Rb. Noord-Holland, 21-11-2013, nr. 526207/ CV EXPL11-7552

te Hoofddorp

2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten

te Utrecht

eisers

hierna gezamenlijk te noemen: De Bonden

gemachtigde: mr. H. Aydemir en mr. M.J. Klinkert

tegen

te Zaandam

2. de besloten vennootschap ETOS B.V.

te Zaandam

3. de besloten vennootschap ALBERT HEIJN B.V.

te Zaandam

gedaagden

hierna gezamenlijk te noemen: Albert Heijn

gemachtigde: mr J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout

De feiten

a. De Bonden zijn vakverenigingen die zich in hun statuten onder meer ten doel stellen om de belangen van hun leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van hun leden op de terreinen van werk en inkomen.

b. Tussen partijen gelden de volgende cao’s:

1. CAO voor personeel van groot winkelbedrijven in levensmiddelen (CAO VGL);

2. CAO voor personeel van de Distributie organisatie van Albert Heijn B.V.

(CAO AH Distributie);

3. CAO voor personeel werkzaam in de drogisterijbranche (CAO Drogisterijbranche);

4. CAO voor Slijterijen (CAO Slijterijen);

5. CAO voor het personeel van distributieorganisatie van Etos B.V. Distributie en Logistiek

(CAO Etos B.V. Distributie en Logistiek);

6. Aanvullende CAO voor het personeel van de winkelorganisatie van Etos B.V.

(CAO ETOS B.V. Winkelorganisatie);

7. CAO voor de medewerkers van de kantoren van Ahold NL en Koninklijke Ahold N.V.

(CAO AH Staf en Services);

8. Aanvullende CAO voor het Winkelmanagement van Albert Heijn B.V.

(CAO AH Winkelmanagement).

c. Op 5 augustus 2008 heeft Albert Heijn na afloop van een overleg met De Bonden aan de orde gesteld dat Albert Heijn overwoog om te gaan werken met een all-in uurloon voor (meestal jongere) medewerkers met een contract van 12 uur of minder per week. Deze medewerkers met een contract van 12 uur of minder per week worden tussen partijen aangeduid als korte parttimers (KPT-ers).

d. Bij e-mail bericht van 7 augustus 2008 heeft [X] namens De Bonden aan Albert Heijn onder meer bericht: “Naar aanleiding van de vraag (…) hoe vakbonden tegen een all-in uurloon voor kpt-ers aan zouden kijken, had ik gezegd dat ik na intern beraad nog even zou reageren. Inmiddels heb ik dat gedaan. Buiten de juridische en cao-mogelijkheden komen we ook tot de conclusie dat dit een onwenselijke situatie is. Wanneer dit praktijk wordt, zullen wij voor individuele leden dit zeker aan de kaak stellen, maar ik sluit dan niet uit dat we ook een formele opstelling zullen kiezen t.a.v. deze manier van belonen voor kpt-ers.”

e. Albert Heijn heeft met ingang van periode 2 van het jaar 2009 het all-in uurloon voor alle medewerkers met een contract van 12 uur of minder per week ingevoerd. Met de invoering van het all-in uurloon betaalt Albert Heijn elke periode bovenop het uurloon tevens de waarde van de vakantie-uren, de vakantietoeslag, het vaste deel van de winstuitkering, alsmede de waarde van de ADV-uren aan de KPT-ers uit.

f. De Bonden hebben bij dagvaarding van 18 februari 2009 Albert Heijn in kort geding gedagvaard waarbij zij (samengevat) hebben gevorderd Albert Heijn te verbieden het all-in uurloon in te voeren, dan wel ingevoerd te houden, wegens strijd met de wet en de cao’s.

g. Albert Heijn heeft vervolgens bij verzoekschrift van 25 februari 2009 een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dit verzoek is bij beschikking van 27 maart 2009 van de rechtbank Haarlem toegewezen. Op 1 juli en 27 oktober 2009 zijn in dit kader getuigen gehoord over de inhoud en strekking van de besprekingen tussen Albert Heijn en De Bonden in augustus 2008 omtrent de invoering van een all-in uurloon voor KPT-ers.

h. Bij vonnis in kort geding van 13 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem de vorderingen van De Bonden afgewezen, omdat “niet is komen vast te staan dat met de invoering van het all-in uurloon enige wettelijke of CAO-bepaling is geschonden, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat Albert Heijn op enige andere rechtsgrond de all-in uurlonen niet langer mag betalen”. Tegen dit vonnis is door De Bonden hoger beroep ingesteld.

j. Bij arrest van 27 oktober 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Tegen het arrest van het Hof is geen cassatie ingesteld.

k. In 2011 waren bij Albert Heijn ruim 63.500 KPT-ers in dienst. De gemiddelde KPT-er is 19 jaar oud en werkt minder dan 7 uur per week. Gemiddeld is de KPT-er 25 maanden in dienst bij Albert Heijn.

De vordering

De Bonden vorderen (na wijziging eis)

De Bonden leggen aan de vorderingen ten grondslag dat -kort samengevat- het invoeren van het all-in uurloon en het in stand houden daarvan in strijd is met de verschillende cao-bepalingen, individuele arbeidsovereenkomsten en/of met de nationale en Europese regelgeving en jurisprudentie.

Op grond van artikel 9 lid 1 Wet CAO vorderen De Bonden nakoming van de cao-bepalingen voor haar leden en op grond van artikel 9 lid 1 juncto lid 14 Wet CAO vorderen de bonden nakoming van de cao-bepalingen voor de niet gebonden werknemers.

Het verweer

Albert Heijn betwist de vorderingen. Albert Heijn voert –kort samengevat- aan dat De Bonden niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij eerder hebben toegezegd geen actie te zullen ondernemen tegen het all-in uurloon en het in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat De Bonden daar achteraf op terug komen. Voorts is onduidelijk van welke cao-bepalingen de Bonden nakoming vorderen van welke gedaagde en voor welke groep KPT-ers. Albert Heijn heeft er in dit verband tevens op gewezen dat 5 van de 8 cao’s waarop De Bonden zich beroepen ten tijde van dagvaarding niet golden. Nu De Bonden hebben nagelaten te voldoen aan de elementaire stelplicht, is een niet-ontvankelijk verklaring op zijn plaats, aldus Albert Heijn. Albert Heijn voert verder aan dat geen enkele wettelijke norm en geen enkele cao-bepaling aan het all-in uurloon in de weg staat. In dit verband heeft Albert Heijn aangevoerd dat uitbetaling van een all-in uurloon voor de betrokken werknemers gunstiger is en derhalve niet in strijd kan zijn met de minimumbepalingen van de cao’s. Albert Heijn komt het all-in uurloon bij indiensttreding van de KPT-er overeen, zodat geen sprake is van eenzijdige toepassing van het all-in uurloon door Albert Heijn. Van ongeoorloofd leeftijdsonderscheid is evenmin sprake.

Albert Heijn heeft voorts betwist dat De Bonden enige voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden. Voorts verzet Albert Heijn zich tegen de vermeerdering van eis met betrekking tot buitengerechtelijke kosten. Albert Heijn betwist dat er enig overleg is gevoerd in een poging een procedure te voorkomen en betwist dat De Bonden buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt.

Tenslotte heeft Albert Heijn aangevoerd dat de vorderingen van De Bonden niet toewijsbaar zijn, omdat deze onvoldoende precies zijn. Voor zover enig onderdeel van de vorderingen van De Bonden wordt toegewezen, verzoekt Albert Heijn het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De verdere procedure

Bij tussenvonnis van 21 juni 2012 heeft de kantonrechter de onder sub ii) en sub iii) vermelde vorderingen vanwege de onvoldoende concreet en onvoldoende duidelijk geformuleerde gebodsomschrijvingen afgewezen en voorts een comparitie van partijen gelast om te onderzoeken of een verwijzing naar mediation mogelijk was. De zitting heeft op 31 januari 2013 plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gemaakt. Op verzoek van partijen heeft de kantonrechter de zaak vervolgens voor 3 maanden aangehouden in verband met minnelijk overleg. Bij brief van 2 mei 2013 hebben partijen om een nadere aanhouding verzocht. De Bonden hebben bij akte van 4 juli 2013 om voortzetting van de procedure gevraagd, waarna vonnis is bepaald voor heden.

De verdere beoordeling

Tussen partijen is in geschil of de invoering van het all-in uurloon voor KPT-ers in strijd is met de geldende cao’s en/of de wet. Sinds de invoering van het all-in uurloon betaalt Albert Heijn maandelijks bovenop het uurloon tevens de waarde van de vakantie-uren, de vakantietoeslag, het vaste deel van de winstuitkering, alsmede de waarde van de ADV-uren aan de KPT-ers uit. De Bonden stellen dat het all-in uurloon in strijd is met de wet en de cao’s zoals opgesomd onder b. Albert Heijn heeft dit betwist.

