5.5.2 Toepasselijke normenkader

Documentgegevens:

Vincent Gerlach, datum 10-11-2022

Datum: 10-11-2022
Auteur: Vincent Gerlach
JCDI: JCDI:ADS687276:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht (V)

De pensioenfondsroute is aan bepaalde restricties onderhevig. Allereerst geldt dat de statuten van het pensioenfonds bepaalde procedurevereisten of restricties kunnen voorschrijven bij een wijziging door het pensioenfondsbestuur. In dat geval moeten deze in acht worden genomen, omdat de wijziging anders niet rechtsgeldig tot stand komt.1 Ten tweede oordeelt het hof in Delta Lloyd dat artikel 7:613 BW toepassing mist indien het pensioenfonds tot wijziging overgaat, omdat deze norm zich richt op de werkgever en niet op het pensioenfonds. Dit laat evenwel onverlet dat een pensioenfonds onder omstandigheden misbruik van zijn bevoegdheid tot wijziging kan maken (artikel 3:13 BW). Dit zou volgens het hof met name het geval kunnen zijn indien de wijziging tot vermindering van over achterliggende dienstjaren opgebouwde pensioenaanspraken leidt. Of de wijziging niet ertoe strekt door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten van het pensioenfonds en anderzijds zijn pensioenverplichtingen, waarbij de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid moet plaatsvinden. Hoewel niet door het hof genoemd, ligt het voor de hand dat de wijziging ook de onaanvaardbaarheidstoets (artikel 6:248 lid 2 BW) zoals genoemd in ECN moet doorstaan,2 evenals de evenwichtigheidstoets van artikel 105 lid 2 Pw.3 Ook is de restrictie van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) als mogelijkheid genoemd in de literatuur,4 naast een mogelijk beroep op artikel 2:14 BW of artikel 2:15 BW.5 Bij dit alles moet uiteraard worden bedacht dat een pensioenfondsbestuur doorgaans paritair is samengesteld en ook daarin een zekere waarborg te vinden is.6

Ten aanzien van artikel 7:613 BW (en artikel 19 Pw) is van belang te constateren dat het hof in Delta Lloyd, vermoedelijk om een en ander voor cassatie zoveel mogelijk dicht te timmeren, ten overvloede overweegt dat ook als deze norm van toepassing zou zijn, er sprake was van een zwaarwichtig belang. Omdat de Hoge Raad de zaak vervolgens op artikel 81 Wet RO afdeed, is het mogelijk dat hier nog niet het laatste woord over is gezegd. Pleitbaar is immers dat toepassing van de beide artikelen in lijn is met de achterliggende beschermingsgedachte daarvan, en dat restricties aan een wijzigingsbevoegdheid niet ineens verdwijnen wanneer deze aan een derde wordt overgedragen. Daar komt bij dat een verantwoordingsorgaan geen adviesrecht toekomt bij wijziging van het pensioenreglement door het bestuur (artikel 115a Pw). Door meerdere auteurs is bepleit dat het vereiste van zwaarwichtig belang van artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw zou moeten gelden,7 anderen hebben dat betwist.8 Tegen toepassing van deze artikelen pleit dat ze een belangenafweging tussen (ex-)werkgever en (ex-)werknemer vergen, waar het pensioenfonds buiten staat. Bij een ondernemingspensioenfonds valt daar wellicht nog wel een creatieve oplossing voor te bedenken, bij een (niet verplicht gesteld) bedrijfstakpensioenfonds wordt dat een heel abstracte toets. Bovendien is deze toets een andere dan de evenwichtigheidstoets van artikel 105 lid 2 Pw; beide toetsen hoeven niet altijd dezelfde uitkomst te geven en kunnen daarmee onderling strijdig zijn, zoals ook de SER onderkent.9 Ook bij bijvoorbeeld het invaren naar aanleiding van de Wtp zal het pensioenfondsbestuur zijn eigen afweging moeten maken op grond van artikel 150l Pw (nieuw) en komt het niet toe aan artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw.

