Rb. Amsterdam, 12-02-2020, nr. C/13/671507 FA RK 19-5318

De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken, waaronder:

De zaak is behandeld op de mondelinge behandeling met gesloten deuren van 26 november 2019. Gehoord zijn:

De ambtenaar BRP en de Raad hebben de rechtbank voorafgaand aan de mondelinge behandeling bericht te zijn verhinderd.

Verzoekers hebben een duurzame affectieve relatie. Zij wonen meer dan drie jaar samen. Verzoekers zijn op 26 januari 2018 met elkaar gehuwd.

In verband met de bij hen levende kinderwens zijn verzoekers een overeenkomst aangegaan met mevrouw [draagmoeder] , inhoudende onder meer dat zij een kind zal dragen ten behoeve van verzoekers. De bevruchting heeft plaatsgevonden via in vitro fertilisatie (ivf), waarbij gebruik is gemaakt van een bekende eiceldonor, te weten mevrouw [eicel donor] , en van sperma van verzoeker [verzoeker sub 1] . Mevrouw [draagmoeder] is door de ivf zwanger geworden.

Op 7 maart 2019 heeft de Circuit Court of the State of Lonoke County, Arkansas, Verenigde Staten van Amerika (hierna: de Circuit Court) onder meer bepaald dat verzoeker [verzoeker sub 1] de genetische vader is van het kind dat geboren zou worden uit mevrouw [draagmoeder] op of rond [geboortedatum] 2019, dat beide verzoekers de juridische en intentionele ouders zijn van dit kind en dat zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. Ook is het vaderschap van de echtgenoot van mevrouw [draagmoeder] , de heer [echtgenoot draagmoeder] , ontkend.

Uit mevrouw [draagmoeder] is nadien geboren:

[minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] , Arkansas, Verenigde Staten van Amerika op [geboortedatum] 2019 (hierna: [minderjarige 1] ).

Op de initiële geboorteakte staat mevrouw [draagmoeder] als moeder en verzoeker [verzoeker sub 1] als vader vermeld. In de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 is voorts bepaald dat een tweede geboorteakte zal worden opgemaakt zodra is vastgesteld dat verzoeker [verzoeker sub 2] naar Nederlands recht de juridische ouder is van [minderjarige 1] , waarop verzoekers als ouders staan vermeld.

Verzoekers hebben de Nederlandse nationaliteit. [minderjarige 1] is in ieder geval Amerikaans burger. [minderjarige 1] verblijft sinds haar geboorte onafgebroken bij verzoekers.

Mevrouw [draagmoeder] heeft na kennisneming van het verzoekschrift bij affidavit van

[geboortedatum] 2019 verklaard dat het kind voor zover dat nu te voorzien is, in de toekomst van haar als moeder niets te verwachten heeft en dat zij geen bezwaar heeft tegen de verzochte adoptie van voornoemd kind door verzoeker [verzoeker sub 2] .

Verzoekers vragen – kort samengevat - primair de ambtenaar te gelasten de door de bevoegde autoriteiten in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteakte van [minderjarige 1] in te schrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, met daarop een latere vermelding betreffende de beëindiging van de familierechtelijke betrekkingen tussen [minderjarige 1] enerzijds en mevrouw [draagmoeder] en haar echtgenoot de heer [draagmoeder] anderzijds en de vaststelling van de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en verzoekers. Daarbij verzoeken zij te bepalen dat de geslachtsnaam van [minderjarige 1] “ [familenaam verzoeker sub 2] ” zal zijn.

Subsidiair verzoeken verzoekers de voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens van [minderjarige 1] vast te stellen zoals door hen is verzocht en de ambtenaar te gelasten de geboortegegevens in te schrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, met daarop een latere vermelding betreffende de beëindiging van de familierechtelijke betrekkingen tussen [minderjarige 1] enerzijds en mevrouw [draagmoeder] en haar echtgenoot de heer [echtgenoot draagmoeder] anderzijds en de vaststelling van de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en verzoekers. Daarbij verzoeken zij te bepalen dat de geslachtsnaam van [minderjarige 1] “ [familenaam verzoeker sub 2] ” zal zijn.

