HR, 19-01-2018, nr. 16/05066

Het tussen Singapore en Nederland gesloten belastingverdrag dateert van 19 februari 1971 (oftewel ruim 45 jaar geleden en 10 jaar na de oprichting van de OESO) en is met terugwerkende kracht van toepassing sinds 1 januari 1968. Het Verdrag is derhalve geschoeid op de leest van de eerste versie van het OESO-modelverdrag, te weten de versie van 1963. In het Verdrag wordt duidelijk woordelijk afgeweken van het OESO-Modelverdrag versie 1963. In plaats van de term ‘place of effective management’ is duidelijk gekozen voor de ruimere Singaporese term ‘place of management and control’.

Het commentaar op art. 4 OESO-modelverdrag versie 1963 luidde als volgt:

Uit het hierboven geciteerde commentaar op het OESO-modelverdrag 1963 volgt dat de plaats van feitelijke leiding het voorkeurscriterium was ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag. Uit het commentaar op het OESO-modelverdrag 1963 volgt ook dat voor de bepaling van de vestigingsplaats dit begrip niet ook steeds doorslaggevend was en voor meerderlei uitleg vatbaar is.

Een definitie van de term ‘place of effective management’ is pas in het jaar 2000 toegevoegd aan het commentaar op het OESO-modelverdrag 1992. Tot het jaar 2000 was er zelfs geen definitie van de term ‘place of effective management’ in het commentaar op artikel 4 OESO-modelverdrag opgenomen.

Sinds de aanvulling in het jaar 2000 wordt de term ‘place of effective management’ in §24 van het commentaar op het OESO-modelverdrag 1992 als volgt gedefinieerd:

Volgens het commentaar bij art. 4 OESO-modelverdrag gaat het dus om de plaats waar het substantiële deel van het kernmanagement en de commerciële beslissingen plaatsvinden, die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering. Bij de invulling van de hier bedoelde feitelijke leiding gaat het om de ‘hoofdleiding’.

Dat Nederland in bilaterale overleggen ook andere aanknopingspunten dan de feitelijke leiding als corporate tiebreaker in aanmerking neemt blijkt a contrario ook uit het feit dat de Staatssecretaris in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 verklaard heeft dat Nederland er voortaan naar zal streven om in belastingverdragen een corporate tiebreaker op te nemen, gebaseerd op de plaats waar de werkelijke leiding zich bevindt (zie onderdeel 2.2.2, p. 34, Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011). En verder (onderdeel 2.2.2): ‘Naar aanleiding van een tweetal discussiestukken van de OESO33 is met ingang van juli 2008 in par. 24 van het OESO-commentaar op artikel 4 OESO-modelverdrag verduidelijkt dat de plaats van de werkelijke leiding de plaats Is waar de belangrijkste besluiten op bestuurlijk en commercieel gebied die nodig zijn voor de bedrijfsvoering van het lichaam als geheel, hoofdzakelijk worden genomen’.

Artikel 2 lid 2 van het Verdrag bevat een algemene interpretatieregel voor begrippen die in het Verdrag worden gebruikt, maar daarin niet worden gedefinieerd. Deze regel houdt in dat het ongedefinieerde begrip in beginsel wordt uitgelegd volgens het recht van de verdragsluitende staat die het Verdrag toepast. De verwijzing naar het nationale recht vindt haar begrenzing in de context van de verdragsterm: indien die context anders vereist, wordt de betekenis in het nationale recht niet gevolgd.

Zoals uit het bovenstaande volgt, is op het punt van de corporate tiebreaker bepaling in het Verdrag duidelijk afgeweken van het destijds geldende OESO-modelverdrag 1963.

De term ‘place of management and control’ is in het Verdrag niet gedefinieerd. Ook in de Nederlandse belastingwetgeving is geen bepaling opgenomen, waarin de term ‘place of management and control’ in een vergelijkbare context wordt gebruikt. Op het eerste gezicht lijkt ‘place of management and control’ gelijk aan ‘place of effective management’ (c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: ‘feitelijke leiding’), maar dat is het niet. In het OESO-modelverdrag staat evenmin een definitie van het begrip ‘place of management and control’. Ook in het commentaar op het OESO-modelverdrag staat geen definitie van voornoemd begrip.