Naar mijn mening is de pensioenfondsroute niet anders dan incorporatie van een cao in de arbeidsovereenkomst.10 Hoewel ook daar discussie is geweest of een incorporatiebeding onder de reikwijdte van artikel 7:613 BW valt,11 geeft de rechtspraak geen aanleiding om daarover te twijfelen.12 Uiteraard zijn vakbonden betrokken bij cao’s en dat is niet per definitie het geval bij een wijziging via het pensioenfondsbestuur. De gedachte dat de bescherming die geacht wordt aanwezig te zijn door vakbondsbetrokkenheid ‘beter’ zou zijn dan de evenwichtigheidstoets van artikel 105 lid 2 Pw,13 acht ik niet juist. In beide gevallen heeft de (ex-)werknemer een vorm van bescherming, alleen is het een andere. Ik zie daarom geen reden om de artikelen van toepassing te achten bij de pensioenfondsroute. Mocht de wetgever dat onwenselijk vinden, dan is het aan de wetgever om in actie te komen.14

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Rb. Arnhem 16 april 2004, PJ 2004/74, m.nt. P.M. Tulfer (Vereniging van Gepensioneerden Campina c.s./Pensioenfonds Campina); Hof Arnhem 25 januari 2005, PJ 2005/31, m.nt. I. Witte (Pensioenfonds Campina/Vereniging van Gepensioneerden Campina c.s.); Rb. Tiel 25 januari 2006, PJ 2006/38, m.nt. E. Lutjens (Vereniging van Gepensioneerden Campina c.s./Pensioenfonds Campina); Hof Amsterdam 31 mei 2011, PJ 2011/122, m.nt. H.P. Breuker (Pensioenfonds IBM Nederland/Grey Blue Circle c.s.). Zo ook E. Lutjens, ‘Wijziging pensioenregeling’, P&P 1996/9, p. 6; E. Lutjens, ‘Wijziging van een pensioenregeling’, SR 2006/36; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 430; A. Pasztor, ‘Wijziging van de pensioenregeling; deel 1: de formele aspecten’, ArbeidsRecht 2006/9. Denk aan ingeperkte wijzigingsbedingen en procedurevoorschriften zoals overleg met de werknemers.

HR 6 september 2013, JAR 2013/249, m.nt. M. Heemskerk, JOR 2013/310, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy, PJ 2013/161, m.nt. E. Lutjens en H.P. Breuker, TRA 2013/103, m.nt. J.J.M. de Laat, NJ 2014/67, m.nt. E. Lutjens (Energieonderzoek Centrum Nederland/Vereniging van Oud-Medewerkers ECN & NRG).

Vergelijk Rb. Venlo 16 juni 2004, PJ 2004/99, m.nt. H.P. Breuker (Vereniging van Gepensioneerden Océ c.s./Pensioenfonds Océ), waar het pensioenfondsbestuur besloot de bestaande egalisatiereserve voor toekomstige indexatie op te heffen om de vrijkomende middelen te besteden aan vermindering van het dekkingstekort. De kantonrechter oordeelt dat uit de evenwichtigheidstoets voorvloeit dat het niet onredelijk is dat werkgever, werknemers en gepensioneerden bijdragen aan het herstel van de dekkingsgraad.

K.A. van Haaren, ‘Navigeren door de pensioenfondsenroute’, TPV 2019/46.

E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 570.

E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 415; M. Heemskerk, Ondernemingsraad en pensioen, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht 2010, p. 185; M. Heemskerk e.a., ‘Wijzigingsvraagstukken in de pensioendriehoek’, TPV 2012/42.

A. van Leeuwen, ‘Eenzijdige wijzigingsmogelijkheden jegens gepensioneerden onder de PSW en de PW: van onbeschermd naar beschermd?’, ArA 2014/3; E.K.W. van Kampen, M.F. Lameris en E.C.M. Rijcken, ‘Wijziging van pensioenregelingen’, in: E.K. Beckers e.a. (red.), Pensioenrecht in beweging, Vereniging voor Pensioenrecht, Den Haag: Sdu 2015, p. 119-120; R.J.G. Veugelers, ‘Hoe verzilveren gepensioneerden hun rechten (effectieve medezeggenschap?)’, in: De positie van gepensioneerden, Amersfoort: Sdu 2006, p. 25; E. Schop, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer 2007, p. 106 en p. 115; E. Schop, ‘Rol OR bij uitvoering pensioenovereenkomst door Opf: de discussie is nog niet af’, TPV 2014/15; M. Heemskerk e.a., ‘Wijzigingsvraagstukken in de pensioendriehoek’, TPV 2012/42; M. Heemskerk en J. Los, ‘Pensioenfonds verlaagt pensioenkapitaal werknemers: een nieuwe pensioenfondsroute?’, PM 2016/69; A. Pasztor, ‘Wijziging van de pensioenregeling; deel 1: de formele aspecten’, ArbeidsRecht 2006/9; F. Hoppers en H. Hoving, ‘Pensioenwet ingehaald door praktijk’, NJB 2011/728; E. Lutjens, ‘Wijziging van een pensioenregeling’, SR 2006/36; P.M. Tulfer, ‘Hof spreekt zich uit over wijziging van het recht op indexatie’, P&P 2005/3; J. Roder, ‘Rol pensioenfondsbestuur bij wijziging pensioenovereenkomst’, P&P 2007/12.

