9.2.1 Organisatie en werkwijze van de AFM

De AFM is een privaatrechtelijke instelling in de rechtsvorm van een stichting. Ondanks deze privaatrechtelijke rechtsvorm kwalificeert de AFM als een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onderdeel b Awb. Daaronder wordt verstaan: een persoon die of een college dat met enig openbaar gezag is bekleed.1 Openbaar gezag houdt in dit verband in dat beschikt wordt over de publiekrechtelijke bevoegdheid om de rechtspositie van andere rechtssubjecten te bepalen. Op deze wijze kunnen eenzijdig rechten en plichten voor een ander in het leven worden geroepen of bindend worden vastgesteld.2 Dat de AFM kwalificeert als een bestuursorgaan heeft tot gevolg dat de in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen bepalingen van toepassing zijn.3 Waartoe dat onder meer kan leiden, wordt beknopt uiteengezet in § 9.3.

Bij de uitvoering door de AFM van het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft kunnen diverse organisatieonderdelen van de AFM betrokken zijn. Om die reden misstaat in deze studie een korte kennismaking met de organisatiestructuur en de werkwijze van de AFM niet.

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) — aanvankelijk Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) geheten — is op 21 juli 1988 opgericht door de twee privaatrechtelijke verenigingen die toen beurshouder waren, de Vereniging voor de Effectenhandel en de Vereniging European Options Exchange. De AFM staat onder leiding van een managementgroep. Deze managementgroep bestaat thans uit drie bestuurders en twee directeuren. De drie bestuurders vormen tezamen het statutaire bestuur van de AFM. De voorzitter en de leden van het bestuur worden door de minister van Financiën bij koninklijk besluit benoemd (art. 1:26 Wft). Het bestuur draagt als collectief de strategische eindverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van de AFM. Het bestuur heeft de leden van de managementgroep individueel gemandateerd tot het nemen van besluiten namens het bestuur met toepassing van het vier-ogen-principe. Leden van de managementgroep hebben elk een portefeuille met aandachtsgebieden waarvoor zij individueel de strategische en de operationele eindverantwoordelijkheid dragen. Eén van de leden van de managementgroep heeft het voor het onderwerp van deze studie belangrijke competentiecentrum Securities Market Surveillance in zijn portefeuille.4

Onzichtbaar bij de toezichtsuitvoering, maar wel aanwezig in de organisatiestructuur van de AFM, is de raad van toezicht van de AFM. De raad van toezicht bestaat uit ten minste drie en ten hoogste vijf leden (art. 1:27 Wft). De leden van de raad van toezicht worden door de minister van Financiën benoemd. De raad van toezicht heeft tot taak toe te zien op het doelmatig en doeltreffend functioneren van het bestuur.5 Daartoe kan de raad van toezicht het bestuur zo nodig algemene aanwijzingen geven. De raad van toezicht staat het bestuur verder met raad terzijde. Met de taakuitvoering van de AFM in individuele gevallen hoeft de raad van toezicht zich gewoonlijk niet in te laten.

Het zwaartepunt van het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen ligt bij het organisatieonderdeel Securities Market Surveillance van de AFM. Dit organisatieonderdeel voert ook het toezicht uit op de naleving van andere verbods- en gebodsnormen die uit de Richtlijn marktmisbruik voortvloeien, zoals het transactieverbod (art. 5:56 Wft), het tipverbod (art. 5:57 Wft), het verbod van marktmanipulatie (art. 5:58 Wft) en de klikplicht van fmanciële ondernemingen (art. 5:62 Wft). Het competentiecentrum Securities Market Surveillance is in drie groepen onderverdeeld, te weten Monitoring, Onderzoek en Melden & Registreren.6

De groep Monitoring volgt de financiële markten voortdurend proactief Zij is daartoe toegerust met dezelfde geavanceerde informatiesystemen waarover fmanciele ondernemingen beschikken. Met deze systemen worden de handel in financiële instrumenten en de diverse informatiestromen in de gaten gehouden.7 In deze fase van het toezicht van de AFM kan een zogeheten alert gegenereerd worden. Een alert is een indicatie dat de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling niet (tijdig) is nageleefd. Deze alert kan bijvoorbeeld ontstaan omdat de koers of het handelsvolume van een financieel instrument een opmerkelijke ontwikkeling laat zien. Het is ook mogelijk dat persberichten van uitgevende instellingen vragen oproepen. Verder kunnen derden een vermoeden van overtreding van de openbaarmakingsplicht aan de AFM gemeld hebben. Zo is Euronext Amsterdam nog steeds een belangrijke toeleverancier van dergelijke vermoedens. Tot de taak van de groep Monitoring behoort ook het maken van een eerste analyse. Naar aanleiding van een alert zal bijvoorbeeld telefonisch contact kunnen worden opgenomen met de uitgevende instelling en/of andere marktdeelnemers. Ook de handel en de nieuwsstromen zullen aan een nader onderzoek worden onderworpen. Wordt het vermoeden van een overtreding door deze eerste analyse van de groep Monitoring bevestigd, dan wordt het dossier vervolgens overgedragen aan de groep Onderzoek. De alert is dan bevorderd tot een zogeheten signaal.

Bij de groep Onderzoek zal naar aanleiding van het signaal een verdere afweging plaatsvinden. Beoordeeld zal moeten worden of wellicht nader onderzoek vereist is door bijvoorbeeld het inwinnen van inlichtingen of het opvragen van documenten bij de uitgevende instelling. In de regel wordt door de AFM opgevraagd: (i) een chronologisch overzicht van de feiten en gebeurtenissen voorafgaand aan de publicatie van een persbericht, (ii) de notulen van de vergaderingen van het bestuur en/of de raad van commissarissen, (iii) de insiderlijsten (zie § 7.6.2) en (iv) soms e-mailverkeer tussen de betrokken functionarissen van de uitgevende instelling. Wanneer het onderzoek uiteindelijk leidt tot een constatering van een (vermoedelijke) overtreding van de openbaarmakingsplicht, dan zal vervolgens een beslissing moeten worden genomen over de opportuniteit van de inzet van de aan de AFM ter beschikking staande handhavingsmaatregelen, zoals het geven van een aanwijzing of het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete (zie § 9.5). Daarbij zal ook een keuze moeten worden gemaakt tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving. Deze keuze maakt de AFM niet zelfstandig. Dienaangaande is in het verband van het zogeheten Tripartiete Overleg tussen de AFM, het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst/FIOD-ECD een convenant gesloten (zie § 9.9). Indien het onderzoek leidt tot constatering van een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling en gekozen wordt voor bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete, zal de groep Onderzoek een boetedossier aanleggen en overdragen aan de boetefunctionaris van de AFM. Deze boetefunctionaris geeft de uitgevende instelling eerst kennis van een voornemen een bestuurlijke boete op te leggen. De uitgevende instelling wordt vervolgens in staat gesteld op het voornemen tot boeteoplegging te reageren. Het is daarna de taak van de boetefunctionaris om over het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete, en zo ja welke, advies uit te brengen aan het bestuur, dat uiteindelijk als collectief bevoegd is daarover te beslissen. Ten aanzien van de inzet van andere handhavingsinstrumenten is die beslissingsbevoegdheid gemandateerd aan het hoofd van de afdeling Toezicht Effectenmarkten en Financiële Infrastructuur (last onder dwangsom), een individueel bestuurslid of een directeur verantwoordelijk voor deze afdeling (publicatie van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom) dan wel aan een manager binnen deze afdeling (aanwijzing).8

De groep Melden & Registreren ten slotte is belast met de afhandeling van de melding van persberichten met koersgevoelige informatie door uitgevende instellingen. De van uitgevende instellingen ontvangen persberichten worden door deze groep opgenomen in een openbaar register (zie § 7.12). Dit register kan via de website van de AFM worden geraadpleegd (www.afm.nl).

Ten behoeve van de uitoefening van de bevoegdheid van de AFM om op grond van art. 5:32h lid 1 Wft een aanwijzing te geven aan Euronext Amsterdam om de handel in een bepaald financieel instrument op te schorten, te onderbreken of door te halen, heeft de AFM een Commissaris Handelsbesluiten aangesteld (zie § 9.5.1). Deze handhavingsmaatregel kan worden genomen indien dit met het oog op de bescherming van het belang van de beleggers in het fmancieel instrument of de ordelijke handel in het financieel instrument noodzakelijk is. De functie van Commissaris Handelsbesluiten wordt gecombineerd met de functie van hoofd van Securities Market Surveillance. Tot op zekere hoogte kan deze functie vergeleken worden met de functie van de voormalige Commissaris voor de Notering van Euronext Amsterdam.9

Met het oog op een bredere oordeelsvorming heeft de AFM in april 2005 een bestuurscommissie ingesteld, genaamd Commissie Kapitaalmarkt. In deze commissie hebben de leden van het bestuur van de AFM en een aantal externe deskundigen zitting.10 Een bredere oordeelsvorming kan volgens de AFM de effectiviteit en de slagkracht van het toezicht op de Nederlandse effectenmarkt ten goede komen. De Commissie Kapitaalmarkt zal het bestuur van de AFM desgevraagd adviseren over onder meer casuïstiek, wetgevingsaspecten en interpretaties op het gebied van openbare biedingen, marktmisbruik- en prospectusvraagstukken.11 Aangenomen mag worden dat de Commissie Kapitaalmarkt in voorkomend geval een oordeel kan geven over de toepassingsvraagstukken die bij de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen spelen. Anders dan het geval was bij de door de voormalige Adviescommissie Fondsenreglement aan de directie van Euronext Amsterdam gegeven adviezen over een mogelijke overtreding van bepalingen uit het Fondsenreglement en de eventueel naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen, lijken de adviezen van de Commissie Kapitaalmarkt in beginsel uitsluitend bestemd te zijn voor de eigen interne oordeelsvorming van het bestuur van de AFM. Het Reglement van de Commissie Kapitaalmarkt voorziet in elk geval niet in publicatie van de door de externe leden van de commissie gegeven adviezen.12 De slotsom dient dan ook te luiden dat de activiteiten van de Commissie Kapitaalmarkt maar in beperkte mate met die van de Adviescommissie Fondsenreglement vergeleken kunnen worden.

De AFM kent ten slotte nog een boete- en publicatiefunctionaris. Nadat de groep Onderzoek een overtreding van de openbaarmakingsplicht heeft vastgesteld, kan worden besloten om het boetedossier over te dragen aan de boetefunctionaris. Als gezegd, heeft deze boetefunctionaris onder meer tot taak het bestuur van de AFM te adviseren over de vraag of het opleggen van een boete in de rede ligt. Tot de taak van de boetefunctionaris wordt mede gerekend het adviseren over de vraag of niet afgezien moet worden van publicatie van een opgelegde boete (art. 1:97 lid 4 Wft) (zie § 9.5.4). Dat de AFM is overgegaan tot het aanstellen van een boetefunctionaris houdt verband met de wettelijk voorgeschreven functiescheiding. Zo bepaalt art. 10:3 lid 4 Awb dat bij overtredingen waarop een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, het mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend mag worden aan degene die van de overtreding een rapport heeft opgemaakt. De functiescheiding brengt dus mee dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete verricht dienen te worden door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.13

Naleving van de wettelijk voorgeschreven functiescheiding wordt uitsluitend vereist voor het opleggen van een bestuurlijke boete en niet (meer) voor het opleggen van een last onder dwangsom.14