Rb. 's-Gravenhage, 11-03-2009, nr. 306147 / HA ZA 08-756

Essent heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat de Staat jegens haar een onrechtmatige daad - bestaande in het uitvaardigen van onrechtmatige wetgeving - heeft begaan. Hiermee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven. Essent is in haar vordering ook ontvankelijk, nu voor haar geen andere wegen openstaan om een rechterlijk oordeel te krijgen over de rechtsgeldigheid van de wetgeving in kwestie.

Het betreft in dit geval wetgeving in formele zin. De burgerlijke rechter kan tot onverbindendheid van zodanige wetgeving besluiten na toetsing aan verdragsregels, zoals die welke Essent aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Verdragsregels zijn immers van hogere orde dan regels van de nationale wetgever. Naar de mate waarin verdragsregels de nationale wetgever ruimte laten voor afwegingen, dient de rechter terug te treden en moet hij zijn toetsing hooguit met de grootst mogelijke terughoudendheid uitvoeren.

De reikwijdte van artikel 295 EG-Verdrag

Tegen de stelling van Essent dat het groepsverbod strijdig is met - kort gezegd - de EG-regels omtrent het vrije verkeer van kapitaal en het recht op vrije vestiging, heeft de Staat zich primair verweerd met een beroep op artikel 295 EG-Verdrag. Dit artikel houdt in dat het Verdrag "de regeling van het eigendomsrecht" in de lidstaten onverlet laat. Volgens de Staat zijn de regels met betrekking tot het vrije verkeer van kapitaal en de vrije vestiging hier niet van toepassing door het op dit punt geldende, absolute, privatiseringsverbod van de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet, dat geheel binnen de ruimte valt die artikel 295 EG-Verdrag aan de lidstaten laat. Essent heeft dit verweer bestreden. In haar visie kan artikel 295 EG-Verdrag geen rechtvaardiging vormen voor een schending van de fundamentele vrijheden van de artikelen 43 en 56 van het EG-Verdrag.

Een kenmerkend verschil met de situatie in de door partijen genoemde "golden share"-zaken is dat het thans gaat om vennootschappen die volledig in publieke handen zijn. Anders dan Essent heeft aangevoerd, behelzen de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet - naar nationaal recht - een absoluut verbod tot privatisering, dat wil zeggen tot het in handen van private (rechts)personen, "buiten de kring van de overheid", brengen van rechten op een net. Bij het uitoefenen van hun bevoegdheden op grond van de leden 3 en 4 van de beide laatstvermelde artikelen dienen de minister respectievelijk de regering, als lagere regelgevers, zich ten volle te houden aan de algemene regel, die besloten ligt in de eerste volzin van lid 3, dat alleen overheden rechten op een net kunnen hebben of krijgen. Dit geldt zowel voor de eerste algemene maatregel van bestuur op grond van lid 4 als voor latere, en zowel bij een eerste wijziging met betrekking tot de eigendom als bij elke volgende. Gelet op de ruime en algemene bewoordingen van de regel van lid 2 ("Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder behoeft de instemming van Onze Minister") en van de aangehaalde passages van lid 3, brengt een redelijke wetstoepassing voorts mee dat ook bij het verschaffen van economische eigendom (in de zin van artikel 1 aanhef en onder aa van de Elektriciteitswet en de gelijkluidende bepaling van de Gaswet) de instemming van de minister vereist is en dat hij ook dan privatisering moet verhinderen.

Tegen deze achtergrond komt dan de reikwijdte van artikel 295 van het EG-Verdrag aan de orde. Dit artikel moet naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) beperkt worden uitgelegd. Het artikel geeft de lidstaten de vrijheid tot nationalisatie of tot privatisering. Het impliceert in beginsel de vrijheid van de nationale wetgevers tot het uitvaardigen van een verbod tot privatisering. Dit betekent dat het op grond van artikel 295 EG-Verdrag de wetgever vrijstond de voorzieningen van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet te treffen. Dit staat hier ook niet ter discussie; Essent heeft ook niet de onverbindendheid van deze wettelijke regels ingeroepen.

Uit hetgeen in de onderdelen 5.4 en 5.5 is vermeld volgt echter niet dat ook het groepsverbod onder de uitzondering van artikel 295 EG-Verdrag valt. Artikel 295 heeft niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (aldus HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-503/99, Jur. 2002, p. I-4809 inzake Commissie/België). Het groepsverbod vormt ook geen dwingende of noodzakelijke consequentie van het privatiseringsverbod van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet. Het beroep van de Staat op artikel 295 EG-Verdrag faalt dus.

Strijd met fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag?

Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of het groepsverbod (met inbegrip van het verbod op branchevreemde activiteiten), op zichzelf bezien, tot een inbreuk leidt op het vrije verkeer van kapitaal binnen de Europese Gemeenschap. Bij de beantwoording van deze vraag komt het dus hierop aan of een zodanige inbreuk enkel het gevolg is van het groepsverbod en niet reeds voortvloeide uit het stelsel van de artikelen 93 van de Elektriciteitswet en 85 van de Gaswet. Dit laatste is van belang, nu de door Essent gegeven voorbeelden van inbreuk, althans enkele daarvan, mogelijk ook al aan de orde waren vóór de totstandkoming van de Won.

