Rb. Oost-Brabant, 14-12-2016, nr. C-01-283488 - HA ZA 14-645

In haar tussenvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank aan AVB opgedragen te bewijzen dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans van 30 november 2012 tot een bedrag van maximaal € 107.313,- te hoog is gewaardeerd.

In haar tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank daartoe een onderzoek door een deskundige bevolen en een viertal vragen voor de deskundige geformuleerd.

In haar tussenvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank de accountant L.C. Augustijn RA benoemd tot deskundige. Deze deskundige heeft op 24 mei 2017 een rapport uitgebracht. Hieronder volgt een weergave van de relevante onderdelen van dit rapport.

Vraag 1:

Kunt u een overzicht geven van de administratieve bescheiden die u als afzonderlijk pakket (naast het procesdossier) van AVB heeft ontvangen? Desgewenst kunt u (een afschrift van) deze stukken ook als bijlage bij uw rapport voegen.

Antwoord vraag 1:

“Op 22 december 2016 heeft de heer [A] (…) namens Rookie B.V. de volgende documenten aan mij per email ter beschikking gesteld:

Naar aanleiding van mijn vragen d.d. 20 januari 2017 heb ik op 27 januari 2017 van de heer [A] de volgende bescheiden ontvangen:

Vraag 2:

Onderdeel van de waardering van onderhanden projecten in een balans of jaarrekening vormen de gerealiseerde kosten. Kunt u aangeven vanaf welk moment kosten als gerealiseerde kosten worden aangemerkt? Is daarvoor bepalend de datum waarop de inkoopfactuur is opgesteld, ontvangen, ingeboekt of betaald? Of is een ander moment bepalend?

(…)

Antwoord vraag 2:

“Het verantwoorden van projectkosten als onderhanden werk in de balans dient plaats te vinden zodra deze kosten worden gemaakt, ongeacht het feit wanneer de inkoopfactuur is gedateerd, ontvangen, geboekt en betaald.

Dus zodra goederen van derden aangewend zijn voor een project en/of uren gemaakt zijn ten behoeve van het project, dienen ze als zodanig in het onderhanden project op de balans te worden verwerkt. Voor de winstbepaling in de winst en verlies rekening heeft dit in theorie geen enkel effect. Afhankelijk van de toegepaste boekhoudmethode kan de verwerking van kosten in onderhanden projecten administratief op een aantal manieren plaatsvinden:

De conclusie is derhalve dat het verwerken van projectkosten als onderhanden werk in de balans in theorie geen enkel effect op de winst volgens de winst- en verliesrekening kan hebben, met uitzondering van het bedrag aan winstneming op de projectkosten als gevolg van de toepassing van de “percentage of completion methode” [rb: de deskundige heeft eerder in zijn rapport uitgelegd dat bij deze methode de projectopbrengsten en projectkosten zodanig aan de periode worden toegerekend dat de opbrengsten en kosten naar rato van de verrichte prestaties in de winst- en verliesrekening worden verwerkt in de perioden waarin het werk wordt uitgevoerd].

In de onderhavige situatie zou verwerking van de projectkosten in het onderhanden werk op de balans wel effect hebben gehad op het resultaat. Dit is dus alleen maar mogelijk als de inkoopwaarden wel gecrediteerd zijn in de winst- en verliesrekening en de debitering in de winst- en verliesrekening (abusievelijk) niet heeft plaatsgevonden. De voorraad grond- en hulpstoffen is op de balansdatum fysiek geteld en tegen verrekenprijs gewaardeerd, waardoor deze waarde correct wordt weergegeven in de balans per 30 november 2012.

Administratieve omissies worden doorgaans gemaakt als de onderhanden werkadministratie en/of de voorraadadministratie niet in de financiële administratie is geïntegreerd volgens het systeem van dubbel boekhouden. Deze situatie doet zich voor bij Promise Security Systems B.V. Er wordt hier een extracomptabele waarde berekend van het onderhanden werk die niet fysiek is geïnventariseerd. Deze waarde is als zodanig in de balans verwerkt, met als tegenboeking “kostprijs van de omzet” in de winst- en verliesrekening. Daarnaast is er een extracomptabele waarde berekend van de voorraad grondstoffen op basis van een fysieke inventarisatie. De aldus berekende waarde is als zodanig in de balans verwerkt.

Voorts blijkt uit onderstaande tabel dat de gerealiseerde brutomarge over de periode 1 januari 2012 tot en met 30 november 2012 uitzonderlijk veel hoger is dan over de jaren 2012 en 2011. De kostprijs van de omzet over deze periode is te laag verantwoord als gevolg van de te hoge verantwoording van de post onderhanden projecten in de balans per 30 november 2012.

Op basis van de gerealiseerde brutowinstmarge over 2012 van 46% zou de kostprijs van de omzet per 30 november 2012 € 1.142K hebben bedragen, hetgeen € 170K hoger is dan verantwoord per 30 november 2012.”

Vraag 3:

De post onderhanden projecten stond op de overnamebalans van PSS gewaardeerd op een totaalbedrag van € 156.330,-. Bij de waardering van de twee grotere projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] per overnamedatum is uitgegaan van bedragen aan gerealiseerde materiaalkosten van respectievelijk € 41.306,- en € 82.903,- (totaal € 124.209,-).

Antwoord vraag 3a:

“Per 30 november 2012 zijn in het onderhanden werk € 41.306 en € 82.903 opgenomen voor de gerealiseerde materiaalkosten voor de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] . Dit blijkt uit de opstelling van alle onderhanden projecten per 30 november 2012, waarvan de totale materiaalkosten in projecten € 264.389 bedragen. Van de bedragen per project volgens dit overzicht is geen nadere specificatie ter beschikking gesteld. Derhalve kan ik niet vaststellen waaruit deze bedragen bestaan c.q. hoe deze bedragen zijn opgebouwd.

De aan mij ter beschikking gestelde Projectdetailkaarten, die dateren van 28 juni 2013 en 24 juni 2013, geven een overzicht van de interne kosten per project. De projectkosten bestaan uit uren, materiaal en Werk derden. De posten die onder het kopje “materiaal” worden verantwoord hebben geen referentie naar inkoopfacturen/leveranciers, maar wel naar de artikelcodes, die aan de materialen is gegeven. Deze artikelcodes corresponderen met de toegepaste artikelcodes in de voorraadadministratie, waarvan ik een inventarisatielijst per 30 november 2012 heb ontvangen.

Een direct verband tussen de verantwoorde materiaalkosten en inkoopfacturen is er derhalve niet voor zover het de posten betreft, die verantwoord zijn onder het kopje “materiaal”.

Het antwoord op de vraag of ik voor beide projecten ten aanzien van elk van de op de projectdetailkaarten genoemde materiaalposten kan aangeven of een met die materiaalpost corresponderende inkoopfactuur is ontvangen is neen.

De onder het kopje “Werk derden” verantwoorde posten dateren allen na 30 november 2012, met uitzondering van een post van € 350,-. Deze posten zijn overigens wel te herleiden naar leveranciers en dus naar de inkoopfacturen. Zoals gezegd zijn deze nagenoeg volledig gedateerd na 30 november 2012 en kunnen derhalve niet zijn opgenomen in het onderhanden werk per 30 november 2012.”

Antwoord vraag 3b:

“Ik kan niet aangeven of de kosten voor of na 30 november 2012 zijn gerealiseerd. Voor project [projectnaam 1] is op het Project detailkaart tot en met 30 november 2012 € 50.248,60 verantwoord onder het kopje “Materiaal”, hetgeen € 8.942 meer is dan verantwoord in het projectoverzicht per 30 november 2012 (€ 41.306). Voor project [projectnaam 2] is op het Project detailkaart tot en met 30 november 2012 € 82.715,85 verantwoord onder het kopje “Materiaal”, hetgeen € 188 minder is dan verantwoord in het projectoverzicht per 30 november 2012 (€ 82.903). In beide gevallen bestaat er geen aansluiting met de financiële administratie per 30 november 2012.

Zoals ik bij de beantwoording van vraag 2 heb aangegeven is de realisatie van de kosten, oftewel het activeren van onderhanden werk in de balans, bij correcte administratieve verwerking niet van invloed op de hoogte van het resultaat. Het is alleen van invloed als daar foutieve boekingen in zijn gemaakt. Ter adstructie de volgende voorbeelden:

Op basis van de ter beschikking gestelde gegevens kan ik niet objectief vaststellen of en zo ja voor welke bedragen foutieve boekingen zijn gemaakt. Ik acht het echter aannemelijk dat foutieve boekingen zijn gemaakt. De argumenten hiervoor werk ik nader uit bij vraag 4.”

Antwoord vraag 3c:

“Ik ben van mening dat een en ander zou moeten leiden tot een correctie in de overname balans. De argumenten hiervoor werk ik nader uit bij vraag 4.”

Vraag 4:

Heeft u aanvullend andere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

Antwoord vraag 4:

“Op grond van de gegevens van de Projectdetailkaarten, en dan met name op grond van de data van de verantwoording van de uren en de data van de kosten van derden, concludeer ik dat de realisatie/uitvoering van de projecten na 30 november 2012 heeft plaatsgevonden.

Aan mij is een voorraadinventarisatielijst per 30 november 2012 ter beschikking gesteld die, op een bedrag van € 7,57 na, aansluit op de voorraadwaarde in de overdrachtsbalans. Deze lijst bestaat uit een waardering per artikelcode, waarbij de waarderingsprijs de vaste verrekenprijs is en de hoeveelheid de getelde hoeveelheid. De getelde hoeveelheid is gespecificeerd naar de hoeveelheid per “magazijn” […] Voorts zijn in deze lijst stelposten opgenomen voor de voorraad kleinmateriaal (€ 10.000,-) en bussen (€ 20.000,-). Hieruit concludeer ik dat alle goederen en dus ook goederen bestemd voor de projecten, in de voorraadtelling zijn opgenomen en derhalve zijn opgenomen in de waardering van de voorraad gereed product en handelsgoederen per 30 november 2012.

Daarnaast zijn goederen in de projectadministratie opgenomen en derhalve verantwoord in de waardering van de onderhanden projecten per 30 november 2012.

Dit duidt op een (gedeeltelijke) dubbeltelling van de materialen in de balans per 30 november 2012, hetgeen bevestigd wordt door de relatief hoge brutomarge over de periode 1 januari tot en met 30 november 2012 ten opzichte van de lagere marges over heel 2012 en heel 2011 volgende de jaarrekeningen van de vennootschap. Per 30 november 2012 is de brutomarge 54,4% en over heel 2012 46,0% en over heel 2011 40,2% (zie vraag 2).

Aangezien ik alleen maar de beschikking heb over onvolledige detailgegevens van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] en geen enkele detailinformatie heb over de overige projecten, kan ik geen uitspraak doen over de hoogte van de totaal teveel gewaardeerde voorraden en van de twee genoemde projecten. Ik concludeer echter dat ze te hoog zijn gewaardeerd per 30 november 2012.

Afgaande op de gerealiseerde marge over heel 2012 zou de voorraad onderhanden projecten en de voorraad gereed product en handelsgoederen per 30 november 2012 maximaal € 170.000,- te hoog zijn gewaardeerd. Gegeven het feit dat de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] volgens het projectenoverzicht op 30 november 2012 respectievelijk 0% en 5% voortgangspercentage hebben, kan worden gesteld dat zij maximaal € 41.306 en € 78.756, in totaal € 120.063, te hoog zijn gewaardeerd.”

ABC Hekwerk heeft in haar akte na deskundigenbericht een aantal bezwaren naar voren gebracht tegen onder meer de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.

Hierover overweegt de rechtbank het volgende.

[A] heeft namens AVB op 22 december 2016 ter uitvoering van het bepaalde in 3.6 van het tussenvonnis van 12 oktober 2016 een aantal stukken toegestuurd aan de deskundige. Het begeleidende e-mailbericht aan de deskundige is door AVB overgelegd als productie 37. [A] heeft daarbij ook meegestuurd het rapport van [naam 1] van 6 juli 2015 en de cijfers per 30 november 2012 zoals opgesteld door de toenmalige accountant [naam 2] Accountants & Adviseurs. Het is juist dat deze stukken zich al in het procesdossier bevonden (respectievelijk producties 5 en 26 van AVB) en daarom niet nogmaals toegestuurd hoefden te worden. Maar omdat beide rapporten relevante cijfers en overzichten bevatten, vindt de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat [A] juist deze stukken nogmaals heeft meegestuurd. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat dit is gebeurd om de deskundige te beïnvloeden, zoals ABC Hekwerk stelt. Uit de inhoud van het deskundigenrapport blijkt ook niet van een dergelijke beïnvloeding.

De deskundige heeft op 20 januari 2017 aanvullende gegevens opgevraagd bij [A] , die op 27 januari 2017 deze gegevens, voor zover mogelijk, heeft verstrekt. Om welke gegevens het hierbij gaat valt te lezen in het deskundigenbericht bij vraag 1 en in de door AVB als productie 38 overgelegde e-mailberichten. Deze berichten zijn destijds in kopie verstuurd aan de advocaat van ABC Hekwerk.

Op 9 maart 2017 heeft de deskundige zijn concept-rapport naar AVB gestuurd, die op 24 maart 2017 haar schriftelijke reactie daarop heeft gegeven (productie 39). Vervolgens bemerkte de deskundige dat hij per abuis zijn concept-rapport niet aan ABC Hekwerk had verstuurd, wat hij vervolgens met excuses alsnog deed op 29 maart 2017. ABC Hekwerk heeft daarop schriftelijk gereageerd op 18 april 2017. De deskundige heeft de reacties van beide partijen opgenomen in zijn rapport en daarop zijn reactie gegeven. De deskundige heeft daarmee gehandeld conform de instructies van de rechtbank in 3.11 van het tussenvonnis van 12 oktober 2016. Anders dan ABC Hekwerk lijkt te veronderstellen, was de deskundige niet gehouden de reactie van AVB van 24 maart 2017 op voorhand aan ABC Hekwerk toe te sturen.

Dat er buiten deze uitwisseling van stukken nog andere (nauwe) contacten zouden zijn geweest tussen de deskundige en [A] (namens AVB), zoals ABC Hekwerk stelt te vermoeden maar niet onderbouwt, blijkt nergens uit en wordt door AVB stellig betwist. Uit het rapport van de deskundige (blz. 7) blijkt wel dat hij met de accountant van ABC Hekwerk, de heer [B] , telefonisch contact heeft gehad om diens reactie van 18 april 2017 te bespreken. Wat hier ook van zij, de rechtbank ziet in de door ABC Hekwerk aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige.

Het deskundigenrapport is ingewonnen in verband met de bewijsopdracht aan AVB om aan te tonen dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans van PSS van 30 november 2012 tot een bedrag van maximaal € 107.313,- te hoog is gewaardeerd. Over de inhoud van het deskundigenrapport overweegt de rechtbank het volgende.

De deskundige heeft zijn onderzoek moeten doen zonder dat hij kon beschikken over de volledige administratie van PSS. Zoals door AVB onweersproken is gesteld, bevindt een belangrijk deel van de administratie van PSS zich onder de curator. Niettemin heeft de deskundige op basis van de gegevens waarover hij wel kon beschikken gemeend een aantal conclusies te kunnen trekken.

Dat er foutieve boekingen zijn gedaan acht de deskundige aannemelijk omdat:

Volgens de deskundige duidt dit er op dat een deel van de aanwezige goederen dubbel is geteld. Een dergelijke fout kan volgens de deskundige ontstaan als, zoals bij PSS het geval was, de administratie van het onderhanden werk en de voorraadadministratie niet zijn geïntegreerd in de financiële administratie volgens het systeem van dubbel boekhouden.

Voor zijn conclusie dat sprake moet zijn geweest van een dubbeltelling van de aanwezige goederen vindt de deskundige bevestiging in het feit dat de brutowinstmarge over het jaar 2012 tot het moment van overname met 54,4% (bedoeld zal zijn 54,0%, zie het overzicht bij de beantwoording van vraag 2) uitzonderlijk hoog was in vergelijking met de lagere marges over heel 2012 (46%) en heel 2011 (40,2%). De deskundige redeneert dat als de brutowinstmarge op 30 november 2012 in werkelijkheid maar 46% bedroeg, net als over heel 2012, de kostprijs van de omzet per 30 november 2012 tot € 170.000,- te laag is verantwoord. De posten “onderhanden projecten” en “voorraden” zijn alsdan volgens de deskundige tot dit bedrag te hoog gewaardeerd.

Ten aanzien van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] stelt de deskundige vervolgens vast dat deze, gelet op hun voortgangspercentage per 30 november 2012 van respectievelijk 0% en 5%, tot maximaal € 41.306,- (100% van de geboekte gerealiseerde materiaalkosten) en € 78.756,- (95% van de geboekte gerealiseerde materiaalkosten) en dus in totaal tot maximaal € 120.063,- te hoog zijn gewaardeerd.

De rechtbank is van oordeel dat met dit deskundigenbericht genoegzaam is komen vast te staan dat de post onderhanden werk op de overnamebalans te hoog is gewaardeerd. De deskundige heeft uitgelegd hoe die te hoge waardering heeft kunnen ontstaan en heeft een onderbouwing gegeven van de (maximale) omvang van de gemaakte fout. De deskundige heeft de (maximale) omvang van de gemaakte fout niet rechtstreeks op basis van de administratie kunnen berekenen, omdat de projectadministratie daarvoor niet voldoende gespecificeerd is en geen aansluiting is gemaakt met de financiële administratie. Hij heeft de (maximale) omvang van de fout daarom bepaald door aansluiting te zoeken bij enerzijds de brutowinstmarge en anderzijds de projectvoortgang per datum overname.

De deskundige heeft aangenomen dat de brutowinstmarge per datum overname 46% bedroeg en komt op basis daarvan tot de conclusie dat er tot maximaal € 170.000,- te hoog is gewaardeerd. Anders dan AVB bepleit, blijkt uit het deskundigenrapport niet dat de deskundige van mening is dat de rechtbank eerder ten onrechte is uitgegaan van een marge van 49%. De deskundige heeft bij de keuze voor het percentage van 46% eenvoudigweg aansluiting gezocht bij de vastgestelde brutowinstmarge over heel 2012. De rechtbank acht deze keuze in dit geval niet juist. Immers, zoals ABC Hekwerk ook aanvoert in haar akte na deskundigenbericht, heeft de rechtbank in haar tussenvonnissen van 1 juni 2016 (onder 4.21) en 12 oktober 2016 (onder 2.7) geoordeeld dat die marge per 30 november 2012 tenminste 49% was, er vanuit gaande dat de projecten tot een bedrag van niet meer dan € 107.313,- te hoog waren gewaardeerd (zie voor de bepaling van dit maximale foutbedrag het tussenvonnis van 1 juni 2016 onder 4.12). Dat een marge van 49% per overnamedatum cijfermatig onhoudbaar zou zijn, zoals AVB stelt in haar akte na deskundigenbericht, is naar het oordeel van de rechtbank niet juist. Ook niet als dit betekent dat alsdan in de maand december 2012 sprake moet zijn geweest van een negatieve brutowinstmarge, waarbij de kosten hoger waren dan de omzet. Zoals AVB zelf heeft aangegeven in haar akte na tussenvonnis van 15 juni 2016 (onder randnummer 10) ondervond PSS voor haar omzet de gevolgen van seizoensinvloeden en was de maand december als gevolg van slecht weer en vorst altijd een maand met een laag of negatief resultaat. De rechtbank acht het ook niet ondenkbaar dat door PSS in december 2012 kosten moesten worden gemaakt ten behoeve van projecten die in 2013 zijn gerealiseerd en tot omzet hebben geleid. De rechtbank handhaaft dan ook haar eerdere oordeel dat de brutowinstmarge per overnamedatum minimaal 49% bedroeg en dat de gemaakte fout in de overnamebalans maximaal € 107.313,- bedraagt.