Bij wijze van meer subsidiair verzoek hebben verzoekers de rechtbank verzocht de adoptie uit te spreken door verzoeker [verzoeker sub 2] van de minderjarige [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] , Arkansas, Verenigde Staten van Amerika op [geboortedatum] 2019 met de bepaling dat de geslachtsnaam van de minderjarige “ [familenaam verzoeker sub 2] ” zal zijn. Daarbij verzoeken zij de ambtenaar te gelasten de geboorteakte van [minderjarige 1] in te schrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, met daarop een latere vermelding betreffende de ontkenning van het vaderschap van de heer [echtgenoot draagmoeder] en de vaststelling van het vaderschap van verzoeker [verzoeker sub 1] , alsmede een latere vermelding toe te voegen van de adoptie en geslachtsnaamwijziging.

Ten slotte hebben verzoekers – zowel primair, subsidiair als meer subsidiair – verzocht te verstaan dat de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en verzoeker [verzoeker sub 1] in stand zal blijven en te verstaan dat verzoekers het gezamenlijk gezag over het kind zullen uitoefenen.

De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 niet voor erkenning in aanmerking komt voor wat betreft de bepaling dat de draagmoeder niet de juridische ouder is van [minderjarige 1] en dat verzoeker [verzoeker sub 2] wel de juridische ouder is. Volgens de ambtenaar is deze beslissing in strijd met de openbare orde, omdat een dergelijke beslissing naar Nederlands recht niet mogelijk is. Verzoeker [verzoeker sub 2] heeft de mogelijkheid tot adoptie om de juridisch vader te worden van [minderjarige 1] .

De ambtenaar stelt dat de Nederlandse geboorteakte beoogt de historische en juridische werkelijkheid van een persoon vast te leggen, hetgeen in lijn is met artikel 7 van het IVRK, inhoudende dat een kind recht heeft op informatie over zijn of haar afstamming. Ingevolge artikel 1:198 Burgerlijk Wetboek (BW) is naar Nederlands recht de moeder de vrouw uit wie een kind is geboren. Dit zogenaamde ‘mater semper certa est’ beginsel is een beginsel van openbare orde. De ambtenaar is van mening dat hierin geen verandering kan komen totdat de wetgever op dit punt anders heeft beslist.

De ambtenaar van de BRP heeft zich op het standpunt gesteld dat de geboorteakte de moeder dient te vermelden, zodat de afstamming blijkt uit de akte. Volgens de ambtenaar betreft dit een beginsel van openbare orde.

Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het verzoek.

Inschrijving geboorteakte

Het primaire verzoek strekt ertoe de ambtenaar te gelasten de geboorteakte van de minderjarige in te schrijven.

Op grond van artikel 10:100 BW wordt een in het buitenland tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, in Nederland van rechtswege erkend, tenzij er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land, aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging. Daarnaast bestond er voldoende aanknoping met de rechtssfeer van het land, de Verenigde Staten, voor de Amerikaanse rechter om rechtsmacht aan te kunnen nemen.

Vervolgens moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de erkenning van de beslissing van de Amerikaanse rechter kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde.

De rechtbank is van oordeel dat de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 voor een deel kan worden gezien als de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder, de heer [echtgenoot draagmoeder] , alsmede de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (vaderschap) van verzoeker [verzoeker sub 1] . Niet in geschil is dat de uitspraak in zoverre niet strijdig is met de openbare orde en in ieder geval op dit punt voor erkenning in aanmerking komt.

Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of voornoemde uitspraak van de Circuit Court hier kan worden erkend voor wat betreft de beëindiging van de familierechtelijke betrekking tussen de draagmoeder en [minderjarige 1] en de bepaling dat verzoeker [verzoeker sub 2] de juridische ouder is van [minderjarige 1] . Daarbij betrekt de rechtbank het hoogtechnologisch draagmoederschap dat in deze zaak heeft plaatsgevonden en de vraag of de daaruit volgens de Amerikaanse uitspraak ontstane familierechtelijke betrekkingen (on)verenigbaar zijn met de Nederlandse openbare orde.

De rechtbank constateert dat (internationaal) draagmoederschap steeds vaker wordt gebruikt door personen met een kinderwens. In zoverre lijkt de maatschappij en daarmee de openbare orde te veranderen. De Staatscommissie Herijking ouderschap (hierna: de Staatscommissie) heeft in haar rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ van 7 december 2016 de aanbeveling gedaan een regeling te treffen voor draagmoederschap, teneinde te waarborgen dat dit traject zorgvuldig verloopt en dat de betrokken minderjarigen kunnen achterhalen uit wie zij zijn geboren, van wie zij genetisch afstammen en onder welke omstandigheden zij zijn ontstaan en geboren. Naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie heeft het kabinet in haar brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld.

Vooralsnog is het draagmoederschap in Nederland echter (nog) niet wettelijk geregeld. Gelet op de ingrijpende gevolgen van draagmoederschap voor de rechten en verplichtingen van zowel de minderjarigen als de draagmoeder in kwestie, acht de rechtbank het in het kader van de openbare orde toets van belang om te beoordelen of het draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden, met voldoende inachtneming van de belangen van de minderjarigen en de draagmoeder, overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen.

Uit de stukken en hetgeen verzoekers ter zitting hebben verklaard, is gebleken dat verzoekers bij het realiseren van hun kinderwens gebruik hebben gemaakt van een draagmoedertraject in de Verenigde Staten. Zij hebben een agency benaderd, die hen vervolgens in contact heeft gebracht met zowel de bekende eiceldonor als de draagmoeder en haar echtgenoot. Verzoekers hebben gesteld dat de draagmoeder vooraf wordt gescreend, zowel medisch als financieel, en dat haar redenen om als draagmoeder op te treden worden onderzocht en beoordeeld. De draagmoeder heeft recht op eigen juridische en psychologische bijstand waarvan de kosten door de wensouders moeten worden betaald. Voorafgaand aan de zwangerschap hebben verzoekers met de draagmoeder en haar echtgenoot een overeenkomst opgesteld en ondertekend. Na een ivf-behandeling, waarbij de zaadcel van verzoeker [verzoeker sub 1] en een eicel van de eiceldonor zijn gebruikt, is de draagmoeder in verwachting geraakt. Verzoekers hebben verklaard dat zij een boek hebben gemaakt voor [minderjarige 1] waarin haar ontstaansgeschiedenis en de omstandigheden rondom haar geboorte zijn vermeld. Ook hebben zij de contactgegevens van de draagmoeder en eiceldonor, zodat [minderjarige 1] desgewenst contact met hen kan opnemen.

De rechtbank benadrukt dat het voor een kind van groot belang is om zijn ontstaansgeschiedenis en (genetische) afstamming te kunnen achterhalen. Dit is ook terug te zien in het rapport van de Staatscommissie. In deze zaak stelt de rechtbank vast dat sprake is van een zorgvuldige totstandkoming van de afspraken tussen de wensouders en de draagmoeder en transparantie over de ontstaansgeschiedenis van de minderjarige. Ook is een van beide verzoekers de genetische vader van [minderjarige 1] . Het door verzoekers doorlopen draagmoederschapstraject is dan ook met voldoende waarborgen omkleed, overeenkomstig de aanbevelingen van de Staatscommissie en het voornemen van het kabinet zoals verwoord in de brief van 12 juli 2019. In deze situatie is daarom geen sprake is van strijd met de openbare orde.