In Singapore kent men het criterium ‘place of management and control’ daarentegen wel. In de Singaporese nationale belastingwetgeving wordt de vestigingsplaats van een lichaam beoordeeld aan de hand van de term ‘place of management and control’. ‘Management and control’ is (in de Singaporese nationale belastingwetgeving) een minder stringent en enigszins formeler begrip, zoals ook uitgelegd door de Singaporese Belastingautoriteiten in de eerder in de procedure aan de orde gekomen e-mail van 4 mei 2013 (zie bijlage 8 bij de conclusie van dupliek d.d. 22 december 2014 inzake hoger beroep 2005):

Het is dus mogelijk dat het ‘management and control’ geacht wordt in Singapore plaats te vinden, terwijl de feitelijke leiding elders plaatsvindt. In een dergelijk geval zal voor de corporate tiebreaker bepaling door toepassing van het criterium ‘place of management and control’ in plaats van ‘place of effective management’ eerder sprake zijn van een feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende in Singapore, als gevolg waarvan de corporate tiebreaker bepaling voor de bepaling van inwonerschap voor de toepassing van het Verdrag eerder in het voordeel van Singapore uitvalt.

Alhoewel het uit te leggen Verdrag nu juist duidelijk afwijkt van het (in het commentaar bij art. 4 OESO-modelverdrag sinds 2000 gedefinieerde) begrip ‘place of effective management’ en duidelijk gekozen is voor de ruimere Singaporese term ‘place of management and control’, gaat het Hof hier volledig aan voorbij en rept hier met geen woord over in zijn uitspraak, terwijl door belanghebbende uitdrukkelijk is gewezen op dit — naar het oordeel van belanghebbende — essentiële verschil (vgl. p. 22, middenin, t/m 25 van de conclusie van dupliek d.d. 22 december 2014 inzake hoger beroep 2005 en p. 10, onderaan, en 11 van het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005). Het oordeel van het Hof is dus voor belanghebbende onbegrijpelijk.

Daarnaast dient naar het oordeel van belanghebbende geconcludeerd te worden dat bij de uitlegging van de term ‘place of management and control’ geen ruimte is voor een dynamische verdragsinterpretatie en derhalve bij de uitlegging van de term ‘place of management and control’ geen betekenis dient toe te komen aan het in OESO-modelverdrag opgenomen (en de in het commentaar op het OESO-modelverdrag sinds 2000 opgenomen definitie van het) begrip ‘place of effective management’, c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: ‘feitelijke leiding’. Nergens blijkt uit dat Nederland en Singapore de OESO-conforme, van het spraakgebruik afwijkende, invulling van het begrip ‘place of management and control’ voor ogen zou hebben gestaan.

Naar het oordeel van belanghebbende dient de interpretatie van het criterium ‘place of management and control’ gegrond te worden op de inzichten en intenties van de partijen bij het sluiten daarvan. Aan latere ontwikkelingen dient in beginsel geen betekenis toe te komen, omdat de partijen daarmee geen rekening konden houden en hun parlementen zich daarover niet hebben kunnen uitlaten.

Zo heeft uw Raad in het arrest van 22 april 2016, nr. 15/03006, BNB 2016/157, geoordeeld dat een OESO-conforme uitleg van belastingverdragen niet aan de orde is, wanneer er in het belastingverdrag duidelijk is afgeweken van het OESO-modelverdrag en een begripsdefinitie in het Verdrag ontbreekt. Naar het oordeel van belanghebbende heeft dat ook in het onderhavige geval te gelden.

In het verlengde daarvan wordt nog gewezen op het volgende. Het OESO-modelverdrag, wordt evenals het OESO-commentaar opgesteld door het Committee on Fiscal Affairs en in de vorm van een aanbeveling (‘recommendation’) aan de lidstaten vastgesteld door de Council van de OESO. Wanneer lidstaten het niet eens zijn met een bepaling van het OESO-Modelverdrag dan kunnen ze een voorbehoud (‘reservation’) bij die bepaling maken. Evenzo kunnen lidstaten een opmerking (‘observation’) plaatsen bij een passage in het OESO-commentaar waarmee zij het oneens zijn. Deze voorbehouden en opmerkingen worden opgenomen bij het OESO-commentaar. Het OESO-modelverdrag is derhalve tot stand gekomen op basis van interstatelijke consensus.

Singapore is en was echter geen lidstaat van de OESO. Vanaf 1997 worden ook niet-lidstaten in de gelegenheid gesteld om hun standpunten (‘position’) kenbaar te maken met betrekking tot het OESO-modelverdrag en het OESO-commentaar. Verschillende niet-lidstaten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Met betrekking tot deze landen kan er derhalve vanuit worden gegaan dat deze zich kunnen verenigen met de bepalingen van het OESO-modelverdrag en het OESO-commentaar daarop als interpretatiemiddel, indien zij geen standpunt hebben bepaald en hun verdragen conform het OESO-model luiden (vgl. het OESO-commentaar onder ‘Introduction’ op het onderdeel ‘Non-member countries positions’).

De vraag is dan ook wat voor betekenis het OESO-modelverdrag heeft voor belastingverdragen die worden gesloten tussen lidstaten, zoals Nederland, en landen die (nog) geen lid zijn van de OESO en die (vooralsnog) niet van de mogelijkheid gebruik hebben gemaakt om hun standpunt kenbaar te maken, zoals Singapore. Er is namelijk geen sprake van een door zowel Nederland als Singapore onderschreven aanbeveling. In een dergelijk geval dient aan de hand van andere uitleggingsmiddelen nagegaan te worden of de bedoeling van de twee betrokken landen overeenkomt met het commentaar bij het OESO-modelverdrag, daarbij rekening houdende met de goede verdragstrouw.

Het feit dat in het belastingverdrag Nederland-Singapore bewust woordelijk is afgeweken van de tekst in het OESO-modelverdrag (‘place of management and control’ In plaats van ‘place of effective management’) en dat in het Verdrag aangesloten is bij de ruimere Singaporese term ‘management and control’, bevestigt naar het oordeel van belanghebbende dat (het commentaar op) art. 4 lid 3 van het OESO-Modelverdrag (1963) geen betekenis heeft voor de uitleg van art. 3 lid 4 van het belastingverdrag Nederland-Singapore.

Dat de feitelijke leiding in de onderhavige jaren door de aandeelhouder van belanghebbende is gevormd, leidt het Hof, anders dan de Rechtbank, in rechtsoverweging 7.2 af uit de hieronder in onderdeel 7.4 uiteengezette formele aanknopingspunten, te weten de statutaire beperking, de managementovereenkomst, de hoogte van de beloningen voor en de aard van de (te verrichten) werkzaamheden, de vermogensbeheer- overeenkomsten, alsmede de voorgeschiedenis in de voorgaande jaren, en dan met name de brief van 19 december 2001. Op basis van deze aanknopingspunten acht het Hof de Inspecteur geslaagd aannemelijk te maken dat in de jaren 2005, 2006 en 2007 de feitelijke leiding van belanghebbende niet is verplaatst naar Singapore, maar onverkort is gebleven in Nederland bij haar aandeelhouder. Volgens het Hof is op basis van deze aanknopingspunten aannemelijk dat de kernbeslissingen met betrekking tot het beleggingsbeleid en het beheer van het vermogen in de onderhavige jaren 2005, 2006 en 2007 door de in Nederland wonende aandeelhouder van belanghebbende zijn genomen. De in 2005 genomen bestuursbesluiten liggen naar het oordeel van het Hof in het verlengde van de door de aandeelhouder genomen beslissingen en zijn inzoverre naar het oordeel van het Hof niet relevant. Het Hof had echter bij de beoordeling van de feitelijke leiding van de Inspecteur het bewijs behoren te verlangen dat de aandeelhouder in de jaren 2005, 2006 en 2007 daadwerkelijk dat beleid vormde en — in materiële zin — de beslissingen nam. De feitelijk (objectieve) omstandigheden zijn immers doorslaggevend bij de bepaling van vestigingsplaats van een vennootschap.

Uit de uitspraak van het Hof volgt niet dat het Hof de bewijslast verdeeld heeft conform uw arrest van 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193, waar uw Raad in rechtsoverweging 3.3.3 oordeelde over de vestigingsplaats als bedoeld in art. 4 lid 1 AWR. In dat arrest heeft uw Raad bepaald dat bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam in het algemeen ervan moet worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. Uit het besluit van 6 maart 2001, nr. CPP2000/3020, NFR 2001/436, blijkt dat de Staatssecretaris dezelfde methode voor het bepalen van de plaats van werkelijke leiding hanteert.

Nu vaststaat, zoals vermeld onder de feiten, dat het formele bestuur van belanghebbende per 9 juli 2004 aan [C] en [E] die hun werkzaamheden in Singapore verrichtten, is opgedragen, is vaste rechtspraak dat de bewijslast, dat de feitelijke leiding in de jaren 2005, 2006 en 2007 door de in Nederland wonende aandeelhouder werd uitgeoefend, bij de inspecteur ligt. In de onderhavige procedure had de Inspecteur feiten moeten stellen dan wel — bij betwisting daarvan — aannemelijk moeten maken dat belanghebbende niet in de jaren 2005, 2006 en 2007 feitelijk in Singapore is gevestigd.

Welke leidinggevende handelingen ook aan de aandeelhouder worden toegeschreven, niet is gebleken — en dat is een feit — dat de aandeelhouder in de onderhavige periode enige dergelijke handeling feitelijk heeft verricht. Dit volgt in ieder geval niet uit de enkele algemene stelling van de Inspecteur dat aan iedere bestuursbeslissing een aandeelhoudersbesluit ten grondslag ligt, temeer uit de feiten en uit de gedingstukken juist blijkt dat dat niet het geval is geweest. De Inspecteur heeft ook in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de opdrachten aan de vermogensbeheerder in de jaren 2005, 2006 en 2007 feitelijk in Nederland door de aandeelhouder werden gegeven, maar ook niet dat [C] en/of [E] dit niet konden zonder toestemming van de aandeelhouder, hetgeen de Rechtbank in eerste aanleg heeft overwogen.

Desalniettemin meent het Hof in rechtsoverweging 7.2 uit de voorgeschiedenis af te kunnen leiden dat in de onderhavige periode de feitelijke leiding ongewijzigd door de aandeelhouder is uitgeoefend. Naar het oordeel van belanghebbende getuigt deze rechtsoverweging van een onjuiste rechtsopvatting door niet van de Inspecteur het bewijs te verlangen dat de in Nederland wonende aandeelhouder daadwerkelijk in de jaren 2005, 2006 en 2007 het beleid vormde en — in materiële zin — de beslissingen nam.

Nu de Inspecteur ook in hoger beroep geen bewijs voor zijn stelling kon leveren, dat aan de door de Singaporese directie gegeven opdrachten aandeelhoudersbesluiten ten grondslag zouden liggen, heeft hij in hoger beroep getracht te voldoen aan de op hem rustende bewijslast door gebruikmaking van een bewijsvermoeden, ontleend aan de jaren 2002 en 2003 (vgl. p. 20 van het verweerschrift d.d. 2 juli 2004 inzake hoger beroep 2004). Ook het Hof hecht in zijn uitspraak voor de jaren 2005, 2006 en 2007 in rechtsoverweging 7.2 enkel waarde aan de voorgeschiedenis in de jaren 2002 t/m 2004. Op basis daarvan acht het Hof namelijk de Inspecteur geslaagd aannemelijk te maken dat de feitelijke leiding in de onderhavige jaren onverkort bij de aandeelhouder in Nederland is gebleven. Het lijkt er derhalve op dat het Hof in rechtsoverweging 7.2 voor de jaren 2005, 2006 en 2007 een bewijsvermoeden heeft ontleend aan de jaren 2002 en 2003, alhoewel uit de uitspraak van het Hof niet volgt dat het Hof (nergens heeft het Hof dat vermeld) gebruik heeft gemaakt van bewijsvermoedens.

Het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen, omdat anders in feite sprake is van omkering van de bewijslast. In het onderhavige geval levert dat strijd op met het feit dat de inspecteur geen informatiebeschikking aan [X] heeft opgelegd. Dit laatste is echter wel een vereiste om tot omkering van de bewijslast te kunnen komen als gevolg van de wetswijziging per 1 juli 2011; de uitspraken op bezwaar dateren immers allen van na deze datum.

Verder moet de feitelijke situatie in de beoordelingsperiode wel voldoende vergelijkbaar te zijn, wil er sprake zijn van een bewijsvermoeden (zie ook p. 7, middenin, t/m 10 van het verweerschrift in hoger beroep inzake 2005). Uit de vastgestelde feiten blijkt juist dat de Curaçaose periode wezenlijk verschilt van de Singaporese periode. Reeds op deze grond is het ontlenen van een bewijsvermoeden in de onderhavige procedure niet mogelijk.