De rechtbank zal eerst bezien of - indien inderdaad sprake zou zijn van inbreuk op een of meer van de hier besproken fundamentele vrijheden - de Staat, in zijn wetgevende functie, deze inbreuk niettemin op toereikende gronden gerechtvaardigd heeft kunnen oordelen wegens dwingende vereisten van algemeen belang. De Staat stelt dat deze rechtvaardiging aanwezig is, Essent bepleit het tegendeel.

Bij de beoordeling van de zojuist vermelde vraag dient de rechter een (eigen) juridische toetsing te verrichten. Niet beslissend kan zijn dat de nationale wetgever een politieke afweging heeft gemaakt. De uitkomst daarvan moet op de in 5.2 vermelde wijze voldoen aan de dwingende normen van hogere aard.

De argumenten die de Staat ontleent aan de doeleinden van transparantie en vrije mededinging kunnen geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op een of meer van de hier aan de orde zijnde fundamentele vrijheden. Dergelijke doeleinden zien louter op economische belangen, die naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG geen inbreuk wettigen. Dit geldt dus ook voor het oogmerk van de Staat om de voordelen die geïntegreerde energiebedrijven trekken uit de combinatie van productie en levering met de eigendom van een energienet, te niet te doen juist ter wille van een vrije mededinging, met een gelijk speelveld voor geïntegreerde bedrijven en niet-geïntegreerde bedrijven. Dergelijke voordelen zijn de keerzijde van in elk geval een aantal van de door Essent gestelde nadelen van het groepsverbod, maar betreffen aspecten van zuiver economische aard. Belangen van deze aard kunnen naar vaste rechtspraak geen rechtvaardiging vormen voor een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal of andere fundamentele vrijheden.

Zie hiervoor, recent, HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04, LJN AU2664, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 36 en 37.

Anders ligt dit echter met het belang van leveringszekerheid en de rechtstreeks daaraan gerelateerde bescherming van de consumenten. De Staat heeft op toereikende gronden aangetoond dat het groepsverbod geschikt en nodig is met het oog op deze aspecten. De noodzaak de energievoorziening te verzekeren kan onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag rechtvaardigen (zie rechtsoverweging 40 van het onder 5.10 aangehaalde arrest van het HvJ EG). Het veiligstellen van de bevoorrading met energie vormt een dwingend vereiste van algemeen belang. Onderbrenging van een energienet in een vennootschap of groep van vennootschappen die tevens, op de private markt, haar bedrijf maakt van de productie van of de handel in energie, maakt het beheer en dus ook de staat (waaronder mede begrepen de onderhoudstoestand) van het net afhankelijk van de risico's die de vennootschap of groep op de private markt voor productie of handel loopt. De vóór de invoering van het groepsverbod geldende regels sloten niet uit dat de winsten uit het netbeheer worden aangewend voor commerciële activiteiten van de groep die geheel buiten (de zorg voor het net) liggen. Een maatregel, zoals het groepsverbod, die voorkomt dat het netbeheer wordt blootgesteld aan dergelijke risico's, kan aldus worden gezien als noodzakelijk uit het oogpunt van de hier bedoelde leveringszekerheid. Hiervoor is niet vereist dat dergelijke risico's zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. Alles wat Essent heeft betoogd om aan te tonen dat dit gevaar zich niet heeft voorgedaan noch dreigt, doet dus niet af aan de hier besproken noodzaak. De energiemarkt is zeer in beweging en financiële risico's of avonturen zijn niet louter denkbeeldig. Zo bezien is het groepsverbod noodzakelijk, en tevens naar zijn aard geschikt, voor het in publieke handen houden van gezonde netwerkbedrijven. De voorzieningen van de artikelen 93 Elektriciteitswet en 85 Gaswet zijn daarvoor onvoldoende. Daardoor wordt die publieke eigendom in juridische zin wel gewaarborgd, maar het gevaar van uitholling van het object van die eigendom niet voorkomen. Het groepsverbod is ook een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Niet is gesteld of gebleken dat er andere, minder ver gaande, voorzieningen mogelijk zijn die een zelfde effect zouden sorteren.

Voor een eventuele inbreuk op een of meer van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag bestaat dus een voldoende rechtvaardiging, zodat het meer subsidiaire verweer van de Staat slaagt. Voor zover Essent zich tevens heeft gekeerd tegen het verbod op branchevreemde activiteiten, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het antwoord op de onder 5.7 opgeworpen vraag kan dus in het midden blijven.

Strijd met artikel 1 EP?