De rechtbank overweegt voorts dat de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 voor wat betreft de ontkenning van het moederschap van de draagmoeder en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de niet-genetisch verwante wensvader [verzoeker sub 2] , het verbreken respectievelijk vaststellen van een rechtsverhouding betreft die naar Nederlands recht (in beginsel) niet mogelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank is het enkele feit dat een beslissing van een buitenlandse rechter niet overeenstemt met bepalingen uit het Nederlandse recht, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van onverenigbaarheid met de openbare orde. Van onverenigbaarheid met de openbare orde is immers slechts sprake in geval van strijdigheid met beginselen en waarden van juridische, sociale of morele aard die in de eigen rechtsorde fundamenteel worden geacht. Dat is hier niet aan de orde, aangezien naar Nederlands recht wel op andere wijze de familierechtelijke betrekking met de geboortemoeder kan worden verbroken, namelijk via de adoptie.

In dit kader overweegt de rechtbank voorts dat uit de jurisprudentie van het EHRM in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 2014) en de “advisory opinion” van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat hij een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen.

De enkele omstandigheid dat de ambtenaar heeft verklaard dat hij voornoemde beslissingen niet als zodanig op de geboorteakte kan opnemen, leidt ook niet tot een ander oordeel. Van belang is dat op de geboorteakte van de minderjarige op enige wijze wordt vermeld dat de familierechtelijke betrekking met de draagmoeder is beëindigd en de familierechtelijke betrekking met verzoeker [verzoeker sub 2] is vastgesteld en vaststaat dat de ambtenaar die mogelijkheid heeft.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beslissingen in de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 betreffende de verbreking van de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en de draagmoeder en haar echtgenoot en de vaststelling van de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en verzoekers voor erkenning in aanmerking komen, nu deze beslissingen niet kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde en daarmee geen van de in artikel 10:100 BW genoemde uitzonderingen van toepassing is.

De rechtbank zal de ambtenaar ingevolge artikel 1:25 BW gelasten de in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteakte van [minderjarige 1] in te schrijven en daarop latere vermeldingen toe te voegen ingevolge bovenstaande beslissingen van de Circuit Court.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het voorgaande meebrengt dat de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige 1] en verzoeker [verzoeker sub 1] blijft bestaan.

Geslachtsnaam

Verzoekers hebben verzocht te bepalen dat de geslachtsnaam van [minderjarige 1] [familenaam verzoeker sub 2] zal zijn.

Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van verzoeker [verzoeker sub 1] zoals uitgesproken door de Circuit Court op 7 maart 2019, heeft [minderjarige 1] vanaf de geboorte van rechtswege de Nederlandse nationaliteit verkregen. Op haar naam is op grond van artikel 10:20 BW dan ook het Nederlandse recht van toepassing.

Vast staat dat verzoekers samen nog een minderjarig kind hebben, te weten [minderjarige 2] [familenaam verzoeker sub 2], geboren op [geboortedatum] 2016. Voor dit kind hebben verzoekers gekozen voor de geslachtsnaam [familenaam verzoeker sub 2] . Ingevolge artikel 1:5 lid 8 BW kan een dergelijke naamkeuze slechts worden gedaan voor het eerste kind. Dit brengt mee dat de geslachtsnaam van [minderjarige 1] eveneens [familenaam verzoeker sub 2] zal zijn, zoals ook door verzoekers is verzocht. De rechtbank zal hiervan als na te melden melding maken.

Gezag

Vast staat dat verzoekers ingevolge de uitspraak van de Circuit Court van 7 maart 2019 vanaf de geboorte van [minderjarige 1] met het gezag over haar zijn belast. De rechtbank begrijpt dat verzoekers er belang bij hebben dat vast staat dat zij ook naar Nederlands recht gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] zijn belast, mede in verband met beslissingen over [minderjarige 1] die zij gezamenlijk moeten nemen of als zij met [minderjarige 1] naar het buitenland willen reizen.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, zijn verzoekers met terugwerkende kracht tot de geboorte van [minderjarige 1] beiden de juridische ouders van het kind. Ingevolge artikel 1:251 BW oefenen zij dan ook van rechtswege gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige 1] , zijnde hun binnen het huwelijk geboren kind.