Voor het ontzenuwen van een bewijsvermoeden is ingevolge het arrest van uw Raad van 25 oktober 2002, nr. 36898, BNB 2003/1418, niet vereist dat de onjuistheid c.q. onaannemelijkheid van het vermoeden wordt bewezen. Doorslaggevend is of met hetgeen de wederpartij stelt redelijke twijfel ontstaat over de juistheid van het vermoeden. Uit voornoemd arrest volgt ook dat, indien en voor zover het Hof voornemens is een bewijsvermoeden te gebruiken, belanghebbende door het Hof in staat moet worden gesteld tegenbewijs te leveren, hetgeen in de procedure bij het Hof niet is gebeurd.

Mocht het Hof voor de Singaporese periode een bewijsvermoeden hebben ontleend aan de Curaçaose periode, dan is naar het oordeel van belanghebbende dit vermoeden voldoende ontzenuwd door onder meer te wijzen op de in 2005 genomen bestuursbeslissingen, zoals vermeld onder de feiten, als gevolg waarvan de op de Inspecteur rustende bewijslast dient te herleven. Het oordeel van het Hof dat deze bestuursbeslissingen in het verlengde van de beslissingen van de aandeelhouder zouden liggen en derhalve slechts uitvoerend van aard zijn, is in dat verband onbegrijpelijk, nu er geen aandeelhoudersbesluiten zijn — niet vermeld onder de feiten en ook niet opgenomen in de gedingstukken — die dat oordeel onderschrijven.

Zoals uit de hierboven geciteerde overwegingen uit de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot het jaar 2004 volgt, is de Rechtbank met name tot het oordeel gekomen dat belanghebbende niet feitelijk gevestigd was op Curaçao, respectievelijk Singapore, ‘nu van daadwerkelijke opdrachten door de Singaporese directie aan de vermogensbeheerder is niet gebleken’. Naar aanleiding van dit oordeel van de Rechtbank is in hoger beroep aan de hand van een analyse van de performance rapportages ten aanzien van de in 2004 genomen bestuursbesluiten uitvoerig uiteengezet dat deze bestuursbesluiten ook daadwerkelijk door de vermogensbeheerder zijn uitgevoerd en mitsdien daartoe opdracht is gegeven door de Singaporese directie (vgl. de pleitnota d.d. 4 november 2015 inzake hoger beroep 2004, 2005, 2006 en 2007, p. 7 t/m 9, middenin, alsmede onderdeel 1.35, p. 13). Hiermee zou het oordeel van de Rechtbank, dat de bestuursbesluiten onvoldoende zijn om aannemelijk te kunnen maken dat de aandeelhouder niet meer feitelijk de (uiteindelijke) werkelijke leiding over belanghebbende in Nederland uitoefende, komen te vervallen. Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot het jaar 2004 en de gronden waarop dit berust tot de zijne gemaakt en vervolgens geoordeeld dat de overwegingen met betrekking tot het jaar 2004 evenzeer hebben te gelden voor de jaren 2005, 2006 en 2007, maar gaat in zijn uitspraak met geen woord in op deze voor de Rechtbank essentiële overweging en motiveert een en ander in het geheel niet, anders dan dat de directiebesluiten slechts uitvoerend van aard zouden zijn en in het verlengde van de door de aandeelhouder genomen beslissingen liggen.

Voor belanghebbende is het onbegrijpelijk dat het Hof volledig voorbij gaat aan de stelling van belanghebbende dat in het Verdrag gekozen is voor de ruimere Singaporese term ‘place of management and control’ en nu juist duidelijk afwijkt van het (in het commentaar bij artikel 4 OESO-modelverdrag sinds 2000 gedefinieerde) begrip ‘place of effective management’ (vgl. de conclusie van dupliek d.d. 22 december 2014 inzake hoger beroep 2005, p. 22, middenin, t/m 25, het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005, p. 10, onderaan, en 11, alsmede de pleitnota d.d. 4 november 2015 inzake hoger beroep 2004, 2005, 2006 en 2007, p. 10 t/m 12).

Zoals uit de rechtsoverweging 7.2 uit de uitspraak van het Hof met betrekking tot de jaren 2005, 2006 en 2007 blijkt, is naar het oordeel van het Hof de feitelijk leiding in de jaren 2005, 2006 en 2007 ongewijzigd door de aandeelhouder uitgeoefend. Het Hof meent dit af te kunnen leiden uit de feitenconstellatie, zoals vastgesteld in de procedure voor de jaren 2002 en 2003 (de zogeheten Curaçaose periode), en dan met name uit de volgende punten, waarover hierna meer:

Op basis van de bovenstaande punten 1 tot en met 6 oordeelt het Hof dat belanghebbende in de jaren 2005, 2006 en 2007 niet in Singapore is gevestigd. Voor belanghebbende is dit een onbegrijpelijk oordeel. Immers, waar een lichaam is gevestigd, is een tamelijk feitelijk oordeel en dient blijkens vaste jurisprudentie naar de relevante feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval en het betreffende jaar beoordeeld te worden. Daarbij heeft onder meer te gelden dat bij het bepalen van de feitelijke vestigingsplaats niet enkel naar de statutaire of civielrechtelijke verdeling van de leiding dient te worden gekeken, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan. Deze formele bepalingen kunnen weliswaar een eerste indicatie vormen bij de bepaling waar het lichaam feitelijk is gevestigd, maar doorslaggevend zijn fiscaal toch de feitelijke omstandigheden, zoals ook de Rechtbank in haar oordeel terecht heeft overwogen.

De omstandigheid dat een aandeelhouder door middel van zijn stemrechten het beleid van een lichaam in belangrijke mate kan beïnvloeden en het bestuur aanwijzingen kan geven, leidt er in beginsel nog niet toe dat de feitelijke leiding is gegeven in de plaats waar de aandeelhouder woont (zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 22 januari 1982, nr. 100/81, BNB 1984/9). Dit kan anders bij een zodanig vergaande bemoeienis dat het statutaire bestuur slechts handelt volgens de aanwijzingen van de aandeelhouder en geen zelfstandige beslissingen neemt. Of sprake is van zulk een feitelijke leiding door de aandeelhouder, dient naar de feitelijke omstandigheden beoordeeld te worden. Fiscaal gaat de materiële werkelijkheid immers boven de formele aanknopingspunten.

Het Hof kent daarbij geen enkel gewicht toe aan de onder de feiten vermelde — in 2005 genomen — bestuursbeslissingen, alsmede aan de wisseling van de directie van belanghebbende per 9 juli 2004, waaruit naar het oordeel van de Rechtbank zou blijken dat de Singaporese directie de onderneming van de belanghebbende feitelijk heeft geleid en bestuurd in de jaren 2005, 2006 en 2007, maar ook niet aan de afgelegde verklaringen van [C] (bijlage 2 bij het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005) en van de aandeelhouder (bijlage 1 bij het verweerschrift d.d. 22 juli inzake hoger beroep 2005, alsmede p. 2 van het verweerschrift). Het Hof overweegt enkel ten aanzien van de in 2005 genomen bestuursbeslissingen dat deze bestuursbeslissingen in het verlengde van de beslissingen van de aandeelhouder liggen en slechts uitvoerend van aard zijn, evenzo het Hof heeft overwogen in de procedure voor het jaar 2004 met betrekking tot de in 2004 genomen bestuursbeslissingen. Dit, terwijl de Inspecteur geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat de opdrachten aan de vermogensbeheerder in de jaren 2005, 2006 en 2007 feitelijk door de in Nederland wonende aandeelouder zijn gegeven. In zijn uitspraak gaat het Hof daarnaast volledig voorbij aan de door de Singaporese directie in 2006 en 2007 genomen bestuursbeslissingen. In het licht daarvan acht belanghebbende onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de aandeelhouder in de jaren 2005, 2006 en 2007 ongewijzigd de feitelijke leiding van de onderneming zou hebben uitgeoefend. Dat 's Hofs beslissing niet juist kan zijn, moge ook blijken uit het volgende.

Naar het oordeel van belanghebbende heeft het Hof miskend dat de aard van de onderneming van belanghebbende, waarvan kenmerkend is het nagenoeg passief beleggen in risicomijdende waarden, zodanig is dat de feitelijk leiding daarvan slechts weinig activiteiten omvat. Als feitelijke leiding zullen niet kunnen worden aangemerkt …, zoals het opstellen van de jaarstukken en het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders. Als zodanig moeten in casu naar het oordeel van belanghebbende wel worden beschouwd — indien ‘management and control’ als ‘feitelijke leiding’ zou moeten worden uitgelegd — activiteiten die een beslissing inhouden met betrekking tot de keuze van de (soort van) beleggingen, alsook met betrekking tot het uitbesteden van het vermogensbeheer en/of het beleggingsbeleid.

