. Op grond van de overeenkomst is de ontwikkelaar verplicht op bepaalde data delen van de gemeentegronden af te nemen (artikel 3 lid 5 van de overeenkomst), bij gebreke waarvan zij ‘rente’ verschuldigd is (artikel 3 lid 6). Tussen partijen is niet in geschil dat de ontwikkelaar de gronden niet tijdig, dat wil zeggen – nu het hier gaat om de gevorderde rente over 2015, 2016, 2017 en 2018 – vóór 2019, niet heeft afgenomen. Dit betekent dat de ontwikkelaar in beginsel rente verschuldigd is.

De hoogte van de verschuldigde rente over 2015, 2016, 2017 en 2018 is tussen partijen wel in geschil. De gemeente heeft gesteld dat deze in totaal € 1.895.325,28 is. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij als productie 9 bij haar memorie de desbetreffende nota’s overgelegd. De ontwikkelaar heeft op basis van een eigen berekening aangevoerd dat de gemeente een bedrag van € 658.537,72 te veel gefactureerd heeft. De gemeente heeft tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep naar voren gebracht dat zij de ontwikkelaar erop gewezen heeft dat zijn berekening niet klopt en dat de gemeente van de ontwikkelaar heeft begrepen dat hij dat erkent. De gemeente heeft voorts uitgelegd waarom de berekening van de ontwikkelaar niet klopt (spreekaantekeningen gemeente, 13). De ontwikkelaar is hierop niet ingegaan. Het hof neemt daarom aan dat de verschuldigde rente over 2015, 2016, 2017 en 2018 door de gemeente correct is berekend op € 1.895.325,28. Overigens is het hof van oordeel dat de ontwikkelaar dit verweer al in de memorie van grieven had moeten voeren (voor wat betreft de bedragen tot en met 2017), zodat het verweer ook als in strijd is met de twee-conclusie-regel faalt.

De ontwikkelaar heeft in deze procedure verschillende redenen genoemd waarom hij de rente desalniettemin (nog) niet zou hoeven betalen. De ontwikkelaar heeft een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden, dwaling, redelijkheid en billijkheid en opschorting. Naar het oordeel van het hof treffen deze verweren geen doel, zoals hierna zal worden gemotiveerd.

Het hof heeft tijdens de comparitie van partijen gevraagd aan de directeuren van [XX] en [YY] – de heren [persoon A] en [persoon B] – waarom de gronden niet zijn afgenomen. Zij hebben verklaard dat dit in de periode vóór 2019 niet aan de orde was. Ze waren bezig met kopers, maar dat is toen niets geworden. De termijnen zijn niet gehaald en zij waren bereid de rente te betalen. Pas vanaf 2019, toen er concreet een koper was, wilden zij de gronden afnemen. Aldus – steeds – [persoon A] en [persoon B] .

[persoon A] en [persoon B] hebben dit eensluidend verklaard en zij waren van meet af aan betrokken bij het proces (zij hebben ook de overeenkomst namens respectievelijk [XX] en [YY] ondertekend). Het hof gaat er dan ook vanuit dat hun verklaring een juiste weergave is van de gang van zaken.

Het hof leidt uit deze verklaring af dat het tot en met 2018 een bewuste keuze was van de ontwikkelaar om de gronden niet af te nemen, en dat de ontwikkelaar op de koop toe heeft genomen dat hij dan rente verschuldigd was.

In het licht daarvan treffen naar het oordeel van het hof de door de ontwikkelaar in deze procedure tegen de vordering van de gemeente gevoerde verweren geen doel. Het hof onderschrijft ook hetgeen de rechtbank dienaangaande in het vonnis waarvan beroep heeft overwogen. De ontwikkelaar heeft bij zijn grieven niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Ter nadere motivering dient nog het volgende.

Het beroep op onvoorziene omstandigheden van de ontwikkelaar berust op artikel 12 van de overeenkomst. Dit houdt in dat indien de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten wijzigen in de zin als bedoeld in artikel 6:258 BW, partijen met elkaar in overleg treden en zullen trachten, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde belangen, te komen tot aanpassing van de overeenkomst.

Niet gebleken is dat sprake was van dergelijke omstandigheden. De ontwikkelaar heeft opgeworpen dat er na 2014 onduidelijkheid is ontstaan over de toekomst van bedrijventerrein Eeneind West. Vast is echter komen te staan dat de herprogrammering van bedrijventerreinen in de regio geen negatieve gevolgen had voor het project van de ontwikkelaar. Ook gelet op hetgeen in rov. 6.12 is overwogen, stond deze omstandigheid los van de reden van de ontwikkelaar om de gronden niet af te nemen, althans daarover heeft de ontwikkelaar te weinig aangevoerd. Daarnaast heeft te gelden dat dergelijke onzekerheid inherent is aan projecten als de onderhavige. Dit behoort ook tot het ondernemersrisico.