ontvankelijkheid

Albert Heijn heeft betoogd dat De Bonden vanwege eerdere toezeggingen om geen actie te ondernemen tegen het all-in uurloon, hun recht op de vorderingen die zij thans instellen, prijs hebben gegeven. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat van dergelijke ‘harde’ toezeggingen niet is gebleken, staat vast dat [X] bij e-mail bericht van 7 augustus 2008 (derhalve ruim voor de invoering) namens De Bonden heeft medegedeeld niet uit te kunnen sluiten dat De Bonden (ook) een formele opstelling zullen kiezen ten aanzien van deze manier van belonen van kpt-ers. Albert Heijn mocht er dan ook niet zonder meer op vertrouwen dat De Bonden tegen de invoering van het all-in uurloon geen actie zouden ondernemen. Dat De Bonden in het overleg aanvankelijk niet negatief stonden tegenover het voornemen van Albert Heijn om het all-in uurloon in te voeren, maakt dit niet anders.

Albert Heijn heeft verder aangevoerd dat niet duidelijk is op welke cao-bepalingen De Bonden een beroep doen, aangezien 5 van de 8 cao’s ten tijde van dagvaarding niet golden. Nu Albert Heijn niet heeft weersproken dat de tekst van de cao-bepalingen omtrent uitbetaling van vakantiedagen, vakantiegeld en ADV dagen in de geldende cao’s niet gewijzigd is, zal aan dit verweer voorbij worden gegaan.

ADV

De Bonden hebben bij conclusie van repliek (onder 54) erkend dat het periodiek uitbetalen van ADV-dagen geen strijdigheid met de wet oplevert. Van strijdigheid met de geldende cao-bepalingen is evenmin sprake, nu daarin ofwel (i) omtrent uitbetaling niets is bepaald (CAO Slijterijen en CAO Distributie en Logistiek), ofwel (ii) de mogelijkheid van een omzetting in loon expliciet wordt geboden (CAO VGL en CAO voor Personeel van Staf en Services). Anders dan De Bonden betogen kan hierin naar het oordeel van de kantonrechter niet een keuzerecht voor de werknemer worden gelezen, waarmee invoering van het all-in uurloon strijdig zou zijn. Dit klemt te meer nu als onweersproken vast staat dat het uitbetalen van de ADV uren in het uurloon al jaren binnen Albert Heijn praktijk is, zonder dat dit tot protesten van De Bonden geleid heeft. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het all-in uurloon voor wat betreft het uitbetalen van ADV uren niet in strijd is met de geldende cao’s en/of de wet.

Vakantiedagen

De Bonden hebben aangevoerd dat het (vooraf) uitbetalen van vakantiedagen in het uurloon in strijd is met de geldende cao-bepalingen. Volgens De Bonden is sprake van standaardbepalingen, waarvan niet (ook niet ten voordele van de werknemer) kan worden afgeweken. Nu echter slechts 3 van de 8 hierboven bij de feiten onder b. genoemde cao’s een bepaling bevatten omtrent het uitbetalen van vakantiedagen had het op de weg van De Bonden gelegen nader uit een te zetten wie van gedaagden aan de betreffende 3 cao’s gebonden zijn en op welke groep KPT-ers deze van toepassing zijn. Nu De Bonden dit hebben nagelaten en ook overigens hebben verzuimd hun vorderingen op dit punt nader te specificeren, zal de kantonrechter de vorderingen van De Bonden op dit onderdeel als onvoldoende nader onderbouwd afwijzen.

Overigens is de strekking van de cao-bepalingen waarop De Bonden zich beroepen, waarin in essentie is bepaald dat vervanging van vakantiedagen door uitbetaling van een geldbedrag alleen geoorloofd is in verband met het einde van het dienstverband, niet anders dan de wettelijke bepaling van artikel 7:639 lid 1 en 7:640 lid 1 BW. In deze artikelen is bepaald dat de werknemer recht heeft op loon gedurende zijn vakantie, respectievelijk dat hij tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Oogmerk van voornoemde artikelen is werknemers in staat te stellen vakantie op te nemen, omdat zij ook over die dagen ook loon uitgekeerd krijgen. Indien de vakantiedagen vooraf worden uitbetaald bestaat het risico dat de werknemer afziet van het opnemen van vakantie, omdat hem daartoe inmiddels de middelen ontbreken. Dit volgt ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG inzake artikel 7 van Richtlijn 93/104 EG. Gewaarborgd moet zijn dat de werknemer in verband met de rust- en recuperatiefunctie van vakantie in staat moet worden gesteld om zijn vakantie daadwerkelijk op te nemen en dat hij over de opgenomen vakantiedagen zijn loon behoudt. Alhoewel, zoals het Hof Amsterdam in zijn arrest van 27 oktober 2009 ook heeft overwogen, het vooruit betalen van de loonwaarde van vakantie-uren hiermee op gespannen voet lijkt te staan, betekent dit niet dat uitbetaling van vakantiedagen in een all-in uurloon nimmer is toegestaan. Dit blijkt ook uit het feit dat het all-in uurloon in andere branches expliciet in cao’s is opgenomen en hieraan door de minister goedkeuring is verleend.

Albert Heijn heeft uitgebreid gemotiveerd uiteengezet dat in het geval van de KPT-ers geen sprake is van enige afkoop van vakantie-uren, maar enkel van het uit elkaar laten lopen van twee onderdelen van het vakantierecht (uitbetaling en vrije tijd). Albert Heijn heeft er opgewezen dat de KPT-ers gewoon vakantiedagen kunnen opnemen en Albert Heijn met behulp van zogenoemde registratielijsten per KPT-er bijhoudt hoeveel van de vakantie-uren zijn opgenomen en met de individuele werknemer contact opneemt zodra blijkt dat deze onvoldoende vakantie opneemt. Gelet op de aard van het dienstverband van de KPT-er (veelal een scholier/student met een bijbaantje) vormt de vooruitbetaling van vakantierechten naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen belemmering voor het daadwerkelijk genieten van vakantie. Immers niet in geschil is dat de waarde van drie weken aaneengesloten vakantie voor een KPT-er gemiddeld ongeveer € 91,00 bruto bedraagt. Niet aannemelijk is dat de vooruitbetaling van dit bedrag enige invloed heeft op de mogelijkheid daadwerkelijk deze vakantiedagen op te nemen. Dit klemt te meer nu niet is gesteld of gebleken dat sinds de invoering van het all-in uurloon in 2009(!) individuele KPT-ers zich hierover hebben beklaagd. Integendeel, als onweersproken staat vast dat sinds de invoering van het all-in uurloon ruim 20.500 meer KPT-ers bij Albert Heijn in dienst zijn getreden. Overigens staat vast dat verschillende concurrenten van Albert Heijn al langer voor deze groep werknemers een all-in uurloon hanteren. Met Albert Heijn is de kantonrechter dan ook van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de uitbetaling van de vakantiedagen in het all-in uurloon niet is strijd is met de wet. De kantonrechter heeft daarbij mede in overweging genomen dat Albert Heijn onweersproken heeft aangevoerd dat voor de KPT-er die door de invoering van het all-in uurloon schade lijdt in individuele gevallen een andere loonbetalingsystematiek toe past.

Vakantietoeslag

Ook de uitbetaling van de vakantietoeslag in het all-in uurloon is naar het oordeel van de kantonrechter niet in strijd met de wet. De kantonrechter heeft daartoe in overweging dat als onweersproken vast staat dat Albert Heijn het all-in uurloon met de individuele KPT-er in de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeenkomt en artikel 17 Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag de mogelijkheid biedt om bij schriftelijke overeenkomst van de eenmalige uitkering van vakantietoeslag af te wijken. Anders dan De Bonden, is de kantonrechter, zoals hierboven bij het onderdeel vakantiedagen is overwogen, van oordeel dat deze wijze van betalen in de gegeven omstandigheden niet strijdig is met de bedoelingen van de wetgever.

Dat de geldende cao-bepalingen aan uitbetaling van de vakantietoeslag in het all-in uurloon in de weg staan, is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin gebleken. Vooropgesteld moet worden dat de meeste van de onderhavige cao’s voor wat betreft de vakantietoeslag geen van de wet afwijkende bepalingen kennen. Alleen in de CAO VGL is een afwijkende bepaling opgenomen, inhoudende dat op verzoek van de werknemer desgewenst een derde deel van de vakantiebijslag vroeger kan worden uitbetaald. Door Albert Heijn is echter onbetwist aangevoerd dat ook deze bepaling zich niet tegen een eerdere uitbetaling verzet en de uitbetaling van de vakantietoeslag in het all-in uurloon per periode slechts een voorschot op de vakantietoeslag is. Dat deze wijze van uitbetalen voor de werknemer nadelig is, zoals De Bonden hebben betoogd, is niet gebleken. De kantonrechter is dan ook met Albert Heijn van oordeel dat het in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen all-in uurloon niet in strijd is met genoemde cao-bepaling.

Gelet op het vorenstaande moet de conclusie luiden dat niet is gebleken dat de invoering en het in stand houden van het all-in uurloon in strijd is met de wet en de geldende cao’s. De kantonrechter zal de vorderingen van De Bonden afwijzen.

De Bonden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De beslissing

De kantonrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt De Bonden tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Albert Heijn tot en met vandaag worden begroot op € 1.800,00 aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.