ABRvS, 08-03-2023, nr. 202004483/1/A3

202004483/1/A3.

Datum uitspraak: 8 maart 2023

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante A]. en [appellant B], gevestigd onderscheidenlijk wonend te [plaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2020 in zaken nrs. SGR 19/1262 en SGR 19/1263, ECLI:NL:RBDHA:2020:6573, in het geding tussen:

[appellante A] en [appellant B]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 13 april 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante A] een bestuurlijke boete opgelegd van € 229.850,- en aan [appellant B] een bestuurlijke boete opgelegd van € 44.050,- wegens overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml).

Bij afzonderlijke besluiten van 10 januari 2019 heeft de staatssecretaris de door [appellante A] en [appellant B] tegen de besluiten van 13 april 2016 gemaakte bezwaren gegrond verklaard. De staatssecretaris heeft de boete van [appellante A] vastgesteld op € 149.850,- en de boete van [appellant B] vastgesteld op € 19.725,-.

Bij uitspraak van 30 juni 2020 heeft de rechtbank de door [appellante A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de bestreden besluiten van 10 januari 2019 vernietigd, voor zover daarin de hoogte van de boete is bepaald. De rechtbank heeft de hoogte van de boete aan [appellante A] (zaak nr. SGR 19/1263) vastgesteld op € 147.350,- en aan [appellant B] (zaak nr. SGR 19/1262) vastgesteld op € 17.225,-. De rechtbank heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten voor zover het de hoogte van de boetes betreft. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

[appellante A] en [appellant B] hebben een nader stuk ingediend.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 20 december 2021, waar [appellante A], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. D.A.M. Lagarrigue, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W.J. Edens, zijn verschenen.

Overwegingen

Juridisch kader

1.       Het relevante juridische kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2.       [appellante A] is een in Den Haag gevestigd uitzendbureau voor de productie-, bouw- en agrarische sector, aannemerij en schoonmaak. Ten tijde van belang waren bij [appellante A] 350-400 uitzendkrachten ingeschreven en was [appellant B] van [appellante A] feitelijk leidinggevende. Naar aanleiding van meldingen via de website van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: Nederlandse Arbeidsinspectie; hierna: de Arbeidsinspectie) in maart 2012 en bevindingen van een arbeidsinspecteur in diezelfde maand, over mogelijke onderbetaling van uitzendkrachten van [appellante A] heeft de Arbeidsinspectie een onderzoek naar het bedrijf uitgevoerd. Het onderzoek was gericht op 30 werknemers van [appellante A] in de onderzoeksperiode van 20 juni 2011 tot en met 17 juni 2012. De Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat [appellante A] en [appellant B] niet het minimum-(jeugd-)loon, in de vorm van niet-uitbetaalde vakantiedagen bij beëindiging van het dienstverband, en de minimumvakantiebijslag aan de werknemers hebben betaald. Ook heeft de Arbeidsinspectie vastgesteld dat [appellante A] van een aantal werknemers niet of niet tijdig bescheiden heeft verstrekt, die het aan de werknemer betaalde loon en/of vakantiebijslag en/of het aantal gewerkte uren in de onderneming bewijzen. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Arbeidsinspectie een boeterapport opgesteld over [appellante A], gedagtekend 1 mei 2014, en een over [appellant B], gedagtekend 27 mei 2014.

Besluitvorming

3.       De minister van SZW heeft bij het besluit van 13 april 2016 aan [appellante A] een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 229.850,- voor overtreding van de artikelen 7 en 15, eerste lid, van de Wml, en daarnaast voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, omdat [appellante A] voor vijftien werknemers niet de juiste bescheiden heeft overgelegd, op grond waarvan het betaalde brutoloon en bruto vakantiebijslag kan worden vastgesteld. Bij besluit van dezelfde datum heeft de minister aan [appellant B] een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 44.050,- voor overtreding van de artikelen 7 en 15, eerste lid, van de Wml, omdat aan zes werknemers niet het wettelijke minimumloon was betaald en aan 29 werknemers niet de minimumvakantiebijslag.

