8.5.1 Wijze van oproeping

459. Op grond van art. 381 lid 1 Fw staat het de schuldenaar vrij te bepalen hoe hij de in het akkoord te betrekken partijen op de hoogte brengt van het akkoordvoorstel.1 In de toelichting worden verzending per post of langs elektronische weg2 als mogelijke communicatiemiddelen genoemd. Ook is het mogelijk om het akkoord op een voor de vermogensverschaffers toegankelijke website te plaatsen en de partijen hiervan een aankondiging te sturen.3 De wetgever kiest voor maximale flexibiliteit. De keuze om op dit punt niet aan te sluiten bij de bestaande akkoordregelingen is goed te begrijpen. Het pre-insolventieakkoord kan immers aan een selectieve groep vermogensverschaffers worden aangeboden. Bovendien is het uitgangspunt dat er in de aanbiedingsfase geen toezichthouder is benoemd en dat de rechter nog niet betrokken is in het akkoordproces. In geval van een besloten akkoordprocedure is het uitgangspunt dat de procedure in relatieve stilte plaatsvindt, en dat slechts de partijen aan wie het akkoord wordt aangeboden op de hoogte mogen geraken van de financiële problemen van de schuldenaar.4

De stemgerechtigden moeten in staat worden gesteld zich een geïnformeerd oordeel over het akkoord te vormen, zo volgt uit het slot van art. 381 lid 1 Fw. Hoewel de toelichting daarbij vooral lijkt te verwijzen naar de in acht te nemen termijn voor oproeping,5 zou deze norm ook bepalend moeten zijn voor de manier waarop de oproeping plaatsvindt. Het gaat er niet alleen om dat partijen voldoende tijd hebben om zich te beraden over het voorstel, het begint ermee dat zij daadwerkelijk op de hoogte geraken van dit voorstel. Van geval tot geval zal verschillen wat de aangewezen wijze van bekendmaking is. Wanneer het akkoord ziet op een groep obligatiehouders kan er bijvoorbeeld gecommuniceerd worden via clearingsystemen zoals Interlinks. Indien het akkoord slechts ziet op het financierende bankensyndicaat zal een brief of e-mail aan de desbetreffende banken volstaan. Indien de crediteuren- en aandeelhouderspopulatie uit uiteenlopende ‘bloedgroepen’ bestaat, is denkbaar dat de aanbieder de groepen vermogensverschaffers op diverse manieren zal (moeten) benaderen.

460. Een flexibele oproepingsregeling biedt met name de aanbieder van het akkoord voordelen. Voor de evenredigheidstoets die art. 1 EP EVRM voorschrijft in geval van inmenging in het eigendomsrecht, zijn echter ook procedurele waarborgen van belang. Getroffenen moeten daadwerkelijk de kans hebben gehad om hun standpunt ten aanzien van het akkoord naar voren te brengen.6 De in art. 381 lid 7 en 8 Fw voorgeschreven vereiste meerderheid is, anders dan het geval is in de huidige insolventieakkoordregelingen,7 gebaseerd op het aantal daadwerkelijk uitgebrachte stemmen. Dat het uitblijven van een stem niet langer als een tegenstem kwalificeert is reden te meer om een zware verantwoordelijkheid voor een deugdelijke oproeping bij de aanbieder van het akkoord te leggen. De aanbieder van een Engelse scheme moet alles doen wat in redelijkheid van hem kan worden gevergd om de betrokken vermogensverschaffers op de hoogte te brengen van de akkoordplannen.8 Een dergelijke inspanningsverplichting dient ook in de Nederlandse context te worden aangenomen. Een dergelijke plicht zou mijns inziens ook goed aansluiten bij het Lehman Brothers-arrest, waarin de Hoge Raad benadrukte dat, wanneer een website wordt gebruikt om te communiceren met schuldeisers, de schuldeisers voldoende duidelijk moeten zijn gewezen op het bestaan van deze website, en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan.9

Dat de aanbieder alles moet doen om de betrokken vermogensverschaffers op de hoogte te brengen van het akkoord en de naderende stemming, betekent overigens niet dat de aanbieder het akkoordvoorstel altijd op openbare media beschikbaar moet stellen. De reorganisatie als geheel is er doorgaans immers bij gebaat dat de financiële problemen van de schuldenaar niet algemeen bekend worden. Publicatie op algemeen toegankelijke plaatsen zoals kranten of bij de griffie van de rechtbank kan wel geboden zijn indien aannemelijk is dat de te betrekken schuldeisers en aandeelhouders niet op andere wijzen kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld omdat het om onbekende schuldeisers gaat.10 Het feit dat een schuldenaar opteert voor een openbare WHOA-procedure betekent overigens niet dat schuldeisers steeds algemeen bekend zijn met het akkoordtraject. De schuldenaar is immers pas verplicht tot openbaarmaking wanneer de ‘openingsbeslissing’ is genomen.11 Het is goed denkbaar dat die beslissing pas ná de stemming wordt genomen.12 Zelfs wanneer de openingsbeslissing is genomen voordat de stemming plaatsvindt en de aanvang van het pre-insolventieakkoordproces wordt vermeld in de insolventieregisters en in de Staatscourant, worden individuele vermogensverschaffers daardoor niet actief op de hoogte gebracht.

461. Ook op een ander punt kan aansluiting worden gezocht bij de Engelse schemepraktijk om het WHOA-akkoordproces te stroomlijnen. De Engelse rechter heeft op grond van s896(1) Companies Act 2006 de bevoegdheid “[to] order a meeting (…) to be summoned in such manner as the court directs” (onderstreping AM). In de praktijk maken vennootschappen gebruik van de ruime bevoegdheden die de rechter tijdens de eerste zitting heeft. In (het verzoek voor) de hearing to convene meetings zetten zij uiteen hoe zij het stemproces voor zich zien, waaronder de manier waarop de oproeping voor de stemming zal plaatsvinden en hoe de vergaderingen zullen verlopen. Op die manier worden mogelijke problemen in een vroeg stadium en op een elegante manier voorkomen.13 Deze tactiek is in het bijzonder aangewezen wanneer de scheme betrekking heeft op een groot aantal crediteuren, op buitenlandse crediteuren of op niet-professionele crediteuren. Ook indien betwiste of onzekere vorderingen het voorwerp zijn van het akkoord, is het verstandig met de rechter af te stemmen hoe bijvoorbeeld zal worden bepaald voor welk bedrag een crediteur tot de stemming zal worden toegelaten.14 Het is ook mogelijk dat de rechter toestaat dat er voorafgaand aan de officiële stemming ‘voorvergaderingen’ worden gehouden.15 Ook de aanbieder van een Nederlands pre-insolventieakkoord zou de rechter kunnen verzoeken een uitspraak te doen over de voorgenomen oproepingswijze, om daarmee verrassingen in een later stadium van het traject te voorkomen. De geschillenprocedure van art. 378 Fw biedt daarvoor ruimte.16