Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-05-2023, nr. 21/00792 t/m 21/00795

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2015 en 2016 nihilaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Daarbij is steeds bij beschikking een verlies uit werk en woning (een ondernemingsverlies) vastgesteld (hierna: de verliesbeschikkingen).

Omdat de Inspecteur alsnog positieve inkomens uit werk en woning voor 2015 en 2016 heeft bepaald na het vaststellen van de in 1.1. bedoelde ondernemingsverliezen, heeft hij die verliezen bij beschikking herzien naar nihil (hierna: de herzieningsbeschikkingen). Met die positieve inkomens uit werk en woning zijn bij beschikking verliezen uit werk en woning van voorafgaande kalenderjaren verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikkingen).

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2015 en 2016 navorderingsaanslagen inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: ZVW) opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren tegen de in 1.2 en 1.3 genoemde beschikkingen ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. A.P. Flinterman als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door de echtgenoot van belanghebbende [de echtgenoot] (hierna: de echtgenoot) en door [naam1] . Namens de Inspecteur zijn verschenen en gehoord [naam2] en [naam3] . Tijdens de zitting zijn de zaken met de nummers 21/00910 en 21/00791 tot en met 21/00795 gelijktijdig behandeld. Van de zitting is een procesverbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de belanghebbende op 15 maart 2023 per e-mail een nader stuk aan het Hof gezonden en daarbij verzocht het onderzoek ter zitting te heropenen. Dit nader stuk is aan deze uitspraak gehecht. Het Hof ziet in dit nader stuk geen aanleiding het onderzoek te heropenen. Naar het oordeel van het Hof is het onderzoek volledig geweest.

Belanghebbende dreef een onderneming die bestond uit de verhuur van met name voertuigen, onder meer voor de filmindustrie. Deze activiteiten zijn vóór 2015 geëindigd.

Belanghebbende is eigenaar van diverse voertuigen.

Van 4 april 2013 tot 28 april 2014 is bij belanghebbende een boekenonderzoek uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangifte IB/PVV 2011 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (hierna: het eerste boekenonderzoek). In het daarop betrekking hebbende controlerapport (hierna: het eerste controlerapport) is onder meer het volgende vermeld:

“Op de balans van de onderneming staat als inventaris onder andere kleding en een hefbrug. Voor de kleding dient een restwaarde aangehouden te worden van € 1.740 en voor de hefbrug een restwaarde van € 456. Daarnaast staan er op eindbalans 2011 18 vervoermiddelen. Bij controle blijkt dat er 89 vervoermiddelen op naam van belastingplichtige staan. Nu uit de jaarstukken niet valt op te maken hoe hoog de afschrijving is geweest van de auto's die op de balans dienen te staan is overeengekomen om de 76 auto's te heractiveren tegen een waarde van € 50 per auto. Hieronder volgt een opsomming van alle auto's die op 31 december 2011 op naam van belastingplichtige stonden en die op 31 december 2011 geactiveerd zijn.

Overzicht kentekens die op de balans dienen te staan.

(…)”

Op 1 juni 2017 is wederom een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende (hierna: het tweede boekenonderzoek). Onderzocht is de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiftes IB/PVV over de jaren 2015 en 2016. In het controlerapport van 20 december 2018 (hierna: het tweede controlerapport) is onder meer het volgende opgenomen:

“In de jaarstukken over de jaren 2015 en 2016 is géén omzet vermeld. In de boekhouding is géén omzet geboekt. In de ter inzage gestelde administratie zijn géén bescheiden aangetroffen die duiden op verkoop van bedrijfsmiddelen. Uit een query HSB-voorraadoverzicht blijkt dat er in de jaren 2015 en 2016 respectievelijk 33 en 23 voertuigen zijn verkocht. Op het schriftelijk verzoek om van deze verkopen kopie facturen/kwitanties te overleggen zijn alleen overzicht ontvangen met enkele voertuigen die in 2015 om niet zouden zijn overgedragen en voertuigen die in 2016 voor in totaal € 9.750 contant zouden zijn verkocht. Uit derdenonderzoeken blijken deze voertuigen voor aanmerkelijk hogere prijzen verkocht te zijn.”

Tijdens het tweede boekenonderzoek is door belanghebbende aan de Inspecteur een stuk getiteld “Koopovereenkomst gebruikte voertuigen” verstrekt. Dit stuk is gedateerd op 20 december 2014 en ondertekend door belanghebbende en de echtgenoot (hierna: het stuk van 20 december 2014). Dit stuk luidt voor zover van belang:

“1. Partijen

A. Koper van het voertuig of de voertuigen

Naam: [de echtgenoot] prive (…)

b. verkoper van het voertuig of.de voertuigen

Naam: [belanghebbende] ; (…)

2. Koop en verkoop

partijen sluiten hierbij een koopovereenkomst van een motorvoertuigen of motorvoertuigen met daarbij behorende inventaris aan partijgen genoegzaam bekend en met de lijst van kentekens die aan deze overeenkomst is gehecht.

3. Koopprijs en betaling

de koopprijs moet direct contant worden voldaan en bedraagt de waarde van de auto van 50,00 per stuk.

4. Plaats en tijd van levering.

De personenwagens worden direct geleverd door het ter handstellen van de kentekenbewijzen en wel op 20 december 2014.”

Conform de door belanghebbende ingediende aangiftes heeft de Inspecteur aan belanghebbende nihilaanslagen IB/PVV en ZVW opgelegd, alsmede de verliesbeschikkingen. Die beschikkingen zijn als volgt opgebouwd:

Naar aanleiding van het tweede boekenonderzoek heeft de Inspecteur het ondernemingsverlies over de jaren 2015 en 2016 herzien naar nihil. Daarbij heeft de Inspecteur de verliesverrekeningsbeschikkingen afgegeven en de navorderingsaanslagen ZVW opgelegd. Die beschikkingen zijn als volgt opgebouwd:

Het inkomen uit werk en woning is door de Inspecteur als volgt berekend.

In geschil is of de in 1.2 en 1.3 genoemde beschikkingen terecht en tot het juiste bedrag zijn vastgesteld. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard dat dit geschil zich beperkt tot de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de laatste twee vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.

Zijn de voertuigen ondernemingsvermogen van belanghebbende?

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur ten onrechte verkoopopbrengst ter zake van de voertuigen in aanmerking heeft genomen, omdat de verkochte voertuigen in 2015 en 2016 niet tot haar ondernemingsvermogen behoren. Ter onderbouwing verwijst belanghebbende naar het eerste controlerapport, waarin de Inspecteur heeft geconcludeerd dat een groot aantal voertuigen niet op de ondernemingsbalans stond. Volgens belanghebbende klopte dat en zijn die voertuigen ook niet meer op die balans gezet, omdat de onderneming van belanghebbende inmiddels was gestaakt. Ook wijst belanghebbende op het stuk van 20 december 2014.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de onderneming van belanghebbende in onderhavige jaren niet is gestaakt, alleen al omdat het verkopen van een voorraad voertuigen zo omvangrijk als die van belanghebbende op zichzelf als onderneming kwalificeert. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat op 20 december 2014 niet daadwerkelijk een koopovereenkomst is gesloten tot verkoop van 19 auto’s van de eenmanszaak van belanghebbende aan de echtgenoot. Mede gelet op gegevens uit het kentekenregister en het ontbreken van kasbescheiden, is volgens de Inspecteur klaarblijkelijk nooit uitvoering gegeven aan een koopovereenkomst zoals door belanghebbende gepresenteerd, en is hij daaraan voorbij gegaan.

Het Hof stelt vast dat de 89 voertuigen die zijn vermeld in het eerste controlerapport in 2011 tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoorden. De voertuigen die toen ten onrechte niet op de balans stonden, zijn toen voor € 50 per stuk geactiveerd. Belanghebbende had op dat moment een eenmanszaak en in dat kader verhuurde zij die voertuigen aan derden. Onder die omstandigheden behoorden de voertuigen verplicht tot haar ondernemingsvermogen. Dit een en ander volgt uit het eerste controlerapport, waarmee belanghebbende destijds akkoord is gegaan. Belanghebbende is ook niet opgekomen tegen de aanslagen die als gevolg van die controle zijn opgelegd en ook heeft belanghebbende niet aangegeven dat de constatering dat deze voertuigen ten onrechte niet zijn geactiveerd onjuist zou zijn. Aan belanghebbendes blote stelling dat die voertuigen destijds privévermogen waren en zijn gebleven, omdat zij ze niet daadwerkelijk heeft geactiveerd, gaat het Hof voorbij. Een dergelijke overheveling naar privé kan niet uit enig stuk worden afgeleid. Het enkel niet activeren op de balans heeft ook niet tot gevolg dat de auto’s tot het privévermogen zijn gaan behoren.

Het Hof stelt verder vast dat belanghebbende haar verhuuractiviteiten op enig moment tussen 2011 en 2015 heeft gestaakt. In zo’n geval zijn de daarvoor gebruikte voertuigen tot het ondernemingsvermogen blijven behoren, mits die voertuigen op zijn minst worden aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding.1.Naar het oordeel van het Hof doet dat zich hier voor en zijn de desbetreffende voertuigen dus onderdeel blijven uitmaken van het ondernemingsvermogen van belanghebbende. Naast de omvang van het aantal voertuigen, neemt het Hof daarbij in aanmerking dat in onderhavige jaren ook feitelijk werkzaamheden zijn verricht die tot de verkoop van de 56 in 2.4 bedoelde voertuigen hebben geleid, waaronder reparatie en vervoer.

Voor zover belanghebbende stelt dat de verkochte voertuigen ook gedeeltelijk tot het ondernemingsvermogen van haar echtgenoot behoorden, volgt het Hof haar daarin niet. Ter zitting van de Rechtbank heeft belanghebbende het standpunt dat zij met de echtgenoot een vennootschap onder firma vormde uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven. Dat op andere wijze de verkoop van de voertuigen mede voor rekening van de echtgenoot heeft plaatsgevonden of dat de echtgenoot rechtstreeks economisch belang had bij die verkoop, kan nergens uit worden afgeleid. Van een of meer overeenkomsten waaruit dit een en ander voortvloeit is geen sprake. Daaraan doet niet af dat de echtgenoot feitelijk reparaties aan de voertuigen heeft verricht, dat hij de voertuigen heeft vervoerd, dat hij de voertuigen voor belanghebbende heeft verkocht en dat hij dus heeft meegewerkt in de onderneming van belanghebbende.

Aan het voorgaande doet tot slot het stuk van 20 december 2014 niet af. Dit stuk is weliswaar betiteld als koopovereenkomst, maar met de Inspecteur acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en de echtgenoot niet daadwerkelijk op 20 december 2014 de koop van de voertuigen zijn overeengekomen. Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. Het stuk van 20 december 2014 is door de Inspecteur bij aanvang van het tweede boekenonderzoek niet in de administratie aangetroffen en is eerst na het instellen van dat onderzoek op 16 juli 2017 verstrekt. De administratie van belanghebbende in onderhavige jaren voldoet ook meer in het algemeen niet aan de daaraan te stellen vereisten, onder meer omdat geen kasboek werd bijgehouden, facturen niet werden bewaard en omzet niet werd geboekt. Dat klemt temeer omdat de in het stuk van 20 december 2014 opgenomen verkoopprijs contant zou zijn voldaan. Dat, zoals belanghebbende eerst ter zitting heeft gesteld, deze stukken wel in de administratie zaten, maar door de Inspecteur niet zijn opgemerkt, acht het Hof ongeloofwaardig, ook omdat in hoger beroep nog steeds geen deugdelijke administratie is ingebracht. Verder is een aantal in het stuk van 20 december 2014 opgenomen auto’s op een later moment verkocht aan een derde door, volgens de desbetreffende facturen, belanghebbende en niet door de echtgenoot. Tot slot zijn de kentekens van de voertuigen niet op naam van de echtgenoot geplaatst en draagt belanghebbende nog steeds alle kosten voor de voertuigen, waaronder verzekeringskosten en belastingen, althans volgt nergens uit dat de echtgenoot die kosten is gaan dragen.

Winstbepaling

Gelet op wat in 4.3 tot en met 4.6 is overwogen, heeft de Inspecteur terecht de opbrengst die in 2015 en 2016 is behaald met de verkoop van de 33, respectievelijk 23 door de Inspecteur benoemde voertuigen tot de winst gerekend. De bedragen van die opbrengst zijn niet in geschil. Anders dan belanghebbende betoogt, moeten die bedragen niet verder worden verminderd met van haar nageheven omzetbelasting, omdat de Inspecteur blijkens de berekening van het inkomen uit werk en woning zoals weergegeven in het tweede controlerapport (zie ook 2.8), daarmee al rekening heeft gehouden. Nu belanghebbende ook de per voertuig in aanmerking genomen boekwaarde van € 750 en de kosten volgens de door haar zelf ingediende aangifte niet heeft betwist, komt het Hof tot de slotsom dat de Inspecteur de inkomens uit werk en woning voor 2015 en 2016 in zoverre niet te hoog heeft vastgesteld. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.

KER

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij in 2016 mag doteren aan een KER voor een bedrag van € 13.340 voor schade aan het dak van haar bedrijfspand.

De Inspecteur wijst in dit kader erop dat in 2017, 2018 en 2019 niet aan een KER is gedoteerd en dat deze reserve ook niet is opgenomen op de balans. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat voldoende zeker is dat en voor welk bedrag zij kosten zal maken, omdat nog een civiele procedure loopt over de aansprakelijkheid voor de schade aan het dak.

Op grond van artikel 3.53, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) kan worden gereserveerd tot gelijkmatige verdeling van kosten en lasten. Een van de vereisten daarvoor is dat op de balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. Naar het oordeel van het Hof is aan dit vereiste niet voldaan. De schade aan het dak is het gevolg geweest van in 2016 door een derde verrichte asbestsaneringswerkzaamheden. In 2016 was echter niet duidelijk of belanghebbende de kosten voor het repareren van deze schade zelf zou moeten dragen. Met name acht het Hof niet aannemelijk dat in 2016 al redelijkerwijs zeker was dat en in hoeverre een poging deze derde voor die schade aansprakelijk te stellen, die door belanghebbende feitelijk is gedaan, zou stranden. Belanghebbende heeft geen inzicht gegeven in de destijds in te schatten slagingskans van een dergelijke poging.

Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur ook voor het overige het inkomen uit werk en woning voor 2016 niet te hoog vastgesteld.

Navordering- en herzieningsbevoegdheid

Een verliesbeschikking kan op grond van artikel 3.151, lid 4, Wet IB worden herzien als grond is voor het vermoeden dat een ondernemingsverlies te hoog is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, levert ingevolge artikel 3.151, lid 5, Wet IB geen grond op voor herziening, tenzij de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Herziening kan op grond van artikel 3.151, lid 6, Wet IB in verbinding met artikel 16, lid 2, aanhef en onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ook plaatsvinden als het verlies te hoog is vastgesteld ten gevolge van een fout, hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Het voorgaande is op grond van artikel 49, lid 3, ZVW van overeenkomstige toepassing voor zover het de navordering van de bijdrage ZVW betreft.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat niet aan de vereisten voor navordering en herziening is voldaan. De Inspecteur betoogt met betrekking tot 2016 dat zowel sprake is van het doen van aangifte te kwader trouw als van een kenbare fout. Met betrekking tot 2015 stelt hij zich blijkens het verhandelde ter zitting van het Hof uitsluitend op het standpunt dat sprake is van het doen van aangifte te kwader trouw.

Een belastingplichtige is ter zake van een feit te kwader trouw als zij ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.2.Dat betekent dat de belastingplichtige minimaal zich ervan bewust is geweest dat een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft dat feit onjuist was, maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals zij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen.3.Stelplicht en bewijslast van dit een en ander liggen bij de Inspecteur.

Naar het oordeel van het Hof was belanghebbende bij het doen van de aangiftes 2015 en 2016, althans was destijds haar adviseur, [naam4] van administratiekantoor [naam4] (hierna: [naam4] ), wiens kennis in dit kader aan belanghebbende moet worden toegerekend, te kwader trouw ter zake van de verkoopopbrengst behaald met de hier in geschil zijnde voertuigen. [naam4] heeft de aangiftes over 2015 en 2016 ingediend. Hij heeft dat gedaan op basis van een administratie die niet voldoet aan de daaraan te stellen vereisten (zie 4.6). Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, mede gelet op de aan haar toe te rekenen kennis van [naam4] over het eerste boekenonderzoek, met deze gebreken aan de administratie bekend was en dat zij ook wist dat er een aanmerkelijke kans was dat het (laten) indienen van aangiftes IB/PVV over 2015 en 2016 op basis van een administratie met zulke gebreken zou leiden tot een aanzienlijk te hoog ondernemingsverlies, respectievelijk een aanzienlijk te lage bijdrage ZVW. Door het niettemin (laten) indienen van deze aangiftes heeft zowel zij als [naam4] , deze kans ook bewust aanvaard.

Voor zover belanghebbende betoogt dat haar standpunt dat de voertuigen vóór 2015 reeds privévermogen waren pleitbaar is, volgt het Hof haar niet. Dit standpunt berust namelijk enerzijds op een evident onjuiste lezing van het eerste controlerapport. De Inspecteur heeft daarin duidelijk niet opgenomen dat de desbetreffende voertuigen inmiddels privévermogen zouden zijn, maar is blijkens dat rapport juist met belanghebbende en/of [naam4] het tegendeel overeengekomen. Dit standpunt berust anderzijds op het, gelet op staande jurisprudentie van de Hoge Raad eveneens evident onjuiste juridische uitgangspunt dat het aanhouden van vermogensbestanddelen in afwachting van een geschikte gelegenheid voor verkoop zou maken dat die bestanddelen geen ondernemingsvermogen meer zouden zijn.

Gelet op het voorgaande was de Inspecteur bevoegd de herzieningsbeschikkingen en de navorderingsaanslagen vast te stellen.

Belastingrente en verzamelinkomen

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente en het verzamelinkomen. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. J.W. Keuning, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel en mr. M.T.M. Hennevelt als griffiers.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023

De griffier, De voorzitter,

(M.T.M. Hennevelt) (A.E. Keulemans)

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 17 mei 2023.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.