CRvB, 26-02-2009, nr. 07-3136 WW

Appellant is werkzaam geweest als metselaar bij [naam werkgever] Nederland B.V. van 22 oktober 2001 tot en met 31 augustus 2003. Op 1 september 2003 is hij in dienst getreden bij [naam werkgever] Ltd (hierna: Ltd), een metsel- en voegbedrijf. Appellant heeft aangegeven dat hij tijdens het dienstverband met de Ltd gedurende de periode van 1 september 2003 tot 28 november 2003 op twee bouwprojecten in Nederland heeft gewerkt en nadien op verschillende bouwprojecten in Duitsland.

Appellant heeft op 26 februari 2004 bij het Uwv een aanvraag om een WW-uitkering ingediend. Daarbij heeft hij aangegeven dat zijn dienstbetrekking met ingang van 12 januari 2004 is beëindigd, vanwege het einde van een project. Het Uwv heeft bij besluit van 19 mei 2004 aan appellant medegedeeld dat hij met ingang van 12 januari 2004 recht heeft op een WW-uitkering. Op de zogenoemde inkomstenverklaringen heeft appellant ingevuld dat hij op 24 en 25 februari 2004, van 21 tot en met 25 maart 2004 en van 29 tot en met 31 maart 2004 werkzaam is geweest voor de Ltd. Appellant is op 1 april 2004 weer in dienst getreden bij de Ltd.

Het Uwv is in het najaar van 2004 gestart met een onderzoek naar de verzekeringsplicht van werknemers die in dienst van de Ltd werkzaam waren. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat een deel van de werknemers vanaf medio januari 2004 tot 1 april 2004 nog werkzaamheden heeft verricht op bouwprojecten in Duitsland. Een deel daarvan zou betrekking hebben op reparatiewerkzaamheden die de werknemers in eigen tijd zouden moeten verrichten en een ander deel zou betaald werk betreffen. Voorts bleek uit dit onderzoek dat de werkgever vrijwel alle ontslagen werknemers, onder wie appellant, gedurende vrijwel alle weken in het tijdvak van medio januari 2004 tot 1 april 2004 op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz wekelijks heeft aangemeld bij het betreffende Landesarbeitsamt. Deze melding is verplicht voor buitenlandse rechtspersonen die in Duitsland in de bouw werkzaam zijn en in de melding dient de plaats van tewerkstelling vermeld te worden.

Bij besluit van 25 oktober 2005 heeft het Uwv de per 12 januari 2004 aan appellant toegekende WW-uitkering ingetrokken, omdat op grond van nieuwe feiten en omstandigheden is gebleken dat die beslissing onjuist was. Voorts heeft het Uwv geweigerd om met ingang van 12 januari 2004 een WW-uitkering aan appellant toe te kennen. Daarbij is overwogen dat appellant werkzaam was als grensarbeider en dat hij in het werkland Duitsland een werkloosheidsuitkering moet aanvragen. Ten slotte heeft het Uwv aangegeven dat appellant wegens weersomstandigheden is ontslagen, hetgeen op grond van het Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in de periode van 1 november tot en met 31 maart verboden is. Het Uwv is van oordeel dat van appellant verlangd had mogen worden dat hij tegen het ontslag had geprotesteerd.

Bij besluit op bezwaar van 10 februari 2006 heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 april 2006 heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 10 februari 2006 wegens strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Ter uitvoering van deze uitspraak heeft het Uwv op 5 september 2006 een nieuw besluit genomen (hierna: bestreden besluit), waarbij het bezwaar van appellant tegen het besluit van 25 oktober 2005 opnieuw ongegrond is verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat appellant werkzaam was als grensarbeider, dat hij zijn laatste werkzaamheden voor 12 januari 2004 in Duitsland heeft verricht en dat hij met ingang van 12 januari 2004 niet volledig maar gedeeltelijk werkloos is geworden. Op grond van artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder i, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: Vo. 1408/71) dient het recht van appellant op een werkloosheidsuitkering te worden beoordeeld naar Duits recht.

Appellant heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij in dienst van de Ltd zowel in Nederland als in Duitsland werkzaam is geweest, zodat op grond van artikel 14, tweede lid, sub b, onder i, van Vo. 1408/71 de Nederlandse wetgeving op hem van toepassing is. Voorts heeft appellant in hoger beroep stukken overgelegd, waaruit blijkt dat tussen Nederland en Duitsland een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo. 1408/71 is gesloten waarin is overeengekomen dat vanaf 1 april 2004 op alle in Nederland woonachtige werknemers van de Ltd de Nederlandse wetgeving van toepassing was.

Ter zitting heeft de gemachtigde van het Uwv desgevraagd medegedeeld dat de subsidiaire weigeringsgrond onvoldoende zorgvuldig is onderzocht, omdat niet is nagegaan welk arbeidsrecht van toepassing was op de laatstelijk door appellant verrichte werkzaamheden.

De Raad overweegt het volgende.

Tussen partijen is allereerst in geschil of de rechtbank, met het Uwv, terecht heeft aangenomen dat op appellant ten tijde van het intreden van zijn werkloosheid de Duitse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was.

De Raad stelt vast dat het Uwv ervan is uitgegaan dat de Duitse wetgeving op appellant van toepassing was omdat hij laatstelijk voor het intreden van de werkloosheid in Duitsland werkzaam is geweest. Namens appellant is aangevoerd dat hij in dienst van de Ltd zowel in Nederland als in Duitsland werkzaam is geweest, zodat op grond van artikel 14, tweede lid, sub b, onder i, van Vo. 1408/71 de Nederlandse wetgeving van toepassing is nu appellant in Nederland woont.

In dit artikellid is, kort samengevat, bepaald dat op degenen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen, de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen van toepassing is indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen. Blijkens rechtspraak van het Hof van Justitie EG (onder meer de arresten van 10 juni 1975, 8-75, Foot-Ball Club d’Andlau, 23 september 1982, 276/81, Kuijpers, en 16 februari 1995, C-425/93, Calle Grenzshop) en de Raad in zijn uitspraak van 13 december 2007 (LJN BC0173) zijn verschillende factoren van belang bij de beoordeling van de vraag of een werknemer werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen in twee of meer lidstaten.

Appellant heeft aangegeven dat hij van 1 september 2003 tot 28 november 2003 op twee bouwprojecten in Nederland heeft gewerkt. De Raad ziet geen aanleiding deze opgave in twijfel te trekken nu uit de gedingstukken blijkt dat een deel van de werknemers van de Ltd in 2003 enige tijd in Nederland heeft gewerkt. Voorts heeft het Uwv ook premies werknemersverzekeringen geheven van de werkgever vanaf 1 september 2003 voor diverse werknemers die in Nederland werkzaam zijn geweest.

Nu appellant in de periode vanaf de aanvang van het dienstverband bij de Ltd op 1 september 2003 tot aan zijn werkloosheidsmelding per 12 januari 2004, bijna drie maanden in Nederland heeft gewerkt en zijn werkgever zowel bouwprojecten in Nederland als in Duitsland verrichtte waarop werknemers tewerk werden gesteld, is naar het oordeel van de Raad sprake van een situatie van plegen werkzaam te zijn in twee lidstaten. Daarbij acht de Raad mede van belang dat gelet op de specifieke situatie van de Ltd de Nederlandse en Duitse instanties hebben besloten dat met ingang van 1 april 2004 de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is op de werknemers.

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat op appellant ten tijde van het intreden van zijn werkloosheid op 12 januari 2004 de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit, waarbij is uitgegaan van toepasselijkheid van de Duitse wetgeving, niet in stand kunnen blijven.

Ten aanzien van de subsidiaire weigeringsgrond heeft het Uwv ter zitting reeds aangegeven dat deze onzorgvuldig is voorbereid. Ook de Raad is van oordeel dat het bestreden besluit in zoverre wegens schending van artikel 3:2 van de Awb niet in stand kan blijven. Daarbij tekent de Raad nog aan dat naast de vraag of het Duitse arbeidsrecht van toepassing was op de arbeidsverhouding met appellant tevens van belang is of een eventueel protest tegen het ontslag in Duitsland een redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. Het Uwv dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van het hiervoor overwogene.

De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.