12.4.5.1 Inleiding

In par. 12.4.3.2 kwam ter sprake dat er in het vervolg van dit hoofdstuk veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het onrechtmatige daadsleerstuk van toepassing is in het geval schade is geleden door een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen en deze beschikking vervolgens wordt vernietigd. In par. 12.4.4 is vervolgens aan de hand van verschillende (onmiddellijke) voorzieningen, die de ondernemingskamer kan treffen, besproken of sprake is van een onrechtmatige daad en zo ja, wie jegens wie onrechtmatig is gehandeld. In deze paragraaf wordt onderzocht aan wie deze onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Daarbij zal steeds van de veronderstelling uitgegaan dat sprake is van een onrechtmatige daad. Uit par. 12.4.4 blijkt echter dat het maar de vraag is of dat in de praktijk altijd zo is.

De toerekening van een onrechtmatige daad kan blijkens art. 6:162 lid 3 BW plaatsvinden op basis van schuld, of krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen. Bij het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling gaat het dus in de onderhavige kwestie om toerekening op basis van schuld en de verkeersopvatting. Schuld betekent in dit kader: de verwijtbaarheid van de dader, die anders had kunnen en moeten handelen.1

Om de partij(en) aan wie de desbetreffende onrechtmatige rechtsinbreuk mogelijk kan worden toegerekend te identificeren, wordt eerst op een rij gezet wie er betrokken zijn bij een dergelijke inbreuk. Er worden slechts (onmiddellijke) voorzieningen getroffen, indien daartoe een verzoek wordt gedaan. Een dergelijk verzoek wordt niet automatisch toegewezen. De ondernemingskamer beoordeelt eerst of er gronden zijn om het verzoek toe te wijzen en past daarnaast een proportionaliteitstoets toe. Als vervolgens (onmiddellijke) voorzieningen worden getroffen, treden deze in werking op een door de ondernemingskamer te bepalen tijdstip.2 Daarna worden deze (onmiddellijke) voorzieningen uitgevoerd doordat de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen zich gedragen alsof deze voorzieningen van toepassing zijn. Aldus zijn er in theorie de volgende mogelijkheden voor de toerekening van de desbetreffende onrechtmatige daad: verzoeker is aansprakelijk, de Staat is aansprakelijk, degene die heeft gehandeld alsof de desbetreffende (onmiddellijke) voorzieningen van kracht zijn is aansprakelijk, of geen van allen zijn aansprakelijk: de gelaedeerde heeft pech.

Hierna wordt op deze mogelijkheden ingegaan. Daarbij zal worden aangehaakt bij hetgeen in par. 12.2.3.5 besproken werd.