Rb. Gelderland, 23-03-2021, nr. AWB - 19 , 473, 19, 476, 19, 478, 19, 479 en 19, 654

Verweerder heeft op 1 december 2017 aan eiseres een beschikking gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 afgegeven waarbij het premiepercentage is vastgesteld op 1,61%.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2018 de beschikking gehandhaafd en het verzoek om herziening van de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017 afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 18 januari 2019, ontvangen door de rechtbank op 21 januari 2019, (rechtstreeks) beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] .

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten. Eiseres heeft bij brieven van 2 september, 25 september en 20 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd. Verweerder heeft op 18 september en 6 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] .

De zaken zijn met toestemming van partijen gezamenlijk behandeld met de beroepen van [bedrijf X] BV (AWB 19/493 tot en met 19/496 en 19/655) en [bedrijf Y] BV (AWB 19/502, 19/504, 19/505 en 19/656).

Feiten

1. Op 21 mei 2013 is op eigen verzoek het faillissement uitgesproken van [bedrijf 1] BV, gevestigd te [plaats] , en nog vijf vennootschappen die met deze vennootschap een groep vormden. [bedrijf 1] BV had als activiteiten het uitvoeren van loodgieters- en fitterswerk en installatie van sanitair en verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. In het vijfde faillissementsverslag van 5 mei 2014 staat dat alle werkzaamheden altijd door [bedrijf 1] BV zijn uitgevoerd. Pas in 2012 is de groepsstructuur gecreëerd, maar dat heeft weinig verandering gebracht in het feit dat de werkzaamheden nog steeds grotendeels door [bedrijf 1] BV werden uitgevoerd. Voorafgaande aan het faillissement hebben overnamegesprekken plaatsgevonden met verschillende partijen en na het faillissement is met [bedrijf Y] BV ( [bedrijf Y] ) op 29 mei 2013 een overeenkomst gesloten. De keuze voor [bedrijf Y] is volgens de curator gemaakt onder meer vanwege de intentie om een relatief groot deel van de medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Volgens de curator zijn in het kader van de overname vrijwel alle activiteiten van de groep overgedragen aan [bedrijf Y] .

2. [bedrijf Y] heeft op 21 mei 2013 eiseres (" [eiseres] BV") opgericht. De activiteiten van eiseres zijn installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. Eiseres is gevestigd aan de [adres] in [plaats] , deels hetzelfde adres als [bedrijf 1] BV.

3. Op grond van de koopovereenkomst die is gesloten tussen de curator en [bedrijf Y] heeft [bedrijf Y] met ingang 21 mei 2013 de activa van de failliete boedels van [bedrijf 1] BV en de groepsvennootschappen gekocht. Hieronder valt ook het recht om de vóór de datum van het faillissement aan [bedrijf 1] BV verstrekte opdrachten over te nemen. Onder de immateriële activa vallen de handelsnamen en domeinnamen en de mobiele, vaste en faxnummers en de administratie. In artikel 8 van de overeenkomst staat dat koper voornemens is om 20 tot 27 personeelsleden een dienstverband aan te bieden. Met de hand is daarbij geschreven "afhankelijk van overeenstemming opdrachtgevers". Uiteindelijk zijn 22 werknemers van [bedrijf 1] BV in dienst getreden bij eiseres.

4. Op 14 juni 2013 heeft [persoon B] , directeur, door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat eiseres op 21 mei 2013 de overnemende werkgever is van 100% van de activiteiten van [bedrijf 1] BV en de groepsvennootschappen. Bij de handtekening is een stempel gezet van " [bedrijf Y] BV". Als contactpersoon is vermeld [persoon C] , controller.

5. [bedrijf Y] heeft op haar website vermeld dat de werkzaamheden van [bedrijf 1] BV worden voortgezet als onderdeel van [bedrijf Y] en dat het bedrijf als zelfstandige onderneming doorgaat met hetzelfde personeel. Vervolgens is eiseres op de website omschreven als een installateur die al 45 jaar lang actief is, een bekende naam heeft en werkt met langdurige relaties.

6. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat [persoon D] , klantcoördinator bij verweerder, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [persoon E] ( [persoon E] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] BV. [bedrijf 2] BV heeft op 8 juni 2012 [bedrijf Y] opgericht. Het gespreksverslag vermeldt onder meer dat het faillissement van [bedrijf 1] BV [persoon E] goed bijstaat; destijds zijn de activa en passiva overgedragen aan eiseres en heeft eiseres dezelfde werkzaamheden voortgezet vanuit hetzelfde pand, met hetzelfde personeel en dat ook de klanten zijn meegegaan.

7. In de beschikking heeft verweerder de gedifferentieerde premie vastgesteld op 1,61% van het premieplichtige loon. Toegerekend zijn onder meer WGA-uitkeringen van twee voormalige werknemers ( [persoon F] ( [persoon F] ) en [persoon G] ( [persoon G] )) van [bedrijf 1] BV.

Geschil

8. In geschil is de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming van [bedrijf 1] BV naar eiseres. Voorts is in geschil of de arbeidsongeschiktheidslasten van de twee voormalige werknemers van [bedrijf 1] BV aan eiseres kunnen worden toegerekend. Eiseres heeft in dit verband onder meer betwist dat UWV de aan de twee werknemers betaalde uitkeringen op de juiste grondslag heeft verstrekt. Volgens eiseres had de grondslag artikel 29, tweede lid, onder d, van de Ziektewet moeten zijn en hadden de uitkeringen daarom, gelet op artikel 117b, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), niet mogen worden toegerekend.

9. Op de eerste zitting heeft verweerder zijn standpunt gewijzigd met betrekking tot het openstaan van rechtsmiddelen tegen de afwijzingen van de verzoeken van eiseres om herziening van de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gelet hierop is niet langer in geschil dat verweerder in zoverre heeft geweigerd om op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wfsv de beschikkingen 2014 tot en met 2017 te herzien.

10. Omdat de relevante juridische en feitelijke omstandigheden voor 2014 tot en met 2017 niet wezenlijk anders zijn dan voor 2018, kunnen de afwijzingen van de herzieningsverzoeken geacht worden te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als de afwijzing van het bezwaar met betrekking tot het jaar 2018. Partijen hebben ermee ingestemd om de ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).

Beoordeling van het geschil

11. Als sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek bij faillissement, dan stelt verweerder de vastgestelde opslag of korting van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas opnieuw vast bij voor bezwaar vatbare beschikking voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt.1.

12. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever.2.

Overgang van onderneming?

13. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden. De identiteit blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.3.

14. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de feiten en omstandigheden van dit geval, zoals hierboven weergegeven, dat sprake is van een overgang van onderneming. Dit volgt zowel uit het faillissementsverslag, het formulier "Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten", de aankondiging op de website en de verklaringen van [persoon E] zoals die in het gespreksverslag staan vermeld. Zowel de activa, het klantenbestand en de werknemers (grotendeels) zijn overgenomen door een vennootschap die speciaal hiervoor is opgericht en bijna dezelfde naam heeft gekregen als de overdragende vennootschap. Het belangrijkste argument van eiseres om te pleiten tégen een overgang van onderneming is dat de koopovereenkomst is gesloten niet met eiseres maar met haar moedermaatschappij, zodat een overeenkomst krachtens welke de onderneming op eiseres overgaat zou ontbreken. Dit is echter, afgezet tegen de overige feiten en omstandigheden, niet doorslaggevend.4.De koopovereenkomst is gesloten door de moedervennootschap die bestuurder en enig aandeelhouder was van eiseres en er mag daarom van uit worden gegaan dat tussen de moeder- en de dochtervennootschap (eiseres) kennelijk overeenstemming is bereikt over de overgang van de onderneming naar eiseres. De rechtbank ziet in de stellingen van eiseres dus geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen dan rechtbank Midden-Nederland in haar tussenuitspraak van 17 april 2020, die is gewezen tussen eiseres en UWV over dezelfde feiten en rechtsvraag.5.

15. De uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 28 december 20186.waarop eiseres heeft gewezen, is gewezen tussen andere partijen en gaat over andere feiten dan in deze zaak aan de orde zijn, zodat die uitspraak in deze procedure geen rol kan spelen.

