7.7.2 “Third party releases” in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten

402. Hoewel de tekst van s895 Companies Act 2006 suggereert dat een ‘compromise’ of ‘arrangement’ alleen tot stand kan komen tussen de vennootschap en haar crediteuren of aandeelhouders, is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk rechten jegens derden te wijzigen door middel van een scheme.1

Deze third party releases worden bijvoorbeeld gebruikt om groepsmaatschappijen uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Indien de crediteuren als gevolg van de scheme (gedeeltelijk) afstand doen van hun vordering op de hoofdschuldenaar, kunnen deze crediteuren zich wenden tot de garantiegevers. Indien de garantiegevers tot uitkering overgaan, kunnen zij regres nemen op de (geherstructureerde) hoofdschuldenaar. Deze regresvorderingen kunnen een nagel aan de doodskist van deze – net geredde – vennootschap zijn. Het is in dergelijke gevallen noodzakelijk om de garantiegevers uit hun aansprakelijkheid te ontslaan, wil de scheme het gewenste effect hebben. Third party releases kunnen ook noodzakelijk zijn om ‘transfer schemes’ tot een succes te maken. Bij dergelijke schemes blijven de ‘out of the money’-crediteuren achter met een vordering op de lege oude vennootschap. Het zou onwenselijk zijn dat deze crediteuren zich kunnen wenden tot de groepsgenoten van deze vennootschap.2

Opgemerkt zij dat ook de Company Voluntary Arrangement kan worden ingezet om garanten uit hun aansprakelijkheid te ontslaan, ook wel ‘guarantee stripping’ genoemd.3 De CVA wordt regelmatig gebruikt om de huurverplichtingen van retailers te verlagen. Tijdens de reorganisatie van Sixty UK Ltd, een Engels modemerk, vond een dergelijke huurverlaging plaats. Tegelijkertijd hield de CVA in dat de moedermaatschappij, die zich ten opzichte van de verhuurders garant had gesteld, uit haar aansprakelijkheid zou worden ontslagen. De rechter oordeelt dat sprake is van ‘unfair prejudice’, omdat de verhuurders onvoldoende gecompenseerd werden voor het verlies van hun rechten. In de beoordeling van deze compensatie dient acht te worden geslagen op de verwachte uitkering in geval van administration en liquidation (‘vertical comparison’), maar ook op de behandeling van andere crediteuren (‘horizontal comparison’).4 De rechter stelde vast dat de moedermaatschappij financieel gezond was en de verhuurders in het geval dat Sixty failliet zou gaan zich tot de moedermaatschappij hadden kunnen wenden (“the very reason why the guarantees were taken in the first place”). De rechter oordeelde dat er geen rechtvaardiging bestond om de verhuurders hun aanspraken op de garant te ontzeggen.5

Ik beperk bij hierna tot de voorwaarden voor third party releases in een Engelse scheme of arrangement.

403. Schemes die ‘third party releases’ bevatten, komen regelmatig voor. In de derde T&N scheme werden de aanspraken die de crediteuren op de verzekeringsmaatschappij van T&N hadden, gewijzigd door middel van een scheme.6 Ook in de zaak van Lehman Brothers Europe International besteedden de rechters in hoger beroep aandacht aan de vraag in hoeverre rechten op derden kunnen worden gewijzigd door middel van een scheme. In Van Gansewinkel vat Justice Snowden de rechtspraak als volgt samen:

Het door Snowden geformuleerde criterium lijkt erg ruim. Uit T&N (No. 3), Lehman Brothers International (Europe) en La Seda de Barcelona volgen meer aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wanneer de wijziging van rechten jegens derden essentieel is voor de “operation” van de scheme. De factoren die in T&N een rol speelden voor het toestaan van de third party release werden door Lord Neuberger samengevat in Lehman Brothers. Het ging volgens er volgens hem om dat de rechten van schuldeisers jegens derden:

Er moet dus sprake zijn van een nauwe verbondenheid tussen de aansprakelijkheid van de derde en de middels de scheme gewijzigde vorderingen tussen de vennootschap en de betrokken crediteuren.9 In essentie moet de third party release leiden tot eenzelfde verlies dat de crediteuren op basis van de scheme – in hun verhouding met de vennootschap – zullen nemen.10 De third party release dient “merely ancillary”aan de scheme te zijn. 11 Payne schrijft dat de aanspraken op derden gebaseerd moeten zijn op “precisely the same (…) company/creditor relationship as is the subject of the compromise or arrangement under the scheme”.12 In T&N No. 3 werd die verbondenheid gevonden in het feit dat een uitkering door de verzekeringsmaatschappij ook de vordering van de crediteuren op de vennootschap zou doen afnemen.13 Volgens Payne is een van de vereisten dat “the creditor must benefit from the release of its rights against the third party, to the extent that if it were to exercise them this would adversely affect what it might recover under the scheme”.14

De gehomologeerde scheme inzake La Seda de Barcelona leidde ertoe dat de crediteuren van de vennootschap afstand deden van hun aanspraken op een dochtervennootschap van La Seda uit hoofde van een garantie. Deze aanspraken hielden nauw verband met de gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering die de crediteuren op La Seda hadden. Als de dochtervennootschap, zou zij aangesproken worden, had uitgekeerd onder de garanties, zou dat effect hebben gehad op de uitstaande vordering van de crediteuren op La Seda. Er werd aangenomen dat er sprake was van de vereiste ‘give and take’ omdat als gevolg van de release de financiële situatie van de groep zou verbeteren.15 De vraag of deze ‘third party release’ noodzakelijk was voor het welslagen van de scheme, kwam niet expliciet aan de orde. Aangenomen wordt echter dat de regres- en subrogatiepositie die een uitkerende garant verkrijgt, funest zou kunnen zijn voor het welslagen van de herstructurering.16 Dit laatste verklaart ook waarom er ondanks het simpelweg ‘opgeven’ van rechten toch sprake is van de vereiste ‘give and take’. De ‘take’ is gelegen in het welslagen van de herstructurering en het daarmee gepaard gaande waardebehoud.17

404. Een interessante vraag is of een scheme door een garant kan worden aangeboden, teneinde de hoofdschuldenaar van zijn primaire aansprakelijkheid te bevrijden. Pilkington meent dat het wijzigen van de primaire aansprakelijkheid door middel van een door de garant aangeboden scheme niet zal voldoen aan het criterium dat de release “essential to the operation of the scheme" zal zijn. De garanten kunnen immers uit hun aansprakelijkheid kunnen worden ontslagen zonder dat daarvoor wijziging van de primaire aansprakelijkheid noodzakelijk is.18 In Singapore was echter begin 2018 een casus aan de orde waarin door garanten een scheme werd aangeboden. De garanten namen het heft in eigen handen nadat een herstructureringspoging op initiatief van de hoofdschuldenaar tot twee keer toe mislukte. De Singapore High Court overwoog dat er een afdoende wettelijke basis voor third party releases was, mits er “nexus or connection” bestaat tussen de schuld van de aanbieder van de scheme en die van de derde. In geval van garanties is van een dergelijk verband sprake. “Which one is primary and which is secondary is immaterial”, oordeelde de High Court.19 De crediteuren kwamen in hoger beroep tegen deze beslissing, maar ook de Singapore Court of Appeal oordeelt dat het niet relevant is of de verzoeker van een scheme de primaire aansprakelijke is of de (subsidiaire) garant. “[T]here (…) does not appear to be good reasons for drawing a distinction between a “primary” and a “secondary” obligation in the context of a guarantee for the purpose of determining jurisdiction under s 210(1) of the CA.”20 Het valt te bezien of de Engelse rechter deze benadering zal volgen.

405. Release clauses ten aanzien van adviseurs, bestuurders en bewindvoerders worden standaard in de schemedocumentatie opgenomen en lijken onomstreden.21 De gedachte is dat zonder deze release de betrokken partijen de herstructurering niet zouden kunnen begeleiden, of slechts tegen veel hogere tarieven. Het bestuur of de curator moet door de release voldoende ‘comfort’ krijgen om doortastend te werk te gaan.22 De ‘give and take’ bestaat er dan in dat de crediteuren met de herstructurering (veel) beter af zijn dan in het alternatieve liquidatiescenario. Toch vraag ik mij af of voldaan is aan het vereiste dat de crediteur moet profiteren van de afstand, in die zin dat hij – indien hij de derden aan zou spreken tot betaling – veel minder zou verkrijgen onder de scheme. Het gaat immers niet om “the same loss”. Indien de schuldeisers de bewindvoerder en de adviseurs zouden kunnen aanspreken, zou uitbetaling door deze partijen niet leiden tot een vermindering van de vorderingen op de schuldenaar. Pilkington beschrijft ook welke aansprakelijkheidsrisicio’s bestuurders tijdens een herstructurering lopen, maar onderbouwt niet waarom deze partijen door middel van een ‘third party release’ van deze dreiging zouden moeten kunnen worden verlost.23

In de recente Lehman Brothers International (Europe) Scheme besteedde Justice Hildyard kort aandacht aan de in de scheme voorziene releases van de administrator. In de desbetreffende zaak ging het om de afwikkeling van de administration, waarin een groot ‘surplus’ te verdelen viel. Omdat er nog enkele civiele procedures aanhangig waren, konden de administrators niet overgaan tot het doen van uitkeringen aan schuldeisers. Indien zij dat zouden doen terwijl in een later stadium (nadat in alle aanhangige geschillen definitieve rechterlijke uitspraken waren verkregen) zou blijken dat zij de boedel op een onjuiste manier hadden verdeeld, zouden zij namelijk aansprakelijk zijn. “That is not a risk that any office-holder can reasonably be expected to bear”, aldus Justice Hildyard. Het niet-uitkeren van het surplus was nadelig voor alle crediteuren, omdat zij geen rente zouden ontvangen over de periode waarin het surplus in de boedel zou blijven. De scheme hield kortgezegd in dat de aanhangige procedures beëindigd zouden worden, opdat tot uitkering overgegaan kon worden. Bovendien zouden alle crediteuren afstand doen van mogelijke aansprakelijkheidsclaims jegens de administrators.24 Volgens Justice Hildyard was er geen twijfel over mogelijk dat er sprake was van een ‘give and take’, waardoor de release als ‘compromise or arrangement’ te gelden had.

406. In de Verenigde Staten vormen ‘third-party releases’ een controversieel onderwerp.25 Het effect van de homologatie van het Chapter 11-plan is dat de schuldenaar ontslagen wordt uit alle schulden die hij op het moment van homologatie had.26 Artikel 524(e) BC bepaalt echter uitdrukkelijk dat deze ‘discharge’ geen betrekking heeft op “the liability of any other entity on, or the property of any other entity for, such [pre-confirmation] debt.” Sommige rechters menen dat deze bepaling verhindert dat een rechter een Chapter 11-plan dat ‘third party releases’ bevat homologeert. Andere rechters zijn wel bereid akkoorden die third party releases bevatten te homologeren. Zij baseren hun bevoegdheid op §105(a) BC, dat bepaalt dat de rechter elke uitspraak kan doen die noodzakelijk of passend is voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van de Bankruptcy Code. Amerikaanse rechters verschillen bovendien van mening of slechts instemmende crediteuren gebonden zijn aan de afstand van hun vorderingsrecht (zogenaamde ‘consensual third party releases’)27, of dat dergelijke bepalingen ook kunnen worden opgelegd aan tegenstemmende of niet-stemmende schuldeisers (‘nonconsensual third party releases’).28

De rechtbanken die akkoorden die nonconsensual third party releases bevatten homologeren, bekijken van geval tot geval of de voorgestelde third party releases toelaatbaar zijn. Deze uitspraken zijn erg feitelijk en lopen sterk uiteen. In de rechtspraak zijn in verschillende zaken tests voor de toelaatbaarheid van third party releases geformuleerd.29 Disclosure ter zake van de third party release lijkt in ieder geval essentieel.30

De ABI commissie meent dat een algeheel verbod van third party releases te ver gaat. Zij beveelt aan dat rechters van geval tot geval beoordelen of het gerechtvaardigd is dat de schuldeisers gedwongen worden afstand te doen van bepaalde aanspraken jegens derden. Daarbij zou de rechter de volgende vijf factoren, geïnspireerd op de factoren uit de ‘Master Mortgage’ zaak, in acht moeten nemen:

Vooralsnog is de rechtspraak over de toelaatbaarheid van nonconsensual third party releases een kleurrijke lappendeken.

Opvallend is dat er naast third party releases ook ‘exculpatory clauses’ bestaan. Dit zijn clausules die de aansprakelijkheid van partijen die betrokken waren bij de totstandkoming van het Chapter 11-plan beperken. Deze clausules zien op “acts or omissions during the case and prior to the effective date of the plan, including in connection with the negotiation, drafting, and solicitation of the plan”. Van een complete afstand van vorderingen op deze partijen is geen sprake, eerder van een herformulering van de aansprakelijkheidsmaatstaf. De exculpatory clauses hebben geen betrekking op gedragingen van vóór het akkoordproces. In de rechtspraak is met regelmaat erkend dat deze exculpatory clauses noodzakelijk zijn om partijen bereid te vinden aan een akkoordproces mee te werken. Sommige partijen zouden anders niet bereid zijn mee te doen uit vrees voor aansprakelijkheidsrisico’s. De ABI Commissie beveelt dan ook aan dat exculpatory clauses onderdeel kunnen zijn van een Chapter 11-plan mits deze niet te ruim zijn geformuleerd en partijen voldoende worden voorgelicht over de strekking ervan.31

407. Er zijn enkele parallellen te trekken tussen de factoren die een rol spelen in de Engelse rechtspraak over de toelaatbaarheid van third party releases en de criteria die de Amerikaanse ABI-commissie formuleert. De volgende drie gezichtspunten spelen in beide jurisdicties een rol: 32

Van deze drie gezichtspunten is het eerste het lastigst toepasbaar. Indien het gaat om borgen of hoofdelijk medeschuldenaren zal aan het eerste gezichtspunt zijn voldaan. Wanneer zij worden aangesproken tot betaling, en zij na betaling een regresvordering verkrijgen op de vennootschap of subrogeren in de rechten van de schuldeiser(s), is sprake van een dergelijke situatie. Indien het gaat om de aansprakelijkheid van adviseurs en bewindvoerders, is het ‘nauwe verband’ gegeven. Het is echter maar de vraag of, indien schuldeisers deze derden aanspreken, dit effect zou hebben op de boedel c.q.de met het akkoord te verdelen waarde. Dit verband is minder evident dan in de situaties waarin regresvorderingen ontstaan. Men kan hoogstens zeggen dat de kosten van adviseurs en bewindvoerders hoger zullen uitvallen, wanneer zij niet kunnen rekenen op de release. Een hogere kostenpost drukt de reorganisatiewaarde. Ook zou betoogd kunnen worden dat de meerwaarde in het geheel niet kan worden gerealiseerd, omdat adviseurs en bewindvoerders zonder ‘release clause’ niet bereid zijn enige werkzaamheden te verrichten. Dit verband is nog verder verwijderd. Opmerkelijk is ook dat de Amerikanen onderscheid maken tussen releases van aanspraken jegens bij de reorganisatie betrokkenen en clausules die de drempel voor aansprakelijkheid verhogen (exculpatory clauses).

Ik betoogde in §7.7.1 dat een ‘third party release’ slechts toelaatbaar is indien daar een wettelijke grondslag voor bestaat én de derde pre-insolvent is. Dit pre-insolventievereiste komt niet terug in de Amerikaanse rechtspraak en de rechtspraak over de scheme. In nr. 402 bleek dat het feit dat de derde volledig solvent is echter wél een reden kan vormen om ‘guarantee stripping’ in het kader van een Engelse Company Voluntary Arrangement ontoelaatbaar te achten.