E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 570; P.G. Vestering, ‘Instemmingsrecht ondernemingsraad over pensioen verder uitgebreid’, TAO 2016/2; T. Huijg en P.G. Vestering, ‘De-risking door aanpassing van de pensioenregeling’, TFR 2014/7/8, p. 296; P.G. Vestering, ‘Voorwaardelijke indexering van pensioenen: blijvend onzeker’, P&P 2010/5; annotator Breuker bij Hof Amsterdam 23 september 2014, PJ 2014/164, m.nt. H.P. Breuker (ex-werknemers/ASR Nederland); K.A. van Haaren, ‘Navigeren door de pensioenfondsenroute’, TPV 2019/46; R.A.C.M. Langemeijer, Pensioenovereenkomstenrecht, Den Haag: Bju 2008, p. 55-56; E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 49; M.F. van Gelder en E.H.E. Lewin, ‘Individueel bezwaarrecht versus collectief belang’, TPV 2017/14. Zie ook de annotatie van Van Marwijk Kooy bij Delta Lloyd.

SER-advies van juni 2014, Instemmingsrecht OR inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen, nummer 2014/05, p. 44. R.A.C.M. Langemeijer, Pensioenovereenkomstenrecht, Den Haag: Bju 2008, p. 56, gaat zelfs zover als te betogen dat artikel 105 lid 2 Pw eigenlijk niet van toepassing is als aan de bestuurders door werkgever en werknemer een wijzigingsbevoegdheid is gedelegeerd. Daarentegen stelt H.P. Breuker, ‘Rol pensioenfondsbestuur bij wijziging pensioenovereenkomst’, P&P 2008/3, dat als de besluitvorming conform artikel 105 lid 2 Pw is, het ondenkbaar is dat niet ook zou zijn voldaan aan de toets van artikel 7:613 BW.

10.

Zo ook E. Lutjens, ‘Wijziging van een pensioenregeling’, SR 2006/36; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 414; E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 569.

11.

Niet onder artikel 7:613 BW volgens R.A.A. Duk, ‘Het incorporatiebeding en artikel 7:613 BW’, SMA 2006/7/8; W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak’, ArA 2006/3, p. 20; W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate en R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2020, p. 58; K. Salomez, L.G. Verburg en E. Koot-van der Putte, ‘De wijziging van arbeidsvoorwaarden op basis van de cao’, SR 2008/61. Wel onder artikel 7:613 BW volgens R.M. Beltzer, ‘Waarom het incorporatiebeding onder art. 7:613 BW valt’, SMA 2006/7/8; F. Koning, ‘De cao, de ongebonden werknemer en het wijzigingsbeding’, SMA 1998/11/12. R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, in: A.Ph.C.M. Jaspers en M.F. Baltussen (red.), De toekomst van het cao-recht, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2011, p. 123, merkt daarbij wel op dat hoewel artikel 7:613 BW niet buitenspel is gezet, de belangenafweging in beginsel in het voordeel van de werkgever uitvalt als de wijziging uit een cao voortvloeit.

12.

Bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 5 november 2013, JAR 2014/13 (Grafische Projecten/werknemers c.s.); Hof Amsterdam 19 februari 2019, JAR 2019/69 (Transavia Airlines/FNV); Rb. Den Haag 29 mei 2019, JAR 2019/154 (FNV/Vereniging van Grootwinkelbedrijven en Levensmiddelen c.s.).

13.

Aldus begrijp ik het betoog van F. Hoppers en H. Hoving, ‘Pensioenwet ingehaald door praktijk’, NJB 2011/728, die stellen dat de parallel niet op zou gaan. Ook volgens E. Schop, ‘Wijziging medezeggenschap OR over pensioen: niet alle knelpunten zijn opgelost’, TRA 2017/2 en A.G. van Marwijk Kooy, ‘Bevoegdheid wijziging pensioenregeling: mythen ontmaskerd’, TPV 2020/40 is er verschil met een cao omdat het daar om arbeidsvoorwaardenvorming gaat.

14.

Zo ook onder meer J.P. van Rigteren en E. Schop, ‘Wijziging door de pensioenuitvoerder’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 148.