4.       De staatssecretaris heeft in de besluiten van 10 januari 2019 overwogen dat wel een bedrag aan loon is betaald en de exacte onderbetaling van het loon niet te achterhalen is. De bezwaren van [appellante A] en [appellant B] voor zover gericht tegen het opleggen van de boete voor deze overtredingen van artikel 7 van de Wml zijn daarom gegrond verklaard. Dit artikel heeft de staatssecretaris niet langer aan de overtredingen ten grondslag gelegd. De boetes voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml, omdat aan 29 werknemers anders dan de administratie van de onderneming doet vermoeden feitelijk geen vakantiebijslag is uitbetaald, heeft de staatssecretaris in beide besluiten gehandhaafd. De aan [appellante A] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft de staatssecretaris verlaagd. Voor een aantal van de vijftien werknemers is sprake van een kortere arbeidsduur dan zes maanden. Daarnaast moest op grond van de Beleidsregels bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 een bedrag van € 2.000,- per boete in mindering worden gebracht voor de werknemers waarvoor naast een boete voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, ook een boete is opgelegd voor 100% onderbetaling van het minimumloon.

De staatssecretaris heeft voor [appellante A] het totale bedrag van de boete verlaagd tot € 149.850,-. Voor [appellant B] heeft de staatssecretaris de boete verlaagd tot € 19.725,-.

Aangevallen uitspraak

5.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris bevoegd was om [appellante A] en [appellant B] boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml. [appellante A] heeft daarnaast in strijd met artikel 18b, tweede lid, van de Wml gehandeld, zodat de staatssecretaris ook daarvoor een boete heeft mogen opleggen. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overtredingen niet, dan wel in verminderde mate aan [appellante A] en [appellant B] kunnen worden toegerekend, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden, omdat de procedure vier jaren en vier maanden heeft geduurd. De rechtbank heeft een vermindering van de boete met € 2.500,- redelijk geacht. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het een zeer omvangrijk dossier en een financieel ingewikkelde zaak betreft, waarbij ook een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden, waardoor enige termijnoverschrijding gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft daarom, zelf voorziend, de boete voor [appellante A] vastgesteld op € 147.350,- en die van [appellant B] op € 17.225,-.

Hoger beroep

Artikel 15, eerste lid, Wml

6.       [appellante A] en [appellant B] betogen dat geen onderbetaling van de vakantiebijslag heeft plaatsgevonden. Anders dan gebruikelijk is, zat de vakantiebijslag inbegrepen in de vierwekelijkse loonbetaling. Dat blijkt ook uit de loonstroken. De voorschotten die de uitzendkrachten ontvingen, hadden dus ook betrekking op vakantiebijslag. Van 100% onderbetaling kan geen sprake zijn, omdat ook een deel van de vakantiebijslag giraal is betaald. Er zijn geen verschillen in de administratie; alles sluit naadloos op elkaar aan. De contante betalingen van de bedragen die op de kasbewijzen vermeld staan, zijn wel degelijk gedaan. [appellante A] en [appellant B] stellen dat de rechtbank wat de kasbewijzen betreft ten onrechte heeft aangesloten bij de strafrechtelijke vonnissen van 11 december 2018. Er is nooit gewerkt met blanco kasbewijzen. Uit getuigenverhoren in de civiele procedure waarin [appellante A] is verwikkeld met [partij A], een voormalig uitzendkracht, blijkt dat er kasbewijzen, met daarop het ingevulde bedrag, moesten worden ondertekend en dat contante betalingen hebben plaatsgevonden. Dit stemt overeen met de schriftelijke verklaringen van [appellant B] zelf, zijn zoon [gemachtigde] en [partij B]. De rechtbank heeft ten onrechte gewicht toegekend aan wat de uitzendkrachten tegenover de Arbeidsinspectie hebben verklaard. Volgens [appellante A] en [appellant B] hebben veel uitzendkrachten de vraagstelling niet begrepen. Verder zijn zij hoogstwaarschijnlijk op het verkeerde been gezet door de inspecteurs, die hebben gezegd dat vakantiegeld doorgaans in mei wordt uitbetaald en ongeveer een maandsalaris betreft. Dat is bij [appellante A] niet het geval, omdat het vakantiegeld periodiek werd uitbetaald en dus al verwerkt was in het vierwekelijkse loon. [appellante A] en [appellant B] stellen zich verder op het standpunt dat de staatssecretaris het handtekeningenonderzoek van W. de Jong niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Dat onderzoek is niet betrouwbaar. Negen uitzendkrachten hebben naderhand verklaard dat zij wel degelijk de kasbewijzen hebben getekend en de betreffende bedragen hebben ontvangen. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank hen niet als getuige onder ede heeft gehoord. Bovendien hebben [appellante A] en [appellant B] in bezwaar een indicatieve schriftkundige contra-analyse van Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. (hierna: het NFO) van 27 juni 2016 overgelegd. Daarin staat dat er redenen zijn om te twijfelen aan de specifieke conclusies in het handtekeningenonderzoek van de gerechtelijk deskundige. [appellante A] en [appellant B] stellen dat uit steekproeven van het NFO, neergelegd in acht deskundigenberichten van 1 december 2016 en van 9 december 2016, is gebleken dat van vier uitzendkrachten die in het onderzoek van de inspectie waren betrokken en waarvan de handtekeningen niet juist zouden zijn, de handtekeningen klopten. De rechtbank heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de analyse van het NFO, hoewel dat een erkend onafhankelijk onderzoeksbureau is. Daarbij komt dat [appellante A] en [appellant B] de originele kasbewijzen niet retour hebben ontvangen en geen eigen onderzoek hebben kunnen doen. De rechtbank kan niet worden gevolgd in de overweging dat omdat verweerder heeft gesteld de kwitanties niet terug te kunnen geven omdat daarop strafrechtelijk beslag is gelegd en het aan [appellante A] en [appellant B] is om nader te onderbouwen dat het strafrechtelijk beslag alleen betrekking had op de acht kasbewijzen.

6.1.    Tussen partijen is niet in geschil is dat [appellante A] op papier de salarisadministratie op orde had. De Afdeling volgt de staatssecretaris in zijn standpunt, dat [appellante A] aan de 29 betrokken uitzendkrachten geen vakantiebijslag heeft uitbetaald. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.

6.2.    Uit het boeterapport volgt dat [appellante A] het loon van de uitzendkrachten veelal voor een deel per bank betaalde en voor een deel contant. Een deel van het loon werd wekelijks giraal aan de uitzendkracht overgemaakt. Dit werd ‘voorschot’ genoemd. Het voorschot werd steeds na een gewerkte week vastgesteld. Het werd berekend door het geschatte aantal gewerkte uren in een bepaalde week te vermenigvuldigen met het bij de uitzendkracht bekend zijnde netto uurloon. Doordat een uitzendkracht soms meer werkte dan het geschatte aantal uren, werd niet altijd het volledige loon uitbetaald in de vorm van voorschotten. Er bleef soms na aftrek van het uitbetaalde voorschot een restantbedrag over, dat werd op wekelijkse loonstroken ‘uit te betalen’ genoemd. [appellant B] heeft tegenover de Arbeidsinspectie verklaard dat de wekelijkse loonstroken in principe niet aan de uitzendkrachten werden verstrekt, tenzij daarom werd gevraagd. [appellante A] verstrekte een vierwekelijkse loonstrook, omdat dat minder werk kostte. In het boeterapport staat dat per vierwekelijkse periode de bedragen onder 'uit te betalen' werden gecumuleerd en werden verantwoord als uitbetaald door middel van kasbewijzen.

Bij de Arbeidsinspectie is het vermoeden ontstaan dat [appellante A] verschillende werkwijzen hanteerde, waardoor valse kasbewijzen zijn ontstaan. Een aantal werknemers heeft verklaard dat zij, als zij contant geld ontvingen, handtekeningen op bescheiden moesten plaatsen die niet of niet geheel waren ingevuld. In het boeterapport staat hierover dat mogelijk blanco kasbewijzen later zijn ingevuld. Daarnaast vermoedt de Arbeidsinspectie dat handtekeningen op sommige kasbewijzen door een ander dan de uitzendkracht zijn geplaatst. Ook hebben werknemers verklaard dat zij geen vakantiegeld hebben ontvangen.

6.3.    Een bestuursorgaan mag in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, dan moet worden onderzocht of, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

6.4.    [appellante A] en [appellant B] hebben niet aannemelijk gemaakt dat de overgelegde administratie de werkelijkheid over de uitbetaling van vakantiebijslag weergeeft. Hun stelling, dat de vakantiebijslag al in de voorschotten/girale betalingen was begrepen, volgt de Afdeling niet. Uit de wekelijkse loonstroken blijkt dat de vakantiebijslag cumuleerde. Op elke loonstrook werd een reservering gemaakt van 8% voor vakantiegeld. Ter zitting hebben [appellante A] en [appellant B] bevestigd dat als een bedrag gereserveerd werd, dat bedrag dan niet was uitbetaald. [appellante A] en [appellant B] hebben niet geconcretiseerd voor welke uitzendkrachten het vakantiegeld wekelijks giraal is uitbetaald. Voor uitbetaling van de vakantiebijslag, en vakantiedagen, waren in alle gevallen aparte loonstroken in de administratie van [appellante A] aanwezig. Voor zover [appellante A] en [appellant B] zich op het standpunt stellen dat de uitbetaling met het vierwekelijkse loon contant is uitbetaald en is verantwoord met een kasbewijs, overweegt de Afdeling als volgt.

6.5.    Voor beoordeling van de stelling dat de vakantiebijslag geheel contant is betaald, is van belang dat er niet van kan worden uitgegaan dat het bedrag dat op de kasbewijzen staat, daadwerkelijk aan de uitzendkrachten is uitbetaald. Zoals in het boeterapport staat, heeft de Arbeidsinspectie in het onderzoek zeventien uitzendkrachten over de vermeende contante loonbetalingen gehoord. Deze uitzendkrachten hebben verklaard dat zij de kasbewijzen in de administratie van [appellante A] niet hebben ondertekend en/of dat zij de bedragen zoals vermeld op de kasbewijzen niet hebben ontvangen. De staatssecretaris heeft van die verklaringen mogen uitgaan. De uitzendkrachten zijn los van elkaar gehoord en hebben vrijwel allemaal gelijkluidend verklaard. Dat veel uitzendkrachten de vraagstelling niet hebben begrepen, heeft [appellante A] niet aannemelijk gemaakt. Hierbij is van belang dat in verschillende verklaringen staat dat de betrokken uitzendkracht de tolk goed heeft begrepen en verstaan.

6.6.    Het vermoeden dat de uitzendkrachten niet of niet volledig de contante bedragen hebben ontvangen die op de kasbewijzen staan, wordt onder meer ondersteund door het feit dat uitzendkrachten hebben verklaard dat zij regelmatig blanco kasbewijzen hebben moeten tekenen. Het feit dat [appellante A] verschillende getuigenverhoren van onder anderen coördinatoren van [appellante A] over de vermeende blanco kasbewijzen heeft overgelegd, doet daaraan niet af. Deze getuigen zijn gehoord in een civiele procedure over een vordering van [partij A] op [appellante A]. De rechtbank Den Haag heeft de vordering van [partij A] bij vonnis van 27 februari 2018 afgewezen en het gerechtshof Den Haag heeft dat vonnis bij arrest van 13 oktober 2020 bekrachtigd. Hoewel het gerechtshof de verklaringen van de getuigen van [appellant B] en [appellante A] overtuigender vond dan die van [partij A] en haar getuigen, kan aan die getuigenverhoren niet de waarde worden gehecht die [appellante A] en [appellant B] daaraan toekennen. De verklaringen die zij hebben afgelegd, zijn toegespitst op de kasbewijzen die [partij A] heeft ondertekend en de contante betalingen die aan haar zouden zijn gedaan. In de verhoren zijn geen concrete mededelingen gedaan over een of meer van de 29 werknemers ten aanzien waarvan boetes zijn opgelegd. Voor zover in de verklaringen het standpunt is ingenomen dat niemand blanco kasbewijzen heeft ondertekend, is dat niet geloofwaardig gezien de verklaringen van de uitzendkrachten die door de Arbeidsinspectie zijn gehoord. Bovendien bevindt zich onder de stukken uit de administratie in ieder geval een blanco kasbewijs getekend door [partij C].

6.7.    Het vermoeden dat niet de, volledige, contante bedragen vermeld op de kasbewijzen zijn uitbetaald, wordt ook ondersteund door het feit dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, verscheidene uitzendkrachten hebben verklaard dat zij een aantal getoonde kasbewijzen niet ondertekend hebben. [appellante A] en [appellant B] hebben nagelaten overtuigende verklaringen te geven voor de in de aangevallen uitspraak, onder 6.2.4., vermeld, opmerkelijke voorbeelden. De verklaringen van de uitzendkrachten worden daarnaast ondersteund door het onderzoek van W. de Jong, gerechtelijk deskundige voor handschriftonderzoek, van 1 juli 2013. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat voor negentien handtekeningen op onderzochte kasbewijzen geldt dat deze met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door de betrokken werknemer zijn geplaatst. Voor de handtekening op 69 kasbewijzen is geconcludeerd dat deze met zeer hoge waarschijnlijkheid niet door de betrokken werknemer zijn geplaatst. Voor zeven kasbewijzen was de conclusie dat deze waarschijnlijk niet waren geplaatst door de betrokken werknemer. De Afdeling volgt het oordeel van de rechtbank over de betrouwbaarheid van het onderzoek van W. de Jong. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, onder 6.2.3., terecht vastgesteld dat de door NFO onderzochte handtekeningen van de werknemers ten aanzien waarvan boetes zijn opgelegd, allemaal dateren van na de controleperiode. De rechtbank heeft aannemelijk mogen achten dat de handtekeningen van na de controleperiode daadwerkelijk door de werknemers zijn geplaatst, omdat [appellante A] en [appellant B] hun werkwijze hebben kunnen aanpassen. [appellante A] en [appellant B] hebben dit oordeel niet betwist. De analyse van het NFO van 1 december 2016 heeft betrekking op de handtekeningen van vier werknemers, die niet in het onderzoek van W. de Jong zijn onderzocht en voor wie ook geen boetes aan [appellante A] en [appellant B] zijn opgelegd. De vaststelling dat die handtekeningen echt zijn, maakt niet dat niet van de bevindingen van W. de Jong uitgegaan kan worden.