Ook de door de ontwikkelaar gestelde daling van de gemeentebrede rekenrente na het ondertekenen van de overeenkomst(en) in 2011 en de allonge in 2014 levert naar het oordeel van het hof geen onvoorziene omstandigheid op. Het (tussen partijen overeengekomen) rentepercentage van 5% is besproken tussen partijen en uitonderhandeld. Gelet daarop is de daling van de rente (naar eerst 4% en later 2,5%) niet een omstandigheid die van dien aard is dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten.

Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de gemeente inkomsten had uit verpachting van de betreffende (toen nog land-)bouwgronden. De ontwikkelaar wist dit althans had dit kunnen weten. Het hof verwijst naar artikel 15 van de overeenkomst en bijlage 7 bij de overeenkomst. In de als bijlage 7 bij de overeenkomst zijn de koopovereenkomsten en de pachtovereenkomsten met de betrokken tuinders opgenomen. Daarin zijn ook de – substantiële – pachtsommen vermeld (zie artikel 3). Het hof wijst ook op artikel 3 lid 19 van de overeenkomst, waaruit volgt dat de baten van de gemeentegronden tot de levering aan de ontwikkelaar aan de gemeente toekomen. De ontwikkelaar heeft over die bepaling aangevoerd dat daarin niets is vermeld over baten voor de gemeente, maar het hof is van oordeel dat die bepaling niet uitsluitend ziet op baten (en lasten) voor de ontwikkelaar. Dat blijkt uit de laatste zin: “De dan lopende baten en lasten, zullen tussen partijen worden verrekend.” Daaruit volgt dat partijen hebben voorzien in deze kwestie. Van een onvoorziene omstandigheid is dus geen sprake.

Gelet op het vorenstaande faalt ook het beroep op dwaling van de ontwikkelaar. De ontwikkelaar heeft in dit verband verzocht om wijziging van de gevolgen van de overeenkomst, in dier voege dat alle opbrengsten van de exploitatie, inclusief pachtinkomsten, worden opgenomen in een geactualiseerde grex, althans dat de verplichting tot betaling van rente wordt verrekend met de genoten pachtinkomsten. Naar het hof begrijpt, verzoekt de ontwikkelaar aldus om toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW.

Het hof ziet geen ruimte voor toepassing van deze bevoegdheid. Niet voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling (artikel 6:228 BW). Immers, de ontwikkelaar wist althans had kunnen weten dat de gemeente nog (substantiële) pachtinkomsten zou kunnen hebben. Dat de pachtinkomsten door de gemeente buiten de grondexploitatie zijn gelaten (het streepje ‘-’ achter ‘Pacht agrarische gronden’ in de grex bij de allonge, bijlage 2) doet aan het voorgaande onvoldoende af. Dit is te verklaren doordat vanuit het standpunt van de gemeente de pachtinkomsten in de overeenkomst zijn verdisconteerd (gezien artikel 15 van de overeenkomst en bijlage 7 met de koopovereenkomsten en pachtovereenkomsten, in verbinding met artikel 3 lid 19 van de overeenkomst). Zoals uit hetgeen hiervoor in rov. 6.14 is overwogen, deelt het hof dit standpunt van de gemeente. Van het bewust achterhouden van informatie over de pachtinkomsten door de gemeente is niet gebleken. Voor zover de ontwikkelaar geen juiste voorstelling van zaken had over of er sprake was van pachtinkomsten en aan welke partij die toekwamen, is dit naar het oordeel van het hof niet te wijten aan de gemeente.

Voorts staat naar het oordeel van het hof de verschuldigdheid van rente vanwege het – bewust – niet afnemen van de gronden door de ontwikkelaar los van de afspraken die de gemeente heeft gemaakt met de tuinders om de beschikking te krijgen over hun gronden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de betaling van rente zou moeten verrekend met de genoten pachtinkomsten, zoals de ontwikkelaar verzoekt. Voor een dergelijke verrekening bestaat geen basis in de overeenkomst, noch in de andere tussen partijen gemaakte afspraken, althans niet op de door de ontwikkelaar voorgestane wijze. Uit de laatste zin van artikel 3 lid 19 van de overeenkomst volgt weliswaar dat een verrekening dient plaats te vinden, maar die bepaling is pas aan de orde vanaf het moment van levering van de gronden (die nog niet heeft plaatsgevonden).