De uit de stukken bekende feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat laatstbedoelde beslissingen, die de kernactiviteit van de onderneming raken, in de jaren 2005, 2006 en 2007 zelfstandig zijn genomen door de Singaporese directie. In het licht daarvan acht belanghebbende onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het Hof uit de aard van de door de Singaporese directie heeft afgeleid dat de aandeelhouder de feitelijke leiding van de onderneming in de onderhavige jaren zou hebben uitgeoefend. Dat 's Hofs beslissing niet juist kan zijn, moge ook meer in het bijzonder blijken uit de in 2005 hierboven uiteengezette genomen bestuursbesluiten.

Naar het oordeel van belanghebbende raken de door de Singaporese directie in het jaar 2005 genomen bestuursbesluiten, zoals vastgesteld onder de feiten, bij uitstek de kernactiviteiten van de onderneming van belanghebbende. Uit de feiten blijkt ook uitdrukkelijk dat door de Singaporese directie ter uitvoering van de bestuursbesluiten opdracht is gegeven aan de vermogensbeheerder (dit was voor de Rechtbank met betrekking tot het jaar 2004 een cruciaal onderdeel bij de bepaling van de vestigingsplaats in enerzijds de Curaçaose periode en anderzijds de Singaporese periode). Desalniettemin heeft het Hof met betrekking tot de jaren 2005, 2006 en 2007 ten aanzien van de bestuursbesluiten zonder dit nader te motiveren geoordeeld dat deze slechts uitvoerend van aard zijn, aangezien deze in het verlengde zouden liggen van de door de aandeelhouder genomen beslissingen. Dit oordeel van het Hof is voor belanghebbende volstrekt onbegrijpelijk. Er is juist door belanghebbende aangetoond dat dit niet het geval was.

Het Hof gaat in zijn uitspraak bovendien zonder dit nader te motiveren volledig voorbij aan de vele in 2006 en in 2007 door de Singaporese directie genomen bestuursbeslissingen. Deze bestuursbeslissingen zijn in hoger beroep onder meer als bijlage 4b (inzake het jaar 2006) en als bijlage 4c (inzake het jaar 2007) bij het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005 door belanghebbende overgelegd. Met geen woord rept het Hof over deze zelfstandig door de Singaporese directie in de jaren 2006 en 2007 genomen bestuursbeslissingen, die de kernactiviteiten van de onderneming raken, terwijl het Hof wel hetgeen volgens zijn oordeel voor 2005 heeft te gelden onverkort in zijn uitspraak toepast op de jaren 2006 en 2007. Uit deze bestuursbeslissingen dient naar het oordeel van belanghebbende wel degelijk te volgen dat belanghebbende in de onderhavige jaren in Singapore is gevestigd. Het Hof heeft zelfs niet geoordeeld dat deze in 2006 en 2007 genomen bestuursbeslissingen in het verlengde van de beslissingen van de aandeelhouder liggen, zoals het Hof met betrekking tot de in 2005 genomen bestuursbeslissingen heeft geoordeeld. Voor belanghebbende is dit onbegrijpelijk.

Op welke beslissingen van de aandeelhouder het Hof ten aanzien van de in 2005 door de Singaporese directie genomen bestuursbeslissingen doelt, is voor belanghebbende onduidelijk en volgt ook niet uit de rechtsoverwegingen van het Hof. Ook uit de door het Hof vastgestelde feiten en uit de gedingstukken volgt niet welke beslissingen van de aandeelhouder dit zouden kunnen zijn geweest.

Het oordeel van het Hof komt er feitelijk op neer dat elk door de Singaporese directie genomen bestuursbesluit vooraf werd gegaan door een aandeelhoudersbesluit. Dat dit feitelijk zo zou zijn gegaan, volgt echter, het zij herhaald, niet uit de door het Hof vastgestelde feiten, maar ook niet uit de gedingstukken. Integendeel. Dergelijke aandeelhoudersbesluiten zijn ook niet aangetroffen bij belanghebbende, dan wel bij een derde. Dit is ook niet geheel verwonderlijk, simpelweg omdat in de onderhavige periode — anders dan in 2002 — geen bijzondere aandeelhoudersbesluiten zijn genomen door de aandeelhouder. De enkele algemene stelling van de Inspecteur dat aan de door de Singaporese directie aan de vermogensbeheerder gegeven opdrachten aandeelhoudersbesluiten ten grondslag zouden liggen, maakt dit niet anders, hetgeen de Rechtbank in eerste aanleg ook terecht heeft overwogen. Deze (andere) overweging van het Hof is echter wel van essentieel belang bij de beoordeling waar belanghebbende in de jaren 2005, 2006 en 2007 feitelijk is gevestigd.