Wat betreft het betoog van [appellante A] dat zij geen van de in beslag genomen originele kasbewijzen retour heeft ontvangen en daardoor niet zelf de kasbewijzen heeft kunnen (laten) onderzoeken, overweegt de Afdeling als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de handtekeningen van de werknemers uiteindelijk geen antwoord geven op de vraag of het op het kasbewijs vermelde bedrag ook daadwerkelijk is uitbetaald en [appellante A] heeft niet onderbouwd welk nut een nader handtekeningenonderzoek desondanks kan hebben.

6.8.    [appellante A] en [appellant B] hebben nadere verklaringen van acht uitzendkrachten, te weten [partij D], [partij E], [partij F], [partij G], [partij H], [partij I], [partij J], en [partij K], van eind 2013 en begin 2014 overgelegd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris bij zijn oordeelsvorming over de handtekeningen geen doorslaggevend gewicht heeft hoeven toekennen aan die nadere verklaringen. De acht verklaringen houden in dat de uitzendkrachten stellen dat op de kasbewijzen wel degelijk hun handtekening staat. De bewoordingen van zeven van de acht verklaringen zijn gelijkluidend en [appellante A] heeft niet weersproken dat de verklaringen op haar verzoek zijn opgesteld. Een verklaring die ten overstaan van een toezichthouder is afgelegd, is doorgaans betrouwbaarder te achten dan een verklaring achteraf, die niet ten overstaan van de toezichthouder is afgelegd. De gehoorde persoon zal in dat eerdere stadium geneigd zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder te laten leiden door ongewenste gevolgen die antwoorden voor hem of derden zouden kunnen hebben (zie de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1819). Overigens zijn [appellante A] en [appellant B] bij afzonderlijke vonnissen van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag van 11 december 2018 (parketnummers 09/994005-15 onderscheidenlijk 09/994007-15) veroordeeld voor het meermalen, in vereniging met anderen, plegen van valsheid in geschrift, door het meerdere malen valselijk opmaken van kasbewijzen. De rechtbank heeft daarbij onder meer vastgesteld dat vier kasbewijzen vals zijn opgemaakt, omdat op deze kasbewijzen geplaatste handtekeningen niet zijn geplaatst door de daarop genoemde personen en de daarop vermelde geldbedragen niet zijn betaald. Twee daarvan waren van [partij D] en [partij H].

In de nadere gronden van het beroep van 15 maart 2019 hebben [appellante A] en [appellant B] de rechtbank gevraagd de acht uitzendkrachten te horen als getuige. Ingevolge artikel 8:60, eerste lid, van de Awb kan de bestuursrechter getuigen oproepen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1200), heeft de bestuursrechter bij toepassing van deze bepaling beoordelingsruimte. Hij mag afzien van het oproepen van getuigen in het geval de verklaring van de op te roepen getuige niet noodzakelijk is voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten. Daargelaten dat [appellante A] en [appellant B] bij brief van 30 maart 2020 en herhaald bij brief van 29 mei 2020 de rechtbank toestemming hebben gegeven om de zaak schriftelijk af te doen, mocht de rechtbank in dit geval ook gelet op wat de Afdeling hiervoor heeft overwogen, afzien van het oproepen van de getuigen. Het horen van die getuigen was niet noodzakelijk.

6.9.    [appellante A] en [appellant B] stellen zich ook op het standpunt dat, zelfs als tot onderbetaling van de vakantiebijslag moet worden geconcludeerd, van belang is dat loonheffingen, premies en dergelijke aantoonbaar met de fiscus zijn afgerekend. Er heeft volgens hen daarom maximaal een netto-onderbetaling van de vakantiebijslag plaatsgevonden en niet een 100% onderbetaling.

Dit betreft een herhaling van wat zij hierover in beroep hebben aangevoerd. De Afdeling kan zich vinden in de  aangevallen uitspraak, onder 6.4., opgenomen overweging. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante A] en [appellant B] niet hebben aangetoond dat, een deel van, de vakantiebijslag aan de werknemers is uitbetaald.