De rechtbank acht het evenwel in het belang van [minderjarige 1] dat verzoekers vanaf heden het gezag gezamenlijk zullen uitoefenen, zodat dienovereenkomstig zal worden beslist. Deze gezagsvoorziening is in overeenstemming met de feitelijke situatie, waarbij [minderjarige 1] vanaf haar geboorte door verzoekers gezamenlijk wordt verzorgd en opgevoed en zij de beslissingen over haar samen nemen.

Overige verzoeken

De rechtbank komt niet toe aan de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van verzoekers, nu op grond van het bovenstaande het primaire verzoek wordt toegewezen en verzoekers op grond daarvan reeds beiden in een familierechtelijke betrekking staan tot [minderjarige 1] en dit in de nog op te maken geboorteakte van [minderjarige 1] zal worden opgenomen.

Inschrijving BRP

Hoewel verzoekers geen verzoek hebben gedaan met betrekking tot de inschrijving van [minderjarige 1] in de Basisregistratie Personen (BRP), ziet de rechtbank de noodzaak hierover het volgende op te merken.

Gebleken is dat de ambtenaar van de BRP heeft geweigerd [minderjarige 1] in te schrijven. De ambtenaar van de BRP heeft uit de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2018 afgeleid dat de beoordeling en erkenning van afstammingsrelaties bij draagmoederschap is voorbehouden aan de rechter en dat de ambtenaar daarom niet kan overgaan tot inschrijving van in het buitenland via een draagmoeder geboren minderjarigen in de BRP totdat de afstamming is getoetst en erkend door een rechter. Hiermee moet worden voorkomen dat de BRP onjuiste gegevens bevat.

De rechtbank stelt voorop dat afstammingsrelaties enkel kunnen worden afgeleid van aktes zoals opgenomen in de burgerlijke stand en dat de registratie in de BRP in zoverre geen rechtsgevolgen heeft. Dit is een wezenlijk verschil met de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarop de genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2018 betrekking heeft. Van de ambtenaar van de BRP wordt op dit moment niet verwacht dat hij zelfstandig de afstammingsrelaties van een via draagmoederschap geboren minderjarige toetst en erkent. De rechtbank vindt het daarom zeer onwenselijk dat de ambtenaar van de BRP een minderjarige, die hier (rechtmatig) verblijft, weigert in te schrijven in de BRP, althans niet met vermelding van zijn of haar ouders. Naar het oordeel van de rechtbank dient de ambtenaar van de BRP de feitelijke situatie (voorlopig) vast te leggen, zodat de minderjarige niet langdurig in een onzekere positie verkeert voor wat betreft haar verblijf en de ouders de nodige voorzieningen kunnen treffen, waaronder met name het regelen van een ziektekostenverzekering voor de minderjarige.

De rechtbank:

- gelast de inschrijving van de door de bevoegde autoriteiten overeenkomstig de plaatselijke voorschriften in de Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteakte van [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] , Arkansas, Verenigde Staten van Amerika op [geboortedatum] 2019, in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage;

- stelt vast dat de geslachtsnaam van voornoemde minderjarige zal zijn: [familenaam verzoeker sub 2];

- gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage een latere vermelding aan de daarvoor in aanmerking komende akte toe te voegen betreffende de beslissing van de Circuit Court of the State of Lonoke County, Arkansas, Verenigde Staten van Amerika van 7 maart 2019, waarbij:

- bepaalt dat verzoekers met ingang van heden gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de minderjarige [minderjarige 1] zullen zijn belast;

- verklaart de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van der Heijden, voorzitter, mr. H.L.L. Briët en mr. B. de Vos, kinderrechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van T. Jelierse, griffier, op 12 februari 2020.1.

De griffier is buiten staat te ondertekenen