Feiten en omstandigheden, die zich hebben voorgedaan in een ander jaar dan de jaren 2005, 2006 en 2007, kunnen van belang zijn voor de beoordeling van de vestigingsplaats in de onderhavige periode (vgl. HR 23 september 1992, BNB 1993/193c; rechtsoverweging 3.3.5). Voorwaarde is echter wel dat de feitelijke situatie in de betreffende beoordelingsperiode voldoende vergelijkbaar is. Zo stelt ook A-G Overgaauw in de bijlage bij zijn conclusies met nrs. 39 713 e.v. van 4 maart 2004, BNB 2005/106, onder 7.6: ‘Een zekere beoordelingsperiode kan bij het onderzoek naar de vraag waar de vestigingsplaats van het lichaam is gelegen weliswaar in ogenschouw worden genomen, maar dan dient de feitelijke situatie (…) in die periode wel voldoende vergelijkbaar te zijn.’

Zoals in de gedingstukken uitvoerig is uiteengezet, verschilt de feitelijke situatie in de Curaçaose periode wezenlijk ten opzichte van de feitelijke situatie in de Singaporese periode (vgl. conclusie van dupliek d.d. 22 december 2014 inzake hoger beroep 2005, p. 4 t/m 13, bovenaan).

Daarnaast betreft de ‘allonge’ van 19 december 2001, die voor het Hof voor wat betreft de jaren 2005, 2006 en 2007 ‘met name’ van belang wordt geacht, enkel een afspraak met de Curaçaose directie vooraf gemaakt bij haar aanstelling. Deze afspraak was derhalve enkel van kracht tot 9 juli 2004. Dit is ook door belanghebbende in hoger beroep aangevoerd. Ook de Inspecteur heeft aldus uitdrukkelijk erkend: ‘De overeenkomst van 19 december 2001 (…) blijft tot 9 juli 2004 van kracht’ (zie de conclusie van repliek in hoger beroep van 22 oktober 2014 in de procedure voor het jaar 2005, p. 15 bovenaan, 2^e gedachtestreepje). De reden dat de bedoelde ‘allonge’ enkel van kracht was tot 9 juli 2004 is dat met ingang van 9 juli 2004 de Singaporese directie aantrad, zoals vermeld onder de feiten.

In hoger beroep is ook door belanghebbende uitdrukkelijk aangevoerd dat met de Singaporese directie niet (ook) bij haar aanstelling een soortgelijke afspraak is gemaakt, maar het Hof is daaraan naar het oordeel van belanghebbende ten onrechte aan voorbijgegaan (vgl. het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005, p. 2, onderaan, alsmede de pleitnota d.d. 4 november 2015 inzake hoger beroep 2004, 2005, 2006 en 2007, onderdeel 1.38, p. 14). Ook [C] heeft verklaard dat met hem geen soortgelijke afspraak is gemaakt (vgl. de verklaring van [C] d.d. 26 augustus 2013; bijlage 2 behorende bij het verweerschrift d.d. 22 juli 2014 inzake hoger beroep 2005, p. 9, onderaan:

De enkele algemene stelling van de Inspecteur dat hij het zeer aannemelijk acht dat met de Singaporese directie eenzelfde overeenkomst is gesloten (vgl. de conclusie van repliek in hoger beroep van 22 oktober 2014 in de procedure voor het jaar 2005, p. 15 bovenaan, 2^e gedachtestreepje) is daartoe onvoldoende, temeer uit de vaststaande feiten en uit de gedingstukken juist volgt dat een soortgelijke afspraak niet met de Singaporese directie is gemaakt. Ook volgens de partijen met wie zo een overeenkomst gesloten zou moeten zijn, is een soortgelijke afspraak niet gemaakt.

De voorgeschiedenis in de jaren 2002 tot en met 2004, en dan met name de allonge van 19 december 2001, kan inzoverre geen relevante omstandigheid zijn voor de bepaling van de vestigingsplaats in de jaren 2005, 2006 en 2007. In het licht van het bovenstaande acht belanghebbende 's Hofs oordeel dat onder meer uit de voorgeschiedenis in de jaren 2002 tot en met 2004, en dan met name uit de allonge van 19 december 2001, valt af te leiden dat de feitelijke leiding ongewijzigd door de aandeelhouder in de jaren 2005, 2006 en 2007 is uitgeoefend, onbegrijpelijk.