3.2.3.1 Inleiding

Hiervoor is geconcludeerd dat de gunningsbeslissing geen besluit is in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. De betekenis van de Awb voor de besluitvorming in aanbestedingsprocedures is hierdoor beperkt.1 De rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver is privaatrechtelijk van aard. In deze paragraaf wordt deze rechtsverhouding in een breder verbintenisrechtelijk perspectief geplaatst en geanalyseerd.

Het doel dat zowel de aanbesteder als inschrijvers bij een aanbesteding voor ogen staat is het sluiten van een in economisch opzicht zo voordelig mogelijke overeenkomst tegen zo laag mogelijke transactiekosten.2 Op de totstandkoming van deze overeenkomst is het BW van toepassing.3 De aankondiging van een overheidsopdracht of de uitnodiging tot inschrijving op een aanbesteding geldt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod.4 Een inschrijving is een aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW. De (definitieve) gunning houdt vervolgens de aanvaarding in van het aanbod van een inschrijver, waarmee op grond van artikel 6:217 lid 1 BW een overeenkomst tot stand komt. Na de totstandkoming van de overeenkomst is de aanbesteding in beginsel afgewikkeld. De aanbesteding is dus een precontractuele rechtsverhouding.5 De Hoge Raad heeft dit in zijn roemruchte arrest RZG/Comformed bevestigd.6 Dat een aanbesteding een precontractuele rechtsverhouding is, wordt sinds dit arrest waarschijnlijk door niemand meer bestreden. De heersende opvatting is niettemin dat de rechtsverhouding tussen de aanbesteder en de inschrijvers als een overeenkomst moet worden aangemerkt.7 In deze paragraaf wordt de theorie van de aanbestedingsovereenkomst onder de loep genomen.

Paragraaf 2.3.2 begint met een uitwerking van de theorie van de aanbestedingsovereenkomst. In paragraaf 2.3.3 komen vervolgens bezwaren tegen deze theorie aan bod. Paragraaf 2.3.4 is gewijd aan de mogelijkheden om aspecten van de aanbestedingsprocedure bij overeenkomst te regelen. In paragraaf 2.3.5 wordt tot slot aandacht besteed aan het rechtskarakter van een specifieke categorie van aanbestedingsovereenkomsten, te weten aanbestedingsreglementen.