Bij de beoordeling van de vraag of het groepsverbod ten opzichte van Essent strijdig is met artikel 1 EP, kan een onderscheid worden aangebracht tussen de positie van Essent NV, als de geïntegreerde groepsmaatschappij, en die van haar aandeelhouders, in alle gevallen rechtspersonen binnen de kring van de overheid. Het groepsverbod leidt ertoe dat Essent NV niet langer de zeggenschap kan hebben in zowel de vennootschap waarin de netwerken zijn ondergebracht als de vennootschap(pen) die verantwoordelijk is (of zijn) voor de productie en de levering van gas en elektriciteit. Er zal dus een splitsing moeten plaatsvinden waardoor haar aandeelhouders hetzij de eigendom van de netwerken, hetzij de productie en levering, moeten onderbrengen in een of meer afzonderlijke vennootschappen, buiten het verband van deze groep. Vanzelfsprekend kan zij daarvoor, zo nodig, intern worden gecompenseerd. Aan haar aandeelhouders wordt niets ontnomen. Zij blijven, als aandeelhouder, de indirecte eigenaar van de onderscheiden ondernemingen. Zo bezien behelst het groepsverbod geen ontneming van eigendom maar slechts een regulering van het gebruik van eigendom, waartoe de Staat in zijn wetgevende functie bevoegd is. Deze context kleurt ook de gevolgen van het groepsverbod op het niveau van de houdstervennootschap, Essent NV. Er is ook in dit opzicht slechts sprake van hergroepering - en dus van regulering - van eigendom, niet van ontneming.

Uit hetgeen de rechtbank in onderdeel 5.11 van dit vonnis heeft overwogen ten aanzien van de noodzaak en de proportionaliteit van het groepsverbod in het licht van het algemene belang van leveringszekerheid, volgt reeds dat bij deze regulering een fair balance bestaat tussen dat algemene belang en het individuele belang van Essent. Temeer is dit het geval nu een lidstaat - in dit geval Nederland - een ruime vrijheid van beoordeling heeft in zijn keuze van de middelen ter bereiking van een doeleinde van algemeen belang.

Schade voor Essent

Voor zover Essent als zelfstandige grond voor haar vorderingen nog heeft aangevoerd dat zij schade lijdt door het groepsverbod, overweegt de rechtbank het volgende. De enkele mogelijkheid van schade doordat het groepsverbod Essent (in het verband van haar concern) beperkt in de mogelijkheden om kapitaal aan te trekken, vormt geen zelfstandige grond om de desbetreffende wetgeving onverbindend te verklaren. Dit mogelijke nadeel is de tegenhanger van het (in de visie van Essent kennelijk bestaande) voordeel dat zij kan trekken uit het feit dat de eigendom van het netwerk en de productie en handel van energie in haar geval nog in één groep zijn ondergebracht. In het betoog van de Staat is juist die combinatie ongewenst uit het oogpunt van de ook verdragsrechtelijk gewaarborgde vrije mededinging. Het geschil van partijen betreft dus in de kern de al beantwoorde vraag naar de verenigbaarheid van het groepsverbod met de hier ingeroepen of relevante verdragsbepalingen. Verder onderzoek naar de door Essent verwachte schade kan dus achterwege blijven. Dit geldt ook voor haar stelling dat het groepsverbod voor haar tot aanzienlijke reorganisatiekosten leidt, die op grond van artikel IXa van de Won voor haar rekening moeten blijven. Essent bepleit niet de onverbindendheid van de regel van artikel IXa lid 2 van de Won en zij vordert ook geen vergoeding van deze kosten. Uit geen van de door haar ingeroepen bepalingen van het EG-Verdrag of het EVRM volgt overigens dat nationale wetgeving niet tot dergelijke lasten mag leiden.

Ook voor zover Essent haar vorderingen baseert op de stelling dat zij schade lijdt door extra risico's bij de uitvoering van CBL-contracten, is hierin geen grond gelegen voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering. Essent heeft, ondanks herhaalde uitnodigingen daartoe van de Staat, haar stellingen op dit punt niet geconcretiseerd of gedocumenteerd, terwijl zij ook geen redenen - laat staan plausibele redenen - heeft genoemd waarom zij dit niet heeft gedaan. Reeds op deze grond gaat de rechtbank aan deze stellingen voorbij. Maar ook afgezien hiervan, en los van het beroep op onverbindendheid van de hier aan de orde zijnde wettelijke regels wegens bepalingen van het EG-Verdrag en het EP, heeft deze mogelijkheid van schade niet het door Essent bepleite gevolg. Er is geen rechtsregel op grond waarvan het de wetgever niet zou vrijstaan regels uit te vaardigen waaruit voor private partijen, gelet op bepaalde lopende contracten, nadeel kan voortvloeien. Het sluiten van contracten zoals de CBL-contracten behoort tot het ondernemersrisico van (in dit geval) Essent. Tot dit risico behoort ook de mogelijkheid dat nieuwe wetgeving invloed heeft op de reikwijdte of de betekenis van dergelijke contracten. Het bestaan van degelijke private contracten, hoezeer mogelijk ook bekend bij organen van de Staat, beperkt de formele wetgever niet in zijn vrijheid van handelen, ook niet in het perspectief van de regels van het EG-Verdrag of het EVRM.

De slotsom

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden wettelijke regeling niet onverbindend is wegens strijd met de aangehaalde artikelen van het EG-Verdrag of het Eerste Protocol bij het EVRM. Hierop stuit de vordering in alle onderdelen af. Essent dient, als de in het ongelijk gestelde partij, op de hierna te vermelde wijze te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.