6.10.  Gelet op het vorenstaande slaagt het betoog van [appellante A] en [appellant B] niet.

Artikel 18b Wml

7.       [appellante A] betoogt dat zij aan alle verplichtingen van artikel 18b van de Wml heeft voldaan. Zij heeft vanaf het begin volledige medewerking verleend aan het onderzoek en alle gegevens die verstrekt moesten worden, zijn verstrekt. De staatssecretaris heeft niet gereageerd op de vraag van [appellante A] welke informatie hij verder nog wenste te ontvangen. Dat de staatssecretaris het niet eens is met de overgelegde getekende kasbewijzen, is een andere discussie. Of de onderbetaling kan niet worden vastgesteld, waardoor ook geen boete kan worden opgelegd op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wml, of de onderbetaling kan wel worden vastgesteld, maar dan is artikel 18b, tweede lid, van de Wml niet aan de orde.

7.1.    Ingevolge artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wml, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan.

7.2.    De Arbeidsinspectie heeft bij brief van 5 november 2013 aan [appellante A] meegedeeld dat na onderzoek is gebleken dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door haar overgelegde bescheiden en/of gegevens. Omdat het juiste, uitbetaalde loon niet kan worden vastgesteld, heeft de Arbeidsinspectie gevorderd bescheiden te verstrekken waaruit onder meer het betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag blijkt. In het besluit op bezwaar staat dat de staatssecretaris, alhoewel hij stelt dat hij in zijn geheel niet van de overgelegde administratie uit kan gaan, ervoor heeft gekozen om alleen de gegevens te vorderen van de vijftien werknemers die zijn betrokken in het onderzoek van W. de Jong. In het besluit staat dat [appellante A] geen juiste gegevens heeft overgelegd waaruit het betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag van die medewerkers blijkt. De staatssecretaris beschouwt dit als een ernstige overtreding en heeft hiervoor een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml opgelegd. De precieze onderbetaling van het loon is de staatssecretaris onduidelijk gebleven. Omdat de staatssecretaris uiteindelijk zelf een onderbetaling van de minimumvakantiebijslag van 100% heeft vastgesteld, heeft hij in het besluit op bezwaar voor alle vijftien werknemers de boete voor de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op grond van de Beleidsregel 2016 met € 2.000,- per werknemer verminderd.

Anders dan [appellante A] stelt is artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wml niet alleen maar gericht op werkgevers die helemaal geen administratie hebben bijgehouden. Als de toezichthouder daartoe een verzoek doet, moet een administratie kunnen worden overgelegd op grond waarvan kan worden gecontroleerd of werknemers op juiste wijze worden uitbetaald en het loon en de vakantiebijslag ontvangen waarop zij recht hebben. De administratie van [appellante A] was op papier misschien sluitend, maar deze was gelet op wat de Afdeling hiervoor in het kader van de overtreding op grond van artikel 15 van de Wml heeft overwogen, niet deugdelijk en controleerbaar. Het lag op de weg van [appellante A] om bescheiden te verstrekken waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag daadwerkelijk aan de werknemers zijn voldaan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat uit de door [appellante A] overgelegde bescheiden niet het daadwerkelijk betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag blijkt. De Afdeling volgt [appellante A] niet in haar stelling, dat de precieze onderbetaling van het loon nog had kunnen worden vastgesteld. Daargelaten dat dit aan de overtreding op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml niet afdoet, staat in het besluit op bezwaar dat werknemers soms wel een deel van hun loon contant uitbetaald hebben gekregen, maar dat onduidelijk is hoeveel.

De staatssecretaris heeft terecht op grond van artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wml een boete opgelegd.

Het betoog slaagt niet.

Matiging lagere onderbetalingen

8.       [appellante A] betoogt dat de staatssecretaris de boete (verder) had moeten matigen. Zij wijst erop dat zij aan een last onder dwangsom voor het ongedaan maken van onderbetalingen heeft voldaan, terwijl de bedragen nadien lager bleken. Terugvordering van die betalingen is praktisch onhaalbaar, mede omdat het merendeel van de uitzendkrachten is vertrokken naar het thuisland.