De deskundige heeft uitgelegd dat kosten van materialen pas in de waardering van het onderhanden werk op de balans konden worden opgenomen op het moment dat die materialen ook daadwerkelijk waren aangewend voor een project. De rechtbank begrijpt hieruit dat de hoogte van de te verantwoorden materiaalkosten in een project in beginsel gelijk dient op te lopen met de voortgang van de uitvoering van dat project. In strijd met dit uitgangspunt zijn op de overnamebalans voor de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] de totale voorgecalculeerde materiaalkosten tot een bedrag van € 124.209,- verantwoord (zie onder 4.7 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Dit terwijl vaststaat dat op dat moment met de uitvoering van deze twee projecten nog niet of nauwelijks was begonnen (de voortgang bedroeg respectievelijk 0% en 5%). Gelet op die voortgang gaat de deskundige ervan uit dat voor (minimaal) € 4.001,- (5% x € 124.209,- = € 4.001,- van [projectnaam 2] ) aan kosten was gerealiseerd en er dus voor (maximaal) € 120.063,- (€ 124.209,- minus € 4.001,-) te hoog is gewaardeerd. De rechtbank kan de deskundige daarom volgen in zijn redenering dat de twee projecten op deze manier tot een bedrag van maximaal € 120.063,- te hoog zijn gewaardeerd. Zoals ABC Hekwerk aanvoert staat het evenwel vast - partijen zijn het daar met elkaar over eens - dat ondanks de zeer geringe voortgang van de projecten op de overnamedatum toch reeds voor een bedrag van € 16.896,- aan materialen feitelijk was gebruikt (zie onder 4.12 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). De waardering is daarom niet € 120.063,- te hoog (€ 124.209,- minus € 4.001,-) maar niet meer dan € 107.313,- (€ 124.209,- minus € 16.896,-).

De rechtbank is van oordeel dat met dit deskundigenbericht, in samenhang bezien met al datgene wat in deze procedure al eerder naar voren is gekomen, voldoende is komen vast te staan dat de post onderhanden werk in de overnamebalans van PSS tot een bedrag van € 107.313,- te hoog is gewaardeerd. Hieraan doet niet af dat de deskundige de gemaakte fout niet rechtstreeks uit de (beperkt beschikbare) administratieve stukken heeft kunnen herleiden. Overigens begrijpt de rechtbank uit het deskundigenbericht dat het onvermogen om de gemaakte fout rechtstreeks uit de stukken te herleiden (ook) samenhangt met het feit dat de projectadministratie van PSS zodanig was ingericht dat geen aansluiting was gemaakt met de financiële administratie per 30 november 2012, wat naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van ABC Hekwerk dient te komen. Ook zonder direct in de administratie te kunnen aanwijzen waar en hoe het fout is gegaan, heeft de deskundige op basis van enerzijds enkele theoretische uitgangspunten, en anderzijds een aantal feitelijke vaststellingen en enkele onderbouwde aannames, op voldoende overtuigende wijze zijn conclusies onderbouwd. De dragende onderdelen van de beoordeling van de deskundige zijn naar het oordeel van de rechtbank door ABC Hekwerk onvoldoende gemotiveerd betwist.

De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de onderhanden projecten in de overnamebalans van PSS tot een bedrag van € 107.313,- te hoog zijn gewaardeerd.

Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld (onder 4.29 van het tussenvonnis van 1 juni 2016) levert dit een schending op van de bij de verkoop van de aandelen PSS door ABC Hekwerk afgegeven balansgarantie. De gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB als gevolg van schending van de balansgarantie, zal daarom worden toegewezen (vordering 5 van AVB).

Met het bepaalde in artikel 6 van de Koopovereenkomst heeft ABC Hekwerk zich er toe verbonden om AVB als koper van de aandelen PSS schadeloos te stellen in geval van een inbreuk op de verstrekte balansgarantie. ABC Hekwerk is daarom op grond van deze contractsbepaling gehouden de schade van € 107.313,- aan AVB te vergoeden. Anders dan AVB bepleit, is ABC Hekwerk over dit schadebedrag, dat wordt gevorderd op een contractuele grondslag, geen wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop de schade is ontstaan, maar vanaf het moment dat ABC Hekwerk in verzuim is met betaling van dit bedrag. Nu AVB daaromtrent niets anders heeft gesteld dan dat zij meent dat ABC Hekwerk in ieder geval wettelijke rente is verschuldigd over de periode vanaf het faillissement van PSS op 29 oktober 2013 heeft zij daarmee onvoldoende gesteld op het punt van het moment van verzuim door ABC Hekwerk. Dit betekent dat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.

Nu vaststaat dat de onderhanden projecten in de overnamebalans van PSS met een bedrag van € 107.313,- te hoog zijn gewaardeerd, staat tevens vast dat ook [gedaagde 2] als toenmalig indirect bestuurder van PSS (hoofdelijk) zal worden veroordeeld tot vergoeding van dit bedrag (zie onder 4.35 en 4.36 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Nu het hier een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op grond van de wet (artikelen 2:249 juncto 2:11 BW) betreft, is de wettelijke rente over dit bedrag in dit geval wel toewijsbaar vanaf het moment dat de schade werd geleden, zoals AVB bepleit, te weten vanaf de overnamedatum 21 december 2012.

Resumé

De op dwaling gebaseerde primaire vorderingen 1 en 2 van AVB zullen worden afgewezen (zie onder 4.22 van het tussenvonnis van 1 juni 2016) en ook het beroep op ontbinding van de Koopovereenkomst en de daarmee verband houdende subsidiaire vorderingen 3 en 4 van AVB zullen worden afgewezen (zie onder 4.26 van de het tussenvonnis van 1 juni 2016).

De meer subsidiaire vorderingen 5 en 7 zullen worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB door schending van de balansgarantie (vordering 5), en dat ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot vergoeding aan AVB van een bedrag van € 107.313,-, en dat daarnaast [gedaagde 2] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 december 2012 tot de dag waarop het bedrag volledig aan AVB zal zijn voldaan (vordering 7).

De meer subsidiaire vorderingen 6 en 8 zullen worden afgewezen, net als de (primair, subsidiair én meer subsidiaire) vordering 9 (zie respectievelijk onder 4.33, 4.41 en 4.44 van het tussenvonnis van 1 juni 2016).

Kosten

De vordering ter zake vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.190,- (vordering 10) zal worden afgewezen omdat AVB deze vordering op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

ABC Hekwerk en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van AVB aan de hand van het liquidatietarief dat past bij het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 77,52

- overige explootkosten 0,00

- griffierecht 3.829,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 8.169,52

De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen als gevorderd, nu daartegen geen verweer is gevoerd.

De kosten van het deskundigenbericht ad € 5.130,40, die door ABC Hekwerk en [gedaagde 2] zijn bevoorschot, zullen voor hun rekening blijven.

De door AVB gevorderde veroordeling van ABC Hekwerk en [gedaagde 2] in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de hierna onder de beslissing volgende wijze worden toegewezen.

In reconventie

De vordering a van ABC Hekwerk is toewijsbaar in die zin dat AVB zal worden veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom ad € 7.697,63, vermeerderd met de contractuele rente van 4% over dit bedrag vanaf 9 januari 2014 tot de dag van volledige betaling (zie onder 4.49 van het tussenvonnis van 1 juni 2016). Ook toewijsbaar is een bedrag van € 847,- aan buitengerechtelijke kosten dat door ABC Hekwerk is gevorderd (deel uitmakend van het gevorderde bedrag van € 8.953,65) en waartegen door AVB geen verweer is gevoerd.

De vordering b van ABC Hekwerk is niet toewijsbaar, zoals de rechtbank reeds eerder had geoordeeld (zie onder 4.56 van het tussenvonnis van 1 juni 2016).

Aan beoordeling van de voorwaardelijke vordering c van ABC Hekwerk tot vergoeding van schade, is de rechtbank niet toegekomen (zie onder 4.59 van het tussenvonnis van 1 juni 2016)

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna onder de beslissing te vermelden wijze.

AVB heeft in december 2012 het bedrijf PSS van ABC Hekwerk gekocht en heeft vervolgens binnen een jaar het faillissement van PSS moeten aanvragen. AVB heeft de stellige overtuiging dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van ABC Hekwerk om de verlieslatende activiteiten van PSS af te stoten en de gevolgen van een onvermijdelijk faillissement op een derde af te schuiven. AVB heeft voor deze verdachtmaking het een en ander aangevoerd. Aan een beoordeling van de stellingen van AVB zal de rechtbank slechts toekomen voor zover deze door AVB ook ten grondslag zijn gelegd aan één of meer van haar vorderingen.

De overnamebalans

Een belangrijk verwijt dat AVB maakt aan het adres van ABC Hekwerk is dat deze in de overnamebalans van PSS van 30 november 2012 de post ‘onderhanden projecten’ (veel) te hoog heeft gewaardeerd.

AVB stelt dat haar na de overname van PSS is gebleken dat de twee grote projecten “ [projectnaam 2] ” en “ [projectnaam 3] ” in de overnamebalans tot een bedrag van € 124.209,- te hoog zijn gewaardeerd. Volgens AVB is dit het gevolg geweest van de werkwijze van PSS om bij het ontvangen van een opdracht al direct alle daarvoor benodigde onderdelen te boeken in de administratie, terwijl die onderdelen veelal nog niet aanwezig waren in het magazijn en zelfs nog niet waren besteld. Door bij de waardering van de projecten uit te gaan van deze totaalkosten en niet van de reeds gerealiseerde kosten, zijn die projecten te hoog gewaardeerd, aldus AVB . Zij stelt dat per 30 november 2012 in de administratie van PSS voor de twee genoemde projecten een totale materiaalcomponent was opgenomen van € 124.209,- terwijl in werkelijkheid slechts voor € 16.896,- aan materiaal was gebruikt.

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft AVB hangende deze procedure de heer [B] , werkzaam bij [naam 3] te [plaats] , gevraagd onderzoek te doen naar de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] . [B] heeft op 6 juli 2015 gerapporteerd dat hij aan de hand van de projectdetailkaarten en de inkoopfacturen heeft kunnen vaststellen dat voor veel van de gebruikte materialen (tot een totaalbedrag van € 123.130,-) door PSS pas na 30 november 2012 facturen zijn ontvangen. [B] heeft geconcludeerd dat de post ‘onderhanden projecten’, die in de overnamebalans was gewaardeerd op € 156.330,-, gelet op de beschikbare gegevens over de twee onderzochte projecten minimaal € 110.360,- en maximaal € 124.577,- lager had moeten worden gewaardeerd.

ABC Hekwerk erkent dat bij het opstellen van de financiële cijfers voor PSS mogelijk een verkeerde systematiek is gehanteerd die kan hebben geleid tot een onjuiste waardering van de post ‘onderhanden projecten’. ABC Hekwerk meent echter dat niet vast staat dat die fout inderdaad is gemaakt en zo ja, tot welke omvang. Haar accountant [naam 2] , in de persoon van de heer [C] , heeft aan de hand van de ontvangen facturen kunnen vaststellen dat per 30 november 2012 een bedrag van € 16.055,- in elk geval wel al reëel onderhanden was, maar heeft geen definitieve vaststelling kunnen doen omdat voor hem niet van alle overgelegde facturen duidelijk was dat deze betrekking hadden op de twee genoemde projecten. [C] heeft AVB gevraagd om een één op één (op postniveau) aansluiting tussen alle posten op de projectkaarten per 30 november 2012 en de daarop betrekking hebbende facturen, om aan de hand daarvan de exacte waarde van de projecten op die datum te kunnen vaststellen, maar volgens ABC Hekwerk heeft [C] die gegevens nooit ontvangen zodat hij het onderzoek nooit heeft kunnen afronden. Ter zitting heeft [C] zijn verbazing uitgesproken over de conclusie van [B] , dat de waardering mogelijk zo’n € 120.000,- te hoog zou zijn, en daarbij opgemerkt dat het bedrag van € 16.055,- aan facturen per 30 november 2012 dat hij heeft kunnen vaststellen, in de rapportage van [B] niet is terug te vinden.

De rechtbank overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhanden projecten moesten worden gewaardeerd door uit te gaan van de gerealiseerde (reeds gemaakte) kosten van elk project, daarop in mindering te brengen de reeds aan de opdrachtgever gefactureerde termijnen en bij het resultaat daarvan op te tellen de te verwachten winst (of in mindering te brengen het te verwachten verlies) naar rato van de voortgang van het project. Partijen zijn het er ook over eens dat indien bij de waardering van één of meer projecten niet is uitgegaan van de reeds gemaakte kosten maar van álle (gemaakte en nog te maken) kosten, dit niet juist is geweest en mogelijk heeft geleid tot een te hoge waardering van die post in de overnamebalans.

Op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht en de door hen overgelegde stukken, kan van het volgende worden uitgegaan. De onderhanden projecten zijn in de overnamebalans van 30 november 2012 gewaardeerd op een bedrag van € 156.330,-. Deze waardering is tot stand gekomen aan de hand van een lijst van de onderhanden projecten, gemaakt door de administrateur van PSS aan de hand van diens projectadministratie. Twee grotere projecten op die lijst waren de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] . Voor deze twee projecten waren bedragen voor materiaalkosten opgenomen van respectievelijk € 41.306,- en € 82.903,- (totaal € 124.209,-). Dit waren de totale voorgecalculeerde materiaalkosten. Doordat bij de waardering van de projecten van deze totaalbedragen is uitgegaan, bestaat de kans dat die waardering te hoog is geweest. Dit is het geval indien en voor zover deze materiaalkosten op 30 november 2012 feitelijk nog niet waren gemaakt.

Over de vraag welke materiaalkosten er vóór en ná 30 november 2012 zijn gemaakt, zijn partijen het niet eens kunnen worden. [C] (in opdracht van ABC Hekwerk ) en [B] (in opdracht van AVB ) hebben beiden onderzoek gedaan - volgens AVB aan de hand van dezelfde projectdetailkaarten en inkoopfacturen - maar hun conclusies zijn niet gelijkluidend.

[C] heeft aan de hand van enkele facturen die dateren van vóór 30 november 2012 de waardering van de twee projecten kunnen onderbouwen tot een bedrag van € 16.055,-. Volgens [C] was van een groot deel van de facturen - die naar de rechtbank begrijpt dateren van ná 30 november 2012 - niet duidelijk of deze wel betrekking hadden op de twee te onderzoeken projecten en kon hij daarom niet nagaan of deze ten onrechte bij de waardering van de projecten per 30 november 2012 zijn betrokken.

[B] heeft zijn conclusie - dat de inkoopfacturen voor materialen voor de twee projecten tot een bedrag van € 123.130,- dateren van ná 30 november 2012 - getrokken op basis van een overzicht dat hij heeft opgesteld per project, waarbij hij de inkoopdatum, het intern inkoopnummer, de leverancier en van een aantal facturen steekproefsgewijs de projectnaam op de factuur heeft bekeken.

Hoeveel facturen [B] in zijn steekproef heeft betrokken en van welke facturen hij heeft kunnen vaststellen dat ze betrekking hadden op de twee onderzochte projecten, blijkt niet uit zijn rapport. Het facturenoverzicht per project dat [B] heeft opgesteld is door AVB niet in het geding gebracht en ook de facturen zijn niet overgelegd, zodat de rechtbank niet kan vaststellen om welke facturen het gaat, van welke datum ze zijn en of (kan worden vastgesteld dat) ze betrekking hebben op materialen ten behoeve van één van beide projecten. AVB heeft in dit verband enkel overgelegd de projectdetailkaart van het project [projectnaam 3] (prod.13) waarop te zien is dat de werkzaamheden voor dit project nagenoeg volledig zijn geschreven in de periode van januari t/m mei 2013 (manuren en werk derden), en dat de materialen staan geboekt in de periode van september 2012 t/m mei 2013.

De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat niet vaststaat dat de twee projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] tot het volledige bedrag aan materiaalkosten van € 124.209,- te hoog zijn gewaardeerd, zoals AVB stelt. Dat zou immers betekenen dat op 30 november 2012 nog in het geheel geen materiaalkosten voor deze projecten zouden zijn gemaakt, en daarvoor ontbreekt bewijs. Het rapport van [B] biedt hiervoor geen steun en uit de door AVB overgelegde projectdetailkaart lijkt te volgen dat tenminste een deel van de materiaalkosten voor het project [projectnaam 3] op 30 november 2012 al wel was gemaakt, zoals ook [C] heeft vastgesteld en zoals ook AVB zelf heeft aangegeven door te stellen dat ten tijde van de overname voor € 16.896,- aan materiaal was gebruikt. De rechtbank acht wel aannemelijk, gelet op de bevindingen van [B] en [C] , en gelet op de overgelegde projectdetailkaart, dat bij de waardering van de projecten bedragen zijn meegeteld voor materiaalkosten die nog niet waren gerealiseerd en dat dit heeft geleid tot een te hoge waardering per 30 november 2012, tot maximaal € 107.313,- (€ 124.209,- - € 16.896,-). Tot welk bedrag de waardering te hoog is uitgevallen, kan de rechtbank echter niet vaststellen. Op dit punt zal bewijslevering moeten plaatsvinden door AVB .

De rechtbank zal hiertoe een deskundige benoemen. De rechtbank is voornemens deze deskundige, een accountant, te vragen aan de hand van de door AVB ter beschikking te stellen projectdetailkaarten en inkoopfacturen en volgens de waarderingswijze die partijen beiden voorstaan - gerealiseerde kosten minus gefactureerde termijnen plus te verwachten winst naar rato van de voortgang van het project - de juiste waarde te bepalen van de projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] per 30 november 2012.

De rechtbank zal partijen gelegenheid bieden zich bij akte uit te laten over deze vraagstelling aan de deskundige. Over de persoon van de te benoemen deskundige behoeven partijen zich niet uit te laten, nu zij ter zitting hebben aangegeven dat het hun voorkeur heeft wanneer de rechtbank een deskundige zal benoemen. De rechtbank zal daarom bepalen wie zij als deskundige zal benoemen.

Dwaling

In verband met de beweerdelijke fout in de overnamebalans doet AVB primair een beroep op dwaling (vordering onder 3.1 sub 1). Zij stelt dat zij, door de te hoge waardering van de post onderhanden projecten in de overnamebalans, bij aankoop van de aandelen heeft gedwaald ten aanzien van de verdiencapaciteit van PSS en daarmee over de waarde van de aandelen. Zij meent dat daarom de Koopovereenkomst moet worden vernietigd op grond van artikel 6:228 lid 1, sub a en b BW en zij onderbouwt dit samengevat als volgt.

AVB heeft besloten tot aankoop van de aandelen PSS vanuit de verwachtingen die zij had ten aanzien van de verdiencapaciteit van die onderneming. ABC Hekwerk heeft voor die verdiencapaciteit weliswaar geen garanties afgegeven, maar heeft wel uitgesproken - en zo is dat ook in de LOI vervat - dat de realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 van € 20.000,- realistisch voorstelbaar zou zijn en dat over het boekjaar 2013 een positief resultaat van € 150.000,- zou kunnen worden gerealiseerd. AVB heeft bij de koop van de aandelen op deze mededeling van ABC Hekwerk vertrouwd en vond daarvoor ook bevestiging in de winst- en verliesrekening over de periode januari t/m juni 2012 en in de overnamebalans per 30 november 2012 die aan de Koopovereenkomst waren gehecht. In die cijfers was een stijging van de brutowinstmarge te zien die volgens ABC Hekwerk onder meer het gevolg was van een toename van het aantal serviceopdrachten (waarop een hogere marge kan worden gemaakt dan op verkoop van goederen) en van efficiënter werken.

Nadat AVB de aandelen PSS had gekocht, is haar gebleken dat de onderhanden projecten in de overnamebalans voor wat betreft twee projecten in strijd met de bestendige gedragslijn en te hoog waren gewaardeerd. De inkoopwaarde van de omzet moest worden gecorrigeerd en dit drukte het resultaat van PSS over het boekjaar 2012. Het boekjaar 2012 werd in werkelijkheid niet afgesloten met een winst van € 20.000,-, maar met een verlies van € 109.236,-. In plaats van een brutowinstmarge van 54%, zoals gepresenteerd in de cijfers van 30 november 2012, werd in werkelijkheid over 2012 een brutowinstmarge behaald van slechts 46%. Dit alles volgens de berekening van [naam 1] , accountant van AVB .

Uitgaande van de bevindingen van [B] ( [naam 3] ) was in werkelijkheid per datum overname sprake van een verlies tussen € 30.293,- en € 16.076,- (in plaats van een winst van € 94.284,-) en van een brutowinstmarge gelegen tussen 48,2% en 48,8% (in plaats van 54%).

Indien AVB bij de koop van de aandelen had geweten dat de cijfers in de overnamebalans niet klopten, en dat er in werkelijkheid helemaal geen sprake was van een stijging van de brutowinstmarge bij PSS , dan had zij de aandelen niet gekocht. Zij had dan geen geloof gehecht aan de door ABC Hekwerk gegeven en in de LOI vermelde winstprognoses. Uitgaande van de werkelijke brutowinstmarge van 46% had de prognose voor 2013 een verlies laten zien van € 12.000,- in plaats van de voorgehouden winst van circa € 150.000,-. Indien AVB de juiste cijfers per 30 november 2012 had gekend, had zij gezien dat er geen verdiencapaciteit was die de door haar te betalen goodwill kon rechtvaardigen en had zij de aandelen niet gekocht.

ABC Hekwerk voert verweer en meent dat ook als vast zou komen staan dat er een fout is gemaakt bij de waardering van de post onderhanden projecten per overnamedatum tot een bedrag van € 107.313 (€ 124.209 - € 16.896,-), wat ABC Hekwerk betwist, dit nog geen grond oplevert voor een geslaagd beroep op dwaling, en voert hiertoe samengevat het volgende aan.

Uitgaande van de beweerdelijke fout was de werkelijke brutowinstmarge per overnamedatum 49% en niet 46% zoals AVB stelt. AVB maakt de fout dat zij bij haar berekening uitgaat van de cijfers per einde 2012 en niet van de cijfers per overnamedatum. Uitgaande van de beweerdelijke fout was het werkelijke resultaat per overnamedatum een verlies van € 13.029,- (€ 94.284,- -/- € 107.313,-) en dat is geen materiële afwijking van het verwachte resultaat per die datum van een winst van € 18.333,- (11/12 x € 20.000,0) want die afwijking beloopt slechts 1% van de totale omzet van ruim € 2,5 miljoen per jaar.

ABC Hekwerk heeft een balansgarantie afgegeven ten aanzien van het eigen vermogen. Uit hoofde van die balansgarantie zal ABC Hekwerk een eventuele fout in de waardering van de onderhanden projecten corrigeren door een betaling aan AVB van het bedrag waarvoor de onderhanden projecten te hoog zijn gewaardeerd (en het eigen vermogen te hoog is vastgesteld). Na zo’n betaling is de balans gelijkluidend aan hoe hij zou zijn geweest zonder de beweerdelijke fout. Nadelige gevolgen voor de waarde van aandelen zijn er dan niet.

Een eventuele incidentele fout in de waardering van de post onderhanden projecten in het boekjaar 2012 werkt niet door in de omzet, de kosten en de brutowinstmarge in latere jaren. Er is geen enkele reden om een eventuele lagere brutowinstmarge per datum overname als rekenkundige norm te hanteren voor daarop volgende jaren.

AVB is bij haar beslissing om de aandelen PSS te kopen uitgegaan van de uitgesproken (maar niet gegarandeerde) resultaatsverwachtingen voor 2012 en 2013 zoals beschreven in artikel 6 van de LOI. Deze verwachtingen waren gebaseerd op de cijfers van juni 2012, waarin de twee projecten nog helemaal geen rol speelden. Uitgaande van een aanzuivering van een eventueel tekort in het eigen vermogen op grond van de gegeven balansgarantie, zijn de verwachtingen zoals deze ten tijde van de koop bij AVB bestonden over de te behalen omzetten, brutomarges en resultaten in 2012 en 2013 volledig uitgekomen. Indien de beweerdelijke fout wordt gecorrigeerd bedraagt het resultaat per 30 november 2012 maar liefst € 94.284,- en niet zoals verwacht € 18.333,- (11/12 x € 20.000,-). De verwachte resultaten over 2013 waren gebaseerd op de aanname van een brutowinstmarge van 52%. Uit de tussentijdse cijfers over de eerste acht maanden van 2013 van PSS blijkt dat een brutowinstmarge van maar liefst 53,3% is gerealiseerd. AVB heeft dus niet gedwaald over de verdiencapaciteit van PSS . Ook indien AVB had geweten dat de onderhanden projecten per 30 november 2012 te hoog waren gewaardeerd, dan had zij - rekening houdend met de balansgarantie - de aandelen gekocht, uitgaande van de verwachtingen ten aanzien van omzet, brutomarge en resultaat, die ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd.

ABC Hekwerk voert tot slot aan dat zij niet bekend was en is met een fout in de registratie van het onderhanden werk. De projecten [projectnaam 2] en [projectnaam 3] waren voor PSS de eerste grote (langer lopende) projecten en deze zijn geregistreerd op dezelfde wijze als voorheen gebruikelijk was binnen PSS . ABC Hekwerk heeft alle medewerking verleend aan het due diligence onderzoek. Dat de accountant van AVB geen grondiger onderzoek heeft gedaan naar de twee grote projecten omdat hij kennelijk niet twijfelde aan de projectadministratie, dient voor rekening van AVB te blijven.

De rechtbank overweegt als volgt.

Voor een geslaagd beroep op dwaling moet komen vast te staan dat AVB ten tijde van het aangaan van de koop op 21 december 2012 een onjuiste voorstelling van zaken had en dat zij ten gevolge daarvan een koop heeft gesloten die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (artikel 6:228 lid 1 BW).

Verondersteld dat na bewijslevering door AVB komt vast te staan dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans voor een aanzienlijk bedrag te hoog is gewaardeerd, dan staat naar het oordeel van de rechtbank tevens vast dat AVB bij het aangaan van de koop door toedoen van ABC Hekwerk , die de overnamebalans heeft gepresenteerd, een onjuiste voorstelling van zaken had over de balanspositie van PSS per 30 november 2012. De vraag is vervolgens of als vaststaand kan worden aangenomen dat AVB , als zij had geweten van deze te hoge waardering, de koop niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Tussen partijen staat vast dat indien de onderhanden projecten per datum overname te hoog zijn gewaardeerd, het eigen vermogen van de onderneming per diezelfde datum met een zelfde bedrag te hoog is vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit geen grond op voor vernietiging wegens dwaling omdat ABC Hekwerk een balansgarantie heeft afgegeven en zich daarmee heeft verplicht een eventueel tekort in het eigen vermogen van PSS aan te zuiveren. Mede vanwege die garantie acht de rechtbank niet aannemelijk dat AVB , als zij had geweten dat het eigen vermogen van PSS in werkelijkheid lager was, om die reden de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Tussen partijen staat ook vast dat indien de onderhanden projecten te hoog zijn gewaardeerd, daarmee tevens het behaalde resultaat van de onderneming en de brutowinstmarge in de overnamebalans van 30 november 2012 te rooskleurig zijn weergegeven. Het is deze te hoog weergegeven brutowinstmarge in de overnamebalans waarop AVB haar beroep op dwaling met name baseert.