In de gegeven omstandigheden is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente aanspraak maakt op de rente over 2015, 2016, 2017 en 2018. Het hof heeft op grond van het verhandelde tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep vastgesteld dat het tot en met 2018 een bewuste keuze was van de ontwikkelaar om de gronden niet af te nemen, en dat de ontwikkelaar op de koop toe heeft genomen dat hij dan rente verschuldigd zou zijn. Dat onder de getypte aanvullende overeenkomst met de hand is geschreven dat: “Partijen [ervoor] zorgen […] dat de gemeentelijke grondexploitatie op einddatum project sluit met een saldo nul” leidt niet tot een ander oordeel. In de visie van de ontwikkelaar brengt deze bepaling mee dat de gemeente zich niet de pachtinkomsten en de rente-inkomsten kan toe-eigenen (en de rentewijzigingen kan negeren). Het hof deelt deze visie niet. Duidelijk is dat de gemeente geen financieel risico wilde lopen met dit project. Uit de verklaringen van partijen tijdens de comparities in eerste aanleg en in hoger beroep alsook de schriftelijke verklaringen van [persoon A] en [persoon B] (producties 2 en 3 bij de memorie van grieven) blijkt dat de gemeente geen verlies mocht lijden op het project en dat het de gemeente niets mocht kosten. Op verzoek van de gemeente is dan ook in 2011 handgeschreven aan de aanvullende overeenkomst toegevoegd dat de gemeentelijke grondexploitatie op einddatum project sluit met een saldo nul. De allonge is in 2014 ook tot stand gekomen omdat gebleken was dat de grondexploitatie negatief was en die op nul moest komen. Dat de gemeente niet zou mogen verdienen aan het project, ligt minder voor de hand en vindt geen althans onvoldoende steun in het dossier. Dat zijdens de gemeente zou zijn gezegd dat de gemeente er niets aan hoefde te verdienen, zoals [persoon A] schrijft in zijn verklaring en de gemeente overigens betwist zodat dit niet vast staat, impliceert dat ook niet. In elk geval is er onvoldoende grond voor het oordeel dat als de gemeente er wel aan zou verdienen, de ontwikkelaar de rente niet verschuldigd zou worden wegens latere levering dan overeengekomen.

De ontwikkelaar heeft tot slot in hoger beroep voor het eerst een beroep gedaan op artikel 3 lid 23 van de overeenkomst. Daaruit volgt volgens de ontwikkelaar dat, indien en voor zover er nog sprake is van een voortgezet gebruik, er geen afnameplicht bestaat. De ontwikkelaar betoogt dat nu er nog sprake is van voortgezet gebruik, hij niet kan worden gehouden om thans rente te voldoen. De gemeente heeft dit betoog bestreden. Zij heeft naar voren gebracht dat artikel 3 lid 23 van de overeenkomst bedoeld is als een uitwerking van de faseringsregeling in artikel 3 lid 5 van de overeenkomst in de zin dat de ontwikkelaar bevoegd is (tegen betaling van rente) de afname uit te stellen, maar zich ervoor zal inspannen het uitstellen zoveel mogelijk te beperken zodra het uitwerkingsplan gereed is en het gebruik van de gronden geëindigd is (artikel 3 lid 23). Bovendien heeft de gemeente onbetwist door de ontwikkelaar gesteld dat de ontwikkelaar kan afnemen: de gemeente heeft daar rekening mee gehouden bij het maken van de afspraken over het gebruik van de gemeentegronden. Met andere woorden, het voortgezet gebruik door de tuinders stond afname van de gronden in 2015, 2016, 2017 en 2018 niet in de weg. Daarmee acht het hof ook dit argument van de ontwikkelaar weerlegd.

Uit het voorgaande volgt dat ook het beroep op opschorting van de ontwikkelaar faalt. Nu de ontwikkelaar zijn gepretendeerde claims op de gemeente niet afdoende heeft onderbouwd, komt hem geen beroep op enige opschorting toe. Niet valt in te zien dat de ontwikkelaar de bevoegdheid heeft te verrekenen, althans onvoldoende is toegelicht waarom opschorting als pressiemiddel gerechtvaardigd zou zijn. Vast is komen te staan dat de ontwikkelaar rente is verschuldigd over 2015, 2016, 2017 en 2018 tot een bedrag van in totaal € 1.895.325,28. De overige tegen deze vordering van de gemeente gevoerde verweren falen. Opschorting van de betaling van het verschuldigde bedrag is dan ook niet gerechtvaardigd.

Slotsom en afwikkeling

De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep falen. De grief in incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk, in die zin dat de vordering van de gemeente van € 1.895.325,28 dient te worden toegewezen. De rente voor 2019 (en de jaren daarna) is niet toewijsbaar. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde (het is niet aan de orde voor zover het [XY] betreft; het vonnis zoals dat is gewezen tussen de gemeente en [XY] blijft dus in stand), geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak in het dictum van dit arrest volledig weergeven. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de ontwikkelaar in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.