7.3.2 Tijdelijke onmogelijkheid; tijdelijk én onmogelijk

Tijdelijke onmogelijkheid is een verhindering in de nakoming van beperkte duur. Deze verhindering kan zowel een absoluut als een relatief karakter hebben. Van tijdelijke absolute onmogelijkheid is bijvoorbeeld sprake bij een importverbod.1 Nakoming is tijdelijk relatief onmogelijk als door een temporele prijsstijging verkrijging van de benodigde grondstoffen zo duur is dat nakoming in redelijkheid niet van de schuldenaar kan worden gevergd (meer kost dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang) 2

Indien nakoming tijdelijk onmogelijk is, kan de schuldeiser geen veroordeling tot nakoming verkrijgen voor de periode waarin de onmogelijkheid voortduurt. Dit betekent niet dat een veroordeling tot nakoming als zodanig niet-toewijsbaar is. De rechter zal de veroordeling echter uitspreken onder de voorwaarde dat de onmogelijkheid zal zijn opgeheven (art. 3:296 lid 2).3 De tijdelijke onmogelijkheid leidt weliswaar tot een schorsing van de nakoming, maar de nakomingsverplichting wordt, anders dan bij blijvende onmogelijkheid, niet voorgoed opgeheven.4 Als vaststaat dat de schuldeiser na opheffing van de onmogelijkheid geen enkel belang meer heeft bij nakoming, dient de tijdelijke onmogelijkheid te worden gelijkgesteld met de blijvende onmogelijkheid. In par. 7.3.8 ga ik in op de vraag wanneer de tijdelijke onmogelijkheid als blijvende onmogelijkheid dient te worden behandeld. In de hierna volgende paragrafen ga ik uit van de situatie dat tijdelijke onmogelijkheid niet aan de blijvende onmogelijkheid gelijkgesteld kan worden.

De tijdelijke onmogelijkheid heeft een gemengd karakter. Enerzijds vertoont zij overeenkomsten met de vertraging in de nakoming.5 Bij tijdelijke onmogelijkheid is immers sprake van een vertraging in de nakoming die, na de opheffing van de onmogelijkheid, weer kan worden uitgevoerd. De verzuimregeling, die vertragingen in de nakoming kwalificeert, lijkt bij uitstek het instrument te zijn waarmee de tijdelijke onmogelijkheid dient te worden benaderd. Anderzijds vertoont tijdelijke onmogelijkheid overeenkomsten met de blijvende onmogelijkheid. Nakoming is namelijk, anders dan bij een vertraging van een nog mogelijke prestatie, periodiek uitgesloten. Er is dan ook wat voor te zeggen om de verzuimregeling bij tijdelijke onmogelijkheid niet van toepassing te verklaren.

De Nederlandse wetgever heeft bij de indeling van de tijdelijke onmogelijkheid voor een compromis gekozen. Bij schadevergoeding wordt de tijdelijke onmogelijkheid langs de weg van de verzuimregeling afgewikkeld, zij het dat het verzuim niet via een ingebrekestelling, maar door een schriftelijke mededeling intreedt (art. 6:82 lid 2).6 Bij ontbinding daarentegen heeft de wetgever de tijdelijke onmogelijkheid op één lijn gesteld met de volledige onmogelijkheid en geldt het verzuimvereiste dus niet.

Ook de Duitsers worstelen met de indeling van de tijdelijke onmogelijkheid. Het nieuwe Duitse verbintenissenrecht heeft de discussie hieromtrent niet kunnen beëindigen.7 Zowel de indeling van de tijdelijke onmogelijkheid in de categorie `vertraging in de nakoming' als de indeling in de categorie 'onmogelijkheid' stuit op problemen.8 Als de tijdelijke onmogelijkheid langs de lijn van de onmogelijkheid wordt opgelost, leidt dat tot een tijdelijk verval van de nakomingsverplichting. Het gevolg is dat de schuldeiser voor dat tijdvak nooit (vertragings-)schadevergoeding kan vorderen. In de periode dat de schuldenaar niet tot nakoming is gehouden, resteert namelijk geen opeisbare verbintenis wat naar Duits recht, net als naar Nederlands recht, voor schadevergoeding een vereiste is (§ 281 en § 323).9 Een schuldenaar die wegens een vervoersverbod niet kan nakomen, zou derhalve ook niet schadevergoedingsplichtig zijn als hij het verbod had (kunnen) zien aankomen en dus voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen. De indeling van de tijdelijke onmogelijkheid bij de vertraging in de nakoming leidt echter eveneens tot problemen. De schuldenaar kan zich dan nooit tegen een vordering tot schadevergoeding verweren en kan zelfs tot nakoming worden veroordeeld. Als men bij tijdelijke onmogelijkheid blijft uitgaan van de gehoudenheid tot nakoming is de tekortkoming immers altijd toerekenbaar, ook als de verhindering als zodanig niet aan de schuldenaar is toe te rekenen en ook niet voorzienbaar was.10 Een ontsnappingsmogelijkheid uit dit doolhof is de primaire verbintenis voor de duur van de onmogelijkheid te laten vervallen — indeling bij de onmogelijkheid — maar daarvan te abstraheren bij de schadevergoedings- en ontbindingsvraag. Deze weg wordt begaanbaar door de introductie van de hypothetische vraag of, gesteld dat nakoming van de primaire verbintenis niet tijdelijk onmogelijk is, de niet-nakoming van de verbintenis een toerekenbare tekortkoming zou opleveren.11 Bij een bevestigend antwoord heeft de schuldeiser in beginsel recht op schadevergoeding en ontbinding, mits ook aan de overige daartoe geldende vereisten is voldaan.