4.5.4.1 Leningen en zekerheden

Het Nederlandse recht kent noch in de Faillissementswet noch in het vennootschapsrecht regels die een hybride opstelling van aandeelhouders als kapitaalverschaffer en schuldeiser reguleert. Het gebrek aan regelgeving op dit terrein wordt in het kader van de flexibilisering van de BV weliswaar als lacune gezien,1 maar het onderwerp blijft in het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht verder onaangeroerd.

Achterstelling vormt een inbreuk op de paritas creditorum en is daarom in beginsel slechts mogelijk indien een wettelijke grondslag bestaat. Toch lijkt de deur voor achterstelling buiten partijafspraak niet geheel gesloten. De commissie Kortmann ziet blijkens de Toelichting op haar Voorontwerp wel ruimte voor ontwikkeling van het leerstuk van achterstelling van aandeelhoudersleningen, maar laat dit over aan de 'rechtsontwikkeling' 2 De commissie Kortmann ziet kennelijk geen onoverkomelijke dogmatische bezwaren tegen achterstelling door de rechter buiten partijafspraak. Rechtbank en Hof Amsterdam hebben inzake de homologatie van het akkoord in de zaak Carrier 1,3 ook reeds geoordeeld dat achterstelling buiten partijafspraak mogelijk is. Het betrof hier echter een specifiek geval waarbij een akkoord werd aangeboden. In een latere uitspraak van Rechtbank Amsterdam inzake One.Tel4 wordt geoordeeld dat leningen van aandeelhouders niet achtergesteld kunnen worden. Ik zou echter, mede op grond van de Toelichting van de commissie Kortmann, en de beschikkingen inzake Carrier 1, willen concluderen dat ongeacht het verdere traject van het Voorontwerp, schuldeisers en curatoren nu reeds de verificatie van bepaalde aandeelhoudersleningen als concurrente vordering kunnen betwisten. Het is echter aan de wetgever of de Hoge Raad een einde te maken aan de bestaande onzekerheid.

Het Nederlandse recht kent verder geen speciaal regime ten aanzien van de terugbetaling van leningen verstrekt door aandeelhouders in de aanloop naar de faillietverklaring van de schuldenaar. Terugbetalingen worden getoetst aan artikel 42 Fw en artikel 47 Fw. In de regel zullen terugbetalingen van leningen als verplichte rechtshandeling kwalificeren. Hoewel de rechtspraak wel bereid is om onder omstandigheden te komen tot een omkering van de bewijslast onder artikel 47 Fw, is deze regel niet gecodificeerd.

Het Nederlandse recht kent ook geen specifieke regels ten aanzien van afdwingbaarheid van zekerheidsrechten verstrekt aan aandeelhouders ter meerdere zekerheid van terugbetaling van hun vordering. Onder omstandigheden kan de aandeelhouder onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers, waarbij de onrechtmatige daad mede wordt ingevuld door de verstrekte zekerheden.