16. De beroepen zijn in zoverre ongegrond.

Correcte toerekening uitkeringen?

17. Eiseres heeft betoogd dat de uitkeringen van de twee voormalige werknemers van [bedrijf 1] BV ten onrechte zijn toegerekend. Kort weergegeven heeft eiseres gesteld dat UWV de uitkeringen ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de Ziektewet. Volgens eiseres was op de datum van het faillissement, 21 mei 2013, namelijk geen sprake meer van een dienstverband, waardoor de twee werknemers ook niet langer verplicht verzekerd waren op grond van artikel 3 van de Ziektewet (de werknemer is verzekerd). Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres aangevoerd dat de twee werknemers op het moment van faillissement al wel weer medisch in staat waren om enige arbeid te verrichten, maar dat [bedrijf 1] BV geen gezag meer uitoefende en de werknemers daarom ook geen (passende) arbeid hebben verricht voor [bedrijf 1] BV en daarnaast – vanwege het faillissement – ook geen loon meer hebben gekregen. Hieruit leidt eiseres af dat de per 4 juli 2013 door UWV verstrekte ZW-uitkeringen als grondslag hadden artikel 7, aanhef en onder a, van de Ziektewet (ook wordt als werknemer beschouwd degene die een WW-uitkering ontvangt krachtens de verplichte verzekering). Hierom had de ZW-uitkering eigenlijk moeten worden gebaseerd op artikel 29, tweede lid, aanhef en onder d, van de Ziektewet. Deze uitkeringen komen op grond van artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv niet ten laste van de Werkhervattingskas. Daarom zijn deze ten onrechte voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie toegerekend, aldus eiseres.

18. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat eiseres in deze procedure niet meer de juistheid van de door UWV verstrekte uitkeringen ter discussie kan stellen. Dit volgt uit artikel 115 van de Wet WIA.7.Eiseres heeft hier terecht tegen aangevoerd dat zij niet het recht op een uitkering of de hoogte daarvan betwist, maar uitsluitend de juistheid van de grondslag, die nu eenmaal van belang is voor de toerekening aan de werkgever op grond van de Wfsv. De rechtbank stelt vast dat in dit geval, als eiseres gelijk zou krijgen, het oordeel dat UWV de uitkering op een andere grondslag had moeten baseren, niet afdoet aan de beoordeling van de (mate van de) arbeidsongeschiktheid of de hoogte van de uitkering. Gelet op een uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 20198.bestaat dan geen beletsel om in een procedure als deze de juistheid van de uitkeringsgrondslag ter discussie te stellen. In zoverre heeft eiseres gelijk en zal de rechtbank beoordelen of op de datum van faillissement nog een arbeidsovereenkomst bestond of niet.

19. Zoals eiseres terecht heeft voorgesteld, is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als er een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek.9.Een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid en de verplichting van de werkgever om loon te betalen. Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven. Voor deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien.10.

20. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat van de twee (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers de arbeidsovereenkomsten waren beëindigd. De feitelijke situatie was immers dat sprake was van een bedrijf dat geheel gericht was op het naderende faillissement en daardoor is de herintegratie van de twee gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers kennelijk en niet onbegrijpelijk in het ongerede geraakt. Dat wil niet zeggen dat er geen gezag meer kon worden uitgeoefend of dat er geen verplichting bestond arbeid te verrichten (althans aan re-integratieverplichtingen te voldoen). Dat er geen loon is betaald komt door het faillissement, maar dat neemt niet weg dat recht bestond op loon, anders zou UWV dat ook niet na het faillissement hebben doorbetaald. Het betoog van eiseres slaagt dus niet. Ter zitting heeft eiseres erkend dat in dat geval ervan moet worden uitgegaan dat de grondslag van de uitkeringen correct is en dus dat de uitkeringen aan de overnemende werkgever kunnen worden toegerekend.

21. De conclusie moet zijn dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard. De beschikking gedifferentieerd premiepercentage Whk 2018 is terecht gehandhaafd in bezwaar en verweerder heeft terecht beslist dat geen aanleiding bestaat om de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.