5.2.4 Bestuurdersaansprakelijkheid

Omdat het Amerikaanse vennootschapsrecht geen equivalent van de enquêteprocedure kent, is het aansprakelijkheidsrecht de geëigende weg om directors juridisch aan te spreken op de wijze waarop zij hun taak vervullen. Een aansprakelijkheidsvordering kan worden ingesteld door de vennootschap, maar doorgaans doen één of meer aandeelhouders dit via een afgeleide actie (derivative suit). Aandeelhouders dienen alvorens zij een afgeleide actie instellen de board of directors te verzoeken om namens de vennootschap een vordering in te stellen. Wanneer de board dit nalaat, mogen de aandeelhouders op eigen naam ten behoeve van de vennootschap procederen (indirect in het belang van de gezamenlijke aandeelhouders). Onder omstandigheden kunnen aandeelhouders ook een directe vordering tegen een director instellen.1 Veel staten stellen daarvoor de eis dat de aandeelhouder een special injury heeft ondervonden.2 Dat is `an injury which is separate and distinct from that suffered by other shareholders, or a wrong involving a contractual right of a shareholder, such as the right to vote, or to assert majority control, which exists independently of any right of the corporation. '3 Deze in Delaware ontwikkelde maatstaf is in die staat zelf in latere jurisprudentie overigens weer verworpen omdat hij te ingewikkeld zou zijn.4

Crediteuren kunnen geen afgeleide actie namens de vennootschap instellen, ook niet als de vennootschap failliet is. De wenselijkheid daarvan wordt door sommigen betwijfeld, maar het is niet waarschijnlijk dat dit uitgangspunt spoedig zal worden verlaten.5 Een crediteur kan een functionaris alleen succesvol aansprakelijk stellen als deze een fiduciary duty (zie paragraaf 2.5) jegens de crediteur heeft geschonden. In beginsel hebben officers en directors slechts fiduciary duties tegenover de vennootschap en haar aandeelhouders. Slechts onder bijzondere omstandigheden hebben zij deze ook tegenover crediteuren.6 Feitelijke insolventie van de vennootschap is zo'n omstandigheid. In geval van feitelijke insolventie moet naast de belangen van aandeelhouders tevens rekening worden gehouden met de belangen van crediteuren. De externe aansprakelijkheid van directors en officers is echter een atypische situatie waarover veel onduidelijkheid bestaat.7 Bainbridge schrijft op zijn weblog: WIJ/ sense is that in US law, these sort of tort claims are very rare. '8 Ik laat de externe bestuurdersaansprakelijkheid in dit hoofdstuk dan ook buiten beschouwing.

Een belangrijk kenmerk van het Amerikaanse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is de vergaande scheiding tussen de bestuurlijke gedrags- en de rechterlijke toetsingsmaatstaf (standards of conduct en standards of review). De gedragsmaatstaf schrijft voor hoe een bestuurder dient te handelen, de toetsingsmaatstaf geeft aan hoe de rechter bestuurdersgedrag dient te beoordelen. In de Verenigde Staten gaat de scheiding tussen deze maatstaven veel verder dan in Nederland. Directors en officers dienen zich te gedragen conform fiduciary duties waaronder de duty of care. De duty of care wordt rechterlijk getoetst aan de hand van de zeer terughoudende business judgment rule. Ik bespreek de duty of care en de business judgment rule in de volgende twee paragrafen.