8.1.    Bij brief van 12 december 2013 heeft de Arbeidsinspectie aan [appellante A] medegedeeld dat voor 30 werknemers een onderbetaling van loon en vakantiebijslag heeft plaatsgevonden. Het totale bedrag van de onderbetalingen bedroeg € 34.609,81. Na een herberekening, neergelegd in het aanvullend boeterapport van 4 september 2015, heeft de minister van SZW bij besluit van 15 april 2016, kenmerk 071600773/05, [appellante A] op straffe van een dwangsom gelast achterstallig loon aan zes personen te betalen en achterstallige vakantiebijslag aan 29 personen te betalen. [appellante A] heeft bij brief van 18 mei 2016 bezwaar tegen de last onder dwangsom gemaakt, maar de betalingen verricht. In de brief van de minister van 22 juni 2016 staat dat [appellante A] tijdig en volledig aan de last heeft voldaan en daarom geen dwangsommen zal verbeuren. Uit het verweerschrift van 17 maart 2020 in beroep maakt de Afdeling op dat de staatssecretaris een besluit op bezwaar tegen de last heeft genomen. Daarin heeft hij zich kennelijk op het standpunt gesteld dat hij de nabetalingsverplichting wat betreft artikel 7 van de Wml ten onrechte heeft opgelegd en heeft hij de last in zoverre herroepen.

De Afdeling begrijpt het betoog van [appellante A] zo, dat het betrekking heeft op het naar beneden bijstellen van de onderbetalingen van het loon. Dat de achterstallige vakantiebijslag na het opleggen van de last onder dwangsom van 15 april 2016 naar beneden is bijgesteld, is de Afdeling niet gebleken. Vast staat dat de procedure over de last onder dwangsom tot een eind is gekomen. De juistheid van de last wat het loon en eventuele daaruit voortvloeiende schade betreft kunnen in deze procedure over de boete niet aan de orde komen. Daarnaast heeft staatssecretaris de oorspronkelijk opgelegde boete voor overtreding van artikel 7 van de Wml in het besluit op bezwaar van 10 januari 2019 herroepen. Die boete kan dus niet verder worden gematigd.

Het betoog slaagt niet.

Lange duur procedure

9.       [appellante A] en [appellant B] stellen dat bij de toezending van het boeterapport een concrete handeling is verricht, waaraan zij in redelijkheid de verwachting mochten ontlenen dat de staatssecretaris boetes zou gaan opleggen. Zelfs als voor de aanvang daarvan moet worden uitgegaan van het moment van de boetekennisgeving, zoals de rechtbank heeft gedaan, is de redelijke termijn ruimschoots overschreden. Ter zitting hebben zij aangevoerd dat het aanvangsmoment voor de redelijke termijn in dit geval nog eerder ligt. Al bij de eerste verhoren op het politiebureau was voor hen al duidelijk dat er boetes zouden worden opgelegd. De overschrijding betreft aanzienlijk meer dan twaalf maanden en voor matiging van de boete moet naar bevind van zaken worden gehandeld. [appellante A] en [appellant B] achten een matiging van de boete met 40% passend.

9.1.    De redelijke termijn vangt aan op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Een bestuursorgaan heeft in de regel pas met de boetekennisgeving een handeling verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal daarom de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn aanvangt (zie de uitspraak van de Afdeling van 18 september 2019. ECLI:NL:RVS:2019:3203).

9.2.    [appellant B] is, zowel in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [appellante A] als die van feitelijk leidinggevende, op het politiebureau verhoord op 25 april 2013, 16 mei 2013 en 24 mei 2013. Er is geen aanleiding om die verhoren als startpunt van de redelijke termijn aan te merken. Uit de opgestelde verklaringen valt alleen af te leiden dat de arbeidsinspecteurs [appellant B] hebben verhoord in het kader van het onderzoek naar de naleving van de Wml en er zijn geen ondubbelzinnige handelingen verricht waaruit [appellant B] het voornemen kon afleiden dat er boetes zouden worden opgelegd. Ook anderszins doen zich geen omstandigheden voor op grond waarvan van het hiervoor vermelde uitgangspunt voor de aanvang van de redelijke termijn moet worden afgeweken. Niet in geschil is dat de Arbeidsinspectie de boeterapporten van onderscheidenlijk 1 mei 2014 en 27 mei 2014, op diezelfde dagen aan [appellante A], aan [appellant B] en aan de boeteoplegger, dat wil in dit geval zeggen: de minister, heeft toegezonden. Bij brieven van onderscheidenlijk 6 mei 2014 en 3 juni 2014 heeft de minister aan [appellante A] en [appellant B] de ontvangst van de boeterapporten bevestigd. Uit het boeterapport noch de bevestigingsbrief van de minister blijkt het voornemen om boetes op te leggen. [appellante A] en [appellant B] mochten daaraan niet redelijkerwijs de verwachting ontlenen dat aan hen boetes zouden worden opgelegd. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn is aangevangen met de boetekennisgeving aan [appellante A] en [appellant B] op 24 februari 2016.

