3.6.1 Ontstaan en achtergrond loongarantieregeling

Richtlijn 80/987/EG inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever1 verplicht lidstaten er onder meer toe een waarborgfonds op te richten die onvervulde aanspraken van werknemers uit hoofde van hun arbeidsovereenkomst honoreren. Nederland voldoet aan deze richtlijn dankzij de zgn. loongarantieregeling van Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW). De loongarantieregeling dateert echter van voor de inwerkingtreding van de richtlijn in 1980. De regeling is al in 1968 geïntroduceerd, nadat de SER daartoe had geadviseerd.2 Uit de wetsgeschiedenis blijkt nadrukkelijk dat ook hier weer de zwakke sociale positie van de werknemer doorslaggevend is.3 De minister sluit zich aan bij het SER-advies ter zake. Overigens spreekt de SER in zijn advies consequent over de gevolgen van 'het sluiten van een onderneming'; naar aangenomen mag worden is dit een gevolg van de in gelijke zin geformuleerde adviesaanvraag van de minister aan de SER. Om dezelfde reden ziet het advies van de SER slechts op het achterwege blijven van de betaling van loon over de voorafgaand aan die sluiting door de werknemer gewerkte periode, oftewel over het verdiende, maar nog niet uitbetaalde loon. Pas in het wetsvoorstel wordt ook voorzien in de betaling van loon over (een deel van) de opzegtermijn, ook als daar geen arbeid tegenover heeft gestaan. Dit is een initiatief van de minister, daartoe aangespoord door de Sociale Verzekeringsraad, en door de minister benoemd als "extra tegemoetkoming aan de door sluiting van een onderneming getroffen werknemers, wier loonvordering bij faillissement van de werkgever of een daarmede overeenstemmende situatie niet of niet geheel, dan wel eerst na geruime tijd gerealiseerd kan worden."4

Het gaat hier overigens om garanties van overheidswege (een welbewuste keuze van de wetgever, om tot een voor iedereen geldende, uniforme regeling te komen). Op het eerste oog gaat daardoor de vergelijking met de eerder besproken regelgeving mank. Het lijkt hier immers niet om een verbetering van de positie van de werknemer ten opzichte van die van overige individuele schuldeisers in het betreffende faillissement te gaan. De kosten komen voor rekening van UWV, dat zijn gelden via premies (bij werkgevers en werknemers) incasseert. Daar moet echter aan worden toegevoegd, dat UWV in de rechten treedt van de schuldeiser (de werknemer),5 en vervolgens zijn preferente vordering indient bij de curator, zodat de overname van verplichtingen door UWV wel degelijk kan leiden tot afname van hetgeen andere schuldeisers uiteindelijk ontvangen.

Hoe is dat bij de totstandkoming van de loongarantieregeling besproken? Niet of nauwelijks, zo leert de wetsgeschiedenis. In het toenmalige artikel 42e WW (thans artikel 66 WW) werd geregeld dat de voorgangers van UWV, de bedrijfsverenigingen, in de rechten traden van de werknemer (oftewel daarin subrogeerden). Vrijwel alle parlementaire aandacht voor dit artikel betrof de vraag of het juist was dat daarmee ook de preferentie mee overging op de betreffende bedrijfsvereniging. De SER had hiertegen geadviseerd: volgens hem was het voorrecht gebaseerd op de financieel zwakke positie van de werknemer en gold dit argument niet voor het uitvoeringsorgaan, zodat het aan de vordering verbonden voorrecht niet mee over diende te gaan.6 De minister had voor zijn andersluidende opvatting twee naar mijn mening minder overtuigende argumenten. Allereerst stelde hij dat op dat moment al een wetsontwerp aanhangig was betreffende wijziging van artikel 1195 BW, waarbij was medegedeeld dat een studie zou plaatsvinden naar het gehele vraagstuk van preferentie van vorderingen (daarbij vermoedelijk doelend op de later dat jaar geïnstalleerde Commissie-Houwing), waarbij, aldus de minister, "ongetwijfeld ook de vraag of de vordering van de bedrijfsvereniging (...) bevoorrecht hoort te zijn, aan de orde zal komen". Dit is blijkens het rapport van de Commissie echter niet gebeurd. Ten tweede voerde de minister aan dat het niet laten overgaan van het voorrecht zou betekenen dat de bedrijfsvereniging niet zou kunnen opkomen in het faillissement, omdat het dan om een vordering zou gaan die pas na de faillissementsdatum is ontstaan. Dit is niet logisch en zelfs onjuist: het al dan niet bevoorrecht zijn, heeft geen invloed op het karakter van de vordering: boedelschuld, faillissementsschuld, of niet-verifieerbare vordering. Ik vermag bovendien niet in te zien waarom niet bij wet geregeld zou kunnen worden dat de vordering als faillissementsschuld (zonder preferentie) kan worden aangemerkt. Op geen enkel moment is in de parlementaire geschiedenis echter aandacht besteed aan de gevolgen van de subrogatie, met behoud van preferentie, voor de positie van overige schuldeisers. Dat valt te betreuren, omdat de gevolgen van de overgang van het voorrecht op (thans) UWV zich bikkelhard laten voelen bij die overige schuldeisers. Hoewel er mogelijk aanvaardbare argumenten zijn voor de hogere rangorde van de vorderingen van UWV (net als bijvoorbeeld die van de Belastingdienst7) was gezien het belang voor de schuldeisers op zijn minst enige aandacht hiervoor op zijn plaats geweest.

Ook in de richtlijn uit 1980 is wederom duidelijk sprake van een beschermingsgedachte: in de considerans wordt overwogen dat "voorzieningen nodig zijn om werknemers bij insolventie van de werkgever te beschermen in het bijzonder om de honorering van hun onvervulde aanspraken te garanderen met inachtneming van de noodzaak van een evenwichtige economische en sociale ontwikkeling in de Gemeenschap". In de richtlijn uit 2002, die strekt tot wijziging van de richtlijn uit 1980, en dan met name verduidelijking beoogt van de werkingssfeer en van definities, is verwezen naar dezelfde uitgangspunten als in 1980 (het bieden van "een minimum aan bescherming aan werknemers bij insolventie van hun werkgever"), en wordt bovendien in de considerans nogmaals gesproken van een 'billijke bescherming van de betrokken werknemers'.8 Ook in de meest recente versie van de richtlijn, uit 2008, zijn deze overwegingen in de considerans gehandhaafd.9 De nationale loongarantieregeling dient richtlijnconform te worden uitgelegd.10

In aanvulling op het voorgaande wordt volledigheidshalve ook gewezen op artikel 25 ESH (herziene versie), dat eveneens de verplichting op de Nederlandse Staat legt om (bijvoorbeeld) in de hier besproken zin – door middel van een waarborgfonds – te voorzien in bescherming van de positie van werknemers van een insolvente werkgever. De oorspronkelijke Engelstalige tekst luidt als volgt: