Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.3.2
2.2.3.2 Objectieve vereisten artikel 132 InsO
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS405725:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Toelichting op het Regeringsvoorstel, Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 235.
Indien de schuldenaar overeenkomt dat hetgeen hij verkrijgt uit de transactie zal aanwenden om een genoemde schuldeiser te voldoen, dan is er wel van onmiddellijke benadeling sprake. Zie in deze zin Dauernheim (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 48): `Unmittelbar nachteilig ist ein Vertrag, in dem sich der Schuldner verpflichtet, das durch den Vertrag Erlangte zur Befriedigung eines einzelnen Gläubigers zu verwenden.'
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 858 en 859.
Kreft schrijft ten aanzien van artikel 132 InsO (Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 138) het volgende: 'Die Anfechtung dient in erster Linie dazu, durch einen auf sie gestützten Widerspruch des Insolvenzverwalters eine Feststellung der aus den in Rede stehenden Rechtsgeschäften resultierenden Gläubigelforderungen zur Tabelle zu verhindern.'
Zie ook Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 554.
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 859.
Kirchhof schrijft (Mi nchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 551): 'Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist grundsätzlich im Sinne des BGB zu verstehen. Er bezeichnet also den aus einer oder mehreren privaten Willenserklärungen, gegebenenfalls in Verbindung mit anderen Tatsachen, bestehenden Tatbestand, an den die Rechtsordnung den Eintritt des in der Willenserklärung bezeichneten rechtlichen Erfolgs knüpft'
Zie voor dit voorbeeld Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 74.
Zie De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 860.
Toelichting op het Regeringsvoorstel, Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 235. Zie ook De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 858 die ook meent dat dit voor artikel 132 InsO als geheel geldt. Dauernheim (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 74) en Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 555) lijken deze functie van het voorkomen van gaten voornamelijk toe te kennen aan artikel 132 InsO lid 2.
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 858.
Toelichting op het Regeringsvoorstel (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 235): 'Es soll erreicht werden, daß solche Rechtshandlungen nicht nur wegen vorseitzlicher Benachteiligung unter den strengeren Voraussetzungen des § 133 InsO anfechtbar sind, soweit nicht eine erleichterte (objektivierte) Anfechtung nach § 134 des Entwurfs (unentgeltliche Zuwendung) in Betracht kommt.'
Het karakteristieke element van artikel 132 InsO is er in gelegen dat er een rechtshandeling van de schuldenaar moet zijn geweest die onmiddellijk tot benadeling moet hebben geleid. Niet voldoende voor toepasselijkheid van artikel 132 InsO is dat er een zeker causaal verband is tussen de handeling en de benadeling.1 Het artikel is dan ook niet van toepassing indien de schuldenaar een handeling verricht met een derde terwijl sprake is van een gelijkwaardige tegenprestatie waarna de waarde van die tegenprestatie weer opgesoupeerd wordt of anderszins uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt.2 Het meest typische voorbeeld van handelingen die onder artikel 132 InsO vallen wordt gevormd door de verkoop door de schuldenaar van een goed onder de marktprijs, of de aankoop van een goed voor een veel te hoge prijs.3 Ook andere afspraken van de schuldenaar met zijn wederpartij die tot onevenredig hoge aanspraken in de insolventieprocedure leiden vallen onder artikel 132 Ins0.4
Het is ook mogelijk om op grond van artikel 132 InsO, bij een zogenoemde herstructurering, ten aanzien van de honoraria van ingeschakelde adviseurs en zekerheden voor een saneringskrediet de Insolvenzanfechtung in te roepen, wanneer geen vooruitzicht op redding bestond.5 Zie De Bra:
`Sind bei der Gewährung von Sanierungskrediten und Honoraren für Sanierungsberatung die ausgetauschten Leistungen (Sicherung für das Sanierungsdarlehen: angemessenes Honorar für Beratungsleistungen) zwar objektiv gleichwertig, bestehen aber von Anfang an keine Sanierungsaussichten, kann die Leistung — unabhängig von ihrem nominellen Wert — für den Schuldner wirtschaftlich nicht werthaltig and damit nach § 132 Abs. 1 anfechtbar sein.'6
Artikel 132 InsO vereist voor toepasselijkheid dat sprake is van een Rechts-geschaft des Schuldners. In afwijking van artikel 130 en 131 InsO vereist artikel 132 InsO daarmee een handeling van de schuldenaar. Artikel 132 InsO is dan ook niet van toepassing op handelingen van derden waar de schuldenaar geen partij bij is en ook niet aan meewerkt. In afwijking van artikel 129 InsO en ook in afwijking van artikel 130 en 131 InsO spreekt artikel 132 InsO niet over een Rechtshandlung maar van Rechtsgeschdfi. Rechtsgeschaft komt meer overeen met het Nederlandse begrip rechtshandeling. Terwijl bij het Duitse begrip Rechtshandlung rechtsgevolgen intreden onafhankelijk van de wil van de persoon, is bij de Rechtsgeschaft in principe wel een op rechtsgevolg gerichte wilsverklaring vereist.7
De reikwijdte van het begrip rechtshandeling dient onder artikel 132 InsO ruim te worden geïnterpreteerd. Lid 2 van artikel 132 InsO breidt de reikwijdte expliciet uit tot rechtshandelingen waardoor de schuldenaar een recht verliest of niet meer geldend maken kan of waardoor een derde een aanspraak tegen de schuldenaar krijgt of een aanspraak afdwingbaar wordt. Onder lid 2 valt onder meer het niet tijdig instellen van een vordering en het laten verstrijken van een verjaringstermijn.8 De reikwijdte van artikel 132 InsO in lid 2 komt grotendeels overeen met die van artikel 129 lid 2 Ins0.9
Het temporele bereik van artikel 132 InsO kent twee te onderscheiden perioden; de drie maanden voor de aanvraag en de periode na de aanvraag tot de insolventverklaring. Voor zover de rechtshandeling in de drie maanden voor de aanvraag is verricht, is voor aantastbaarheid vereist dat de wederpartij wist van de betalingsonmacht aan de zijde van de schuldenaar. Voor rechtshandelingen verricht nadat de aanvraag is gedaan, volstaat zowel de kennis van de betalingsonmacht als de kennis van een gedane aanvraag. Voor zover artikel 132 InsO in de mogelijkheid voorziet om direct benadelende rechtshandelingen verricht na de aanvraag te vernietigen, is dit in overeenstemming met de algemene lijn waarin rechtshandelingen verricht na de aanvraag bloot staan aan ruime aantastingmogelijkheden. Wel dient daarbij bedacht te worden dat het Duitse recht geen algemene bepaling kent op grond waarvan benadelende rechtshandelingen verricht na de aanvraag in het algemeen aangetast kunnen worden. Ook in geval van artikel 132 InsO wordt ten aanzien van onmiddellijk benadelende rechtshandelingen verricht na de aanvraag nog een additioneel (subjectief) vereiste gesteld voor aantasting, namelijk dat de wederpartij wist van ofwel de betalingsonmacht of van de aanvraag.
Artikel 132 InsO heeft als doel een gat te vullen dat zonder dit artikel zou bestaan tussen artikel 130 en 131 InsO enerzijds en artikel 133 InsO anderzijds.10 Artikel
132 InsO voorziet in aantastbaarheid van rechtshandelingen die niet als 'voldoening' in de zin van artikel 130 en 131 InsO vallen. Anders dan artikel 130 en 131 InsO biedt artikel 132 InsO daarmee bescherming tegen rechtshandelingen van de schuldenaar die een nieuwe rechtsrelatie in het leven roepen.11 Anders dan artikel
133 InsO gaat artikel 132 InsO voorbij aan subjectieve criteria aan de zijde van de schuldenaar en beoogt het artikel daarmee mindere zware eisen te stellen aan vernietigbaarheid dan artikel 133 Ins0.12