9.3.    Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in twee rechterlijke instanties is uitgangspunt dat deze in beginsel binnen een redelijke termijn plaatsvindt, als de totale procedure niet meer dan vier jaar heeft geduurd. De procedure is geëindigd met deze uitspraak. Dat betekent dat de procedure afgerond zeven jaar en een maand heeft geduurd. De Afdeling is van oordeel dat de ingewikkeldheid van de zaak tot een verlenging van de redelijke termijn moet leiden. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, is het dossier zeer omvangrijk, betreft het financieel lastige materie en heeft er een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. De Afdeling acht gelet hierop een verlenging van de redelijke termijn met anderhalf jaar gerechtvaardigd. Dat betekent dat de redelijke termijn met een jaar en zeven maanden is overschreden. De Afdeling ziet, anders dan voorheen, aanleiding om in een geval als dit waarin de redelijke termijn met meer dan een jaar is overschreden, voor vermindering van de boete aan te sluiten bij het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, en naar bevind van zaken te handelen.

9.4.    De Afdeling acht het passend en geboden om in dit geval de boetes te matigen met 25%.

Bij deze matiging houdt de Afdeling - naast de overschrijding van de redelijke termijn - ook rekening met de onwenselijk lange tijd die is verstreken tussen het uitbrengen van het boeterapport en de boetekennisgeving. Daarbij is van belang dat in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport beslist. Weliswaar is die dertien weken-termijn een termijn van orde, maar de rechter kan de overschrijding van de beslistermijn verdisconteren in de hoogte van de boete (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150). Daartoe bestaat in dit geval aanleiding. De boetebesluiten zijn ongeveer een jaar en elf maanden nadat de boeterapporten waren uitgebracht genomen. De Afdeling heeft gezien dat er een aanvullend boeterapport is opgesteld, maar de overschrijding van de dertien weken-termijn is in dit geval desalniettemin onwenselijk lang. Daarbij weegt mee dat hoewel [appellante A] de minister in een faxbericht van 9 september 2015 erop heeft gewezen dat sinds de ontvangstbevestiging lange tijd is verstreken en zij niets meer over de procedure heeft gehoord, niet is gebleken dat de minister tussentijds mededelingen heeft gedaan over het verloop van de procedure. Dit moet de minister worden aangerekend, temeer nu het in het geval van [appellante A] om een heel hoge boete ging.

9.5.    Het vorenstaande betekent in dit geval een vermindering van de boete van [appellante A] met € 37.462,50 en een vermindering van de boete van [appellant B] met € 4.931,25.

Het betoog slaagt.

Slotsom

10.     Het hoger beroep van [appellante A] en [appellant B] is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank zelf voorziend de boete van [appellante A] op € 147.350,- en de boete van [appellant B] op € 17.225,- heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten voor zover het de hoogte van de boetes betreft. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete voor [appellante A] vast te stellen op € 112.387,50 en de boete voor [appellant B] vast te stellen op € 14.793,75.

Proceskosten

11.     De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Bij de berekening van de kosten zal wat betreft de zwaarte van de zaak de wegingsfactor licht (0,5) worden gehanteerd, omdat in dit geval de gegrondheid van het hoger beroep uitsluitend is gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2020 in zaken nrs. SGR 19/1262 en SGR 19/1263, voor zover zij zelf voorziend de boete van [appellante A]. op € 147.350,- en de boete van [appellant B] op € 17.225,- heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten voor zover het de hoogte van de boetes betreft;

III.      legt aan [appellante A]. een boete op van € 112.387,50;

IV.      legt aan [appellant B] een boete op van € 14.793,75;

V.       bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de besluiten van 10 januari 2019;

VI.      veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante A]. en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 837,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de staatssecretaris aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

VII.     gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante A]. en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,- vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de staatssecretaris aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J. Gundelach en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Bijloos

voorzitter      

w.g. Konings

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2023

612

BIJLAGE | Wettelijk kader

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Artikel 7

1 De werknemer die de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

2 […].

3 Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 22 jaar of, zo toepassing is gegeven aan het tweede lid, beneden de krachtens dat lid bepaalde leeftijd, die een bij de maatregel aangewezen lagere leeftijd hebben bereikt, eveneens het in het eerste lid bedoelde recht hebben.

4 t/m 6 […].

Artikel 15

1 De werknemer heeft jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

2 t/m 4 […].

Artikel 18b

1 Als overtreding wordt aangemerkt:

a. […];

b. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot voldoening van de minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 15;

c. t/m e […].

2 Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

a. […];

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

c. t/m f. […].

3 Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

Artikel 18c

1 Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

2 De ter zake van de bij of krachtens deze wet gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan.