Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-02-2020, nr. 200.238.053/01

gevestigd te [B] ,

hierna: B&S,

2. [geïntimeerde2],

wonende te [C] ,

hierna: [geïntimeerde2],

3. [geïntimeerde3],

wonende te [C] ,

hierna: [geïntimeerde3],

4. [geïntimeerde4],

wonende te [D] ,

hierna: [geïntimeerde4],

5. [geïntimeerde5],

wonende te [D] ,

hierna: [geïntimeerde5],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: B&S c.s.,

advocaat: mr. D. Liem, kantoorhoudend te Waalre.

Voor het verloop van de procedure tot 30 juli 2019 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 11 november 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

Het hoger beroep van [appellant] strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 januari 2018 en het toewijzen van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] , met veroordeling van B&S c.s. in de kosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

[appellant] heeft in 1981 het pand aan het adres [a-straat 1] in [A] met

aangrenzend erf en cultuurgrond met opstallen (hierna: het pand) gekocht van zijn vader.

Zijn vader gebruikte het pand deels als woning en deels ten behoeve van de exploitatie van

zijn schapenhouderij. [appellant] heeft het gebruik van het pand na de verkoop op diezelfde

wijze gecontinueerd. Naast dat [appellant] in het pand woonde, exploiteerde hij daar een

schapenhouderij en een veehandelsbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. [appellant] was

daarnaast fulltime in loondienst bij een ander bedrijf.

[appellant] heeft gedurende al die tijd voor zijn boekhouding en belastingaangiften gebruik gemaakt van de diensten van de heer [E] (hierna: [E] ). [E] had aanvankelijk een eigen adviesbureau en heeft zijn klanten in 1997 overgedaan aan het toen opgerichte administratie en belastingadviesburo B&S. [E] bleef de werkzaamheden voor [appellant] doen, en [appellant] ontving hiervoor vanaf dat moment facturen van B&S. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] zijn sinds de oprichting (d.d. 3 januari 1997) vennoten bij B&S. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde5] , hun echtgenotes, zijn twee jaar later tot de vennootschap toegetreden. [E] is [in] 2009 overleden.

In de vanaf boekjaar 2000 opgestelde balans en resultatenrekening van de onderneming van [appellant] is het woonhuis van [appellant] opgenomen als ondernemingsvermogen. In de toelichting op de balans per 31 december 2000 is bij woonhuis opgenomen een bedrag van NLG 80.000 als aanschafwaarde en een bedrag van NLG 37.000,- als boekwaarde per 1 januari 2000. In boekjaar 2000 is met een bedrag van NLG 2.400,- verder op het woonhuis afgeschreven.

[appellant] is niet in bezwaar of beroep gegaan tegen de in die periode gedane

belastingaanslagen.

[appellant] heeft in 2006 zijn onderneming wegens verliesgevende resultaten met ingang van 31 december 2004 gestaakt.

Na een belastingcontrole en boekenonderzoek in 2006 heeft de belastingdienst

geoordeeld dat het pand wegens het staken van de onderneming per 1 januari 2005 naar het

privévermogen van [appellant] diende te worden overgebracht. Door [appellant] is hier gevolg aan gegeven. Het pand is per 31 december 2004 opgenomen in de stakingsbalans van de onderneming. De belastingdienst heeft daarbij aan het pand een waarde toegekend van

€ 300.000,-, leidend tot een fiscale stakingswinst van € 168.862,-. Op 16 november 2007 is [appellant] een belastingaanslag opgelegd over het jaar 2004 ad € 97.446,-. Voorafgaand daaraan heeft de Belastingdienst eind 2006 een boekenonderzoek gedaan. Het daarvan gemaakte rapport dateert van 25 oktober 2007.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de belastingaanslag. Op 2 juli 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij beslissing op bezwaar van 12 januari 2009 heeft de belastingdienst dit bezwaar ongegrond verklaard. [appellant] heeft hiertegen beroep ingesteld bij de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht, belastingkamer. [appellant] heeft in het kader van zijn beroep zelf een taxateur aangesteld, de heer [F] , die het pand heeft gewaardeerd op een bedrag van € 260.000,-. Tijdens de zitting bij de rechtbank hebben [appellant] en de belastingdienst een compromis bereikt, dat er op neer kwam dat uitgegaan diende te worden van een waarde van het pand van € 292.700,-. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 2 december 2010 (zaaknummer: AWB 09/199) het beroep van [appellant] gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van 12 januari 2009 vernietigd. De rechtbank heeft de stakingswinst in deze uitspraak herzien tot een bedrag van € 157.537,- en de belastingaanslag van [appellant] daarmee verminderd tot een belastingaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 184.988,-.

Op 7 maart 2011 heeft (de advocaat van) [appellant] per brief B&S aansprakelijk

gesteld voor de bij hem opgetreden (gevolg)schade. Op 21 juli 2011 heeft B&S de

aansprakelijkheid afgewezen.

Bij uitspraak van 14 februari 2012 (nummer: 10/00336) heeft het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden voornoemde uitspraak van de rechtbank van 2 december 2010 bevestigd. [appellant] heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld. Bij arrest van

16 november 2012 (nummer: 12/01508) heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden gedeeltelijk gecasseerd en de zaak - wat betreft het toekennen van een vergoeding aan [appellant] voor de kosten van de door hem ingeschakelde taxateur - doorverwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere afdoening. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 11 juli 2013 (kenmerk 12/01121) vervolgens voornoemde uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 2 december 2010 vernietigd voor zover het de beslissing omtrent de vergoeding van de taxatiekosten betreft en de inspecteur van de belastingdienst veroordeeld in de kosten van [appellant] tot een bedrag van € 1.812,-. De kosten van de door [appellant] ingeschakelde taxateur zijn daarbij tot een bedrag van € 750,- vergoed.

Na een daartoe op 11 februari 2016 verkregen rechterlijk verlof heeft [appellant] op 12 februari 2016 onder B&S conservatoir beslag doen leggen op de woningen van de vennoten van B&S.

[appellant] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis samengevat gevorderd te verklaren voor recht dat B&S c.s. hoofdelijk tegenover [appellant] aansprakelijk zijn voor alle schade die [appellant] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van beroepsfouten, toerekenbare tekortkomingen en/of onrechtmatige daden van D&S c.s. Voorts heeft [appellant] gevorderd B&S c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

De rechtbank heeft bij vonnis van 17 januari 2018 de vorderingen van [appellant] afgewezen, overwegende dat [appellant] te laat heeft geprotesteerd bij B&S c.s. en daarmee niet heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

[appellant] vordert, na wijziging van eis in het hoger beroep, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 17 januari 2018 vernietigt, en opnieuw rechtdoende:

I. verklaart voor recht dat B&S c.s. in hun dienstverlening toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [appellant] en/of dat zij onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld;

II. verklaart voor recht dat B&S c.s. allen primair hoofdelijk dan wel subsidiair ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn jegens [appellant] voor de door [appellant] geleden schade;

III. B&S c.s. primair hoofdelijk dan wel subsidiair ieder voor een gelijk deel veroordeelt tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat;

IV. B&S c.s. primair hoofdelijk, subsidiair ieder voor een gelijk deel veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.025,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. B&S c.s. primair hoofdelijk dan wel subsidiair ieder voor een gelijk deel te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties en de beslagkosten inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Tegen de eiswijziging als zodanig is door B&S c.s. geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

[appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank zes grieven opgeworpen, waarvan grieven I en II zien op de vaststelling van de feiten, en III t/m VI zien op de toepassing van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Nu het hof hiervoor de feiten reeds opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van de stellingen van partijen, behoeft op grieven I en II niet meer te worden beslist, en zal worden ingegaan op de klachtplicht, op de schending waarvan B&S zich bij wijze van verweer hebben beroepen.

[appellant] stelt in grief III tot en met VI dat ten onrechte is overwogen dat hij zou hebben erkend dat hij op 16 november 2007 bekend was met de financiële gevolgen van de door B&S gemaakte fout. Volgens [appellant] was hij toen niet bekend met de fout, althans in ieder geval niet met de financiële gevolgen ervan. Pas op 2 december 2010 werd het hem duidelijk wat de schade zou bedragen. [appellant] stelt voorts dat ten onrechte is overwogen dat alle van belang zijnde stukken uit 2002 en eerder door B&S zouden zijn vernietigd, nu B&S een wettelijke bewaarplicht heeft. Verder stelt [appellant] dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat hij ook onrechtmatig handelen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en dat daarvoor de klachtplicht niet geld.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze bepaling is ook van toepassing op verbintenissen tot het verrichten van diensten als de onderhavige.

Partijen twisten over de vraag wanneer [appellant] het door hem gestelde gebrek in de dienstverlening van B&S heeft ontdekt, en of hij met de brief die zijn advocaat op

7 maart 2011 aan B&S stuurde, binnen bekwame tijd daarna heeft geprotesteerd. Uitgangspunt is dat de schuldeiser ter beantwoording van de vraag of er een gebrek is, het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten, en dat hij binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of bij het voornoemde onderzoek had behoren te ontdekken, hiervan de schuldenaar in kennis moet stellen. Anders dan [appellant] betoogt, is voor het aanvangen van de bekwame termijn niet vereist dat de (omvang van de) financiële gevolgen van het gebrek bekend en duidelijk zijn.

Ter zitting is van de zijde van [appellant] door mr. Velema, fiscaal advocaat bij Schuth en Koelemaij, verklaard dat hij ten tijde van de hoorzitting bij de belastingdienst op

2 juli 2008, namens [appellant] heeft geprobeerd om alsnog te opteren voor heretikettering van het pand van ondernemingsvermogen naar privévermogen (wat niet is gelukt omdat de belastingdienst daar niet aan wilde meewerken). Hieruit maakt het hof op dat [appellant] op dat moment niet tevreden was met het aanmerken van zijn pand als ondernemingsvermogen en eerder had willen opteren voor heretikettering, en dat hij dus op dat moment al niet tevreden was over de dienstverlening van [E] als zijn toenmalige fiscaal adviseur. Een andere uitleg strookt niet met het feit dat [appellant] sinds november 2007 op juridisch en fiscaal gebied werd geadviseerd door het kantoor van mr. Velema en dat die het standpunt inneemt dat iedere weldenkende fiscale adviseur na de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 zijn klantenbestand moest doorlichten op noodzaak tot heretikettering. Uit een en ander leidt het hof af dat [appellant] op enig moment nadat hij eind november 2007 door zijn nieuwe fiscaal adviseur werd bijgestaan, doch uiterlijk op 2 juli 2008 dat gestelde gebrek in de dienstverlening van B&S heeft ontdekt of had behoren te ontdekken.

De volgende vraag is of de brief van 7 maart 2011 binnen bekwame tijd nadien is verstuurd. Deze vraag dient te worden beantwoord met inachtneming van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van groot belang of B&S c.s. in hun belangen zijn geschaad. Anders dan [appellant] betoogt, is het hof van oordeel dat B&S c.s. door het tijdsverloop wel in hun (bewijs)positie zijn geschaad, omdat [E] als enige aan de zijde van B&S c.s. van de dienstverlening aan [appellant] en de precieze aard van de relatie op de hoogte was, en hij eind 2009 is overleden. Nu [appellant] wel in meerdere instanties aan het procederen was tegen de belastingdienst maar heeft nagelaten om B&S met voortvarendheid op de hoogte te stellen van zijn opvatting over het verweten gebrek in de hem geboden dienstverlening, is B&S de kans ontnomen om nog van [E] te vernemen hoe een en ander is gegaan en daarover - zo mogelijk - nadere stukken te ontvangen. Het hof concludeert dan ook dat [appellant] onder de genoemde omstandigheden niet binnen bekwame tijd bij B&S heeft geprotesteerd. Dit betekent dat de grieven welke zien op de wijze waarop de rechtbank artikel 6:89 BW heeft toegepast, falen.

[appellant] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden vonnis geen aandacht heeft besteed aan de onrechtmatige daad als grondslag van zijn vordering. Of dit [appellant] ook baat moet uit het volgende blijken.

Tussen [appellant] en [E] , later B&S c.s., heeft een contractuele relatie bestaan, die naar het hof aanneemt het karakter had van een overeenkomst van opdracht. Dit betekent dat op [E] als opdrachtnemer van [appellant] een contractuele zorgplicht rustte. Voor zover op [E] daarnaast ook nog een buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm rustte, die bij schending ervan zou resulteren in onrechtmatig handelen jegens [appellant] , was deze gegrond op de contractuele relatie tussen B&S en [appellant] . Hiermee staat vast dat de vordering van [appellant] jegens B&S c.s. uit onrechtmatige daad is gegrond op een gebrek in de contractueel overeengekomen prestatie. Voor die situatie geldt een uitzondering op de regel dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad (ECLI:NL:HR:2018:1176). De conclusie is dat de grief over de onrechtmatige daad grondslag [appellant] niet baat.

Bovendien is er nog een grond waarom de vordering van [appellant] niet slaagt. De stelling van [appellant] is dat B&S hem al in 2000 had moeten adviseren om zijn pand van de balans van zijn onderneming te halen en als privévermogen aan te merken. En voorts dat zij dit tot 2006 hadden kunnen doen, toen de mogelijkheid tot fiscale heretikettering van panden werd geïntroduceerd. Het hof volgt B&S c.s. in het betoog dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] in 2000 het advies om het pand van zijn bedrijfsbalans af te halen zou hebben opgevolgd, omdat daardoor, in het verband van de resultaatbepaling van zijn onderneming, niet meer zou kunnen worden afgeschreven op dat pand en hij evenmin de kosten van het pand nog op een resultaat in mindering kon brengen. Daarnaast had [appellant] bij een heretikettering van het pand in 2000 of 2001 een belastingaanslag gekregen, om af te rekenen over de waarde van het pand in het economische verkeer (rekening houdend met waardedrukkende factoren als duurzame zelfbewoning en landbouwvrijstelling) op het moment dat het uit de onderneming werd gehaald en overgebracht naar privé en daarmee over de behaalde stakingswinst. [appellant] heeft niet gesteld dat hij daar op dat moment de financiële middelen voor had en daartoe ook bereid was. Daarmee is het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade onvoldoende vast komen te staan.

Voor zover [appellant] stelt gebruik te hebben willen maken van de mogelijkheid die er tussen maart en juni 2006 voor agrarische ondernemers kwam om alsnog te heretiketteren per 31 december 2005, als [E] hem hierop had gewezen, geldt het volgende. B&S c.s. hebben aangevoerd dat [appellant] in 2006 zijn onderneming noodgedwongen beëindigd heeft met ingang van 31 december 2004 en dat hij daarom per 31 december 2005 niet meer kon heretiketteren met betrekking tot een onderneming die op dat moment al gestaakt was. Dit verweer heeft [appellant] niet, laat staan gemotiveerd, weersproken. Ook in zoverre kan geen causaal verband tussen een tekortkoming en schade worden aangenomen.

De grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van B&S c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.270,-

- salaris advocaat € 6.322,- (2 punten x tarief V à € 3.161,-)

Totaal €11.592,-

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van

17 januari 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van B&S c.s. vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, D.H. de Witte en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.