AVB baseert haar beroep op dwaling op de stelling dat ten tijde van de overname de brutowinstmarge van PSS in werkelijkheid slechts 46% bedroeg en dat daarmee niet alleen over 2012 maar ook over 2013 geen sprake was van enige verdiencapaciteit. De rechtbank kan AVB niet volgen in deze stelling. In de eerste plaats ziet het door AVB genoemde percentage van 46% op de door [naam 1] berekende brutowinstmarge over het gehele boekjaar 2012 en niet op de brutowinstmarge per datum overname. Er vanuit gaande dat de door AVB gestelde fout in de overnamebalans maximaal een bedrag van € 107.313,- beloopt, dan neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de werkelijke brutowinstmarge per overnamedatum minimaal 49% bedroeg. De rechtbank baseert zich hierbij op de inzichtelijke berekening zoals die is gemaakt door [C] in zijn rapport van 30 maart 2015 (prod.2 van ABC Hekwerk ). De brutowinstmarge per 30 november 2012 was daarmee dus vermoedelijk lager dan de 54% als vermeld in de overnamebalans, maar hoger dan de door AVB gestelde 46%. Indien bij het sluiten van de koop zou zijn uitgegaan van een brutowinstmarge van 49% over 2012 én 2013 dan zou vermoedelijk de verwachting voor 2012 zijn geweest dat een (beperkt) verlies zou worden geleden, maar voor 2013 zou een winst zijn geprognotiseerd. Uitgaande van de omzetgegevens in de begroting voor 2013 zou die vermoedelijke winst geen € 153.000,- maar omstreeks € 70.000,- hebben belopen, en niet een verlies van € 12.000,- zoals AVB stelt. Overigens staat niet vast dat ook voor 2013 van een lagere brutowinstmarge moest worden uitgegaan. AVB stelt dat dit zo is, maar onderbouwt dit niet. ABC Hekwerk betwist dat een eventueel gecorrigeerd brutowinstmargepercentage per datum overname moest worden gehanteerd als een soort rekenkundige norm voor de prognose voor 2013. Zoals bij de onderhandelingen door partijen is besproken, waren destijds ontwikkelingen gaande bij PSS die op dat moment de verwachting rechtvaardigden dat de brutowinstmarge in 2013 verder kon worden verbeterd.

De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van AVB dat er bij PSS in 2012 en 2013 geen sprake was van enige verdiencapaciteit.

Zoals door ABC Hekwerk onweersproken is gesteld, was het AVB die zich bij ABC Hekwerk meldde om PSS over te nemen. AVB was naar eigen zeggen geïnteresseerd in overname van PSS omdat een samenwerking van PSS met Euro Barrier zou kunnen leiden tot een betere landelijke dekking, synergievoordelen, het bieden van betere service, het binnenhalen van lucratieve contracten en een beperking van overheadkosten. Verondersteld dat er een fout is gemaakt in de waardering van de post onderhanden projecten dan was de verdiencapaciteit van PSS ten tijde van de overname weliswaar lager dan gepresenteerd in de cijfers van 30 november 2012 maar zoals hiervoor is overwogen was er wel degelijk sprake van verdiencapaciteit, waren de verwachtingen dat de brutowinstmarge verder konden worden verbeterd en zou AVB voor de beweerdelijke fout in de overnamebalans compensatie ontvangen van ABC Hekwerk op grond van de balansgarantie. De rechtbank ziet daarom onvoldoende grond om aan te nemen dat vast staat dat AVB de koop niet, of niet onder deze voorwaarden, zou hebben gesloten als zij had geweten van de beweerdelijke fout in de overnamebalans. Het beroep op dwaling kan daarom niet slagen en de vordering de Koopovereenkomst te vernietigen (vordering onder 3.1 sub 1) zal worden afgewezen. De vraag of een onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van AVB moet blijven omdat het ten behoeve van haar uitgevoerde due diligence onderzoek kennelijk niet uitvoerig genoeg is geweest, kan hier verder onbesproken blijven.

Buitengerechtelijke ontbinding

AVB stelt zich subsidiair op het standpunt dat de onjuiste informatieverstrekking door ABC Hekwerk een niet te herstellen toerekenbare tekortkoming oplevert die AVB het recht geeft de Koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. AVB stelt dat zij de Koopovereenkomst bij dagvaarding rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:267 lid 1 BW (vordering onder 3.1 sub 3).

ABC Hekwerk heeft ter verweer onder meer een beroep gedaan op artikel 11 van de Koopovereenkomst waarin onder het kopje “Afstand ontbinding” is bepaald dat partijen verklaren “afstand te doen van elk recht om ontbinding van de overeenkomst en de levering te vorderen”.

De rechtbank verwerpt het standpunt van AVB dat partijen met artikel 11 van de Koopovereenkomst, door gebruik van het woord ‘vorderen’, alleen zouden hebben bedoeld afstand te doen van hun recht om in rechte ontbinding te vorderen en niet tevens van hun recht de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Tussen partijen staat vast dat de tekst van de Koopovereenkomst is opgesteld door de notaris van AVB , aan de hand van de tekst van de LOI. Over het uitsluiten van de mogelijkheid van ontbinding was in de LOI niets bepaald. Daarin was wel bepaald (onder 15) dat in de definitieve koopovereenkomst alle andere voor dergelijke overdrachten gebruikelijke bepalingen en garanties en/of vrijwaringen zouden worden opgenomen. Bij de verkoop van aandelen is het gebruikelijk een beroep op ontbinding door de koper uit te sluiten, omdat de gevolgen van een overdracht van aandelen lastig ongedaan kunnen worden gemaakt nadat de koper de onderneming enige tijd voor zijn rekening en risico heeft voortgezet. Tussen partijen staat vast dat zij over artikel 11 niet hebben gesproken, maar gelet op de ratio van dat artikel en gelet op het gebruik van de woorden ‘elk recht’ in dat artikel, moesten partijen er naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs vanuit gaan dat zij met artikel 11 afstand deden van hun recht een ontbinding van de Koopovereenkomst te bewerkstelligen, ongeacht de wijze waarop zij dat zouden willen doen: door een verklaring buiten rechte, door een vordering in rechte, of bij wege van verweer in rechte.

Het beroep op artikel 11 van de Koopovereenkomst door ABC Hekwerk slaagt daarom en de door AVB gevorderde verklaring voor recht dat de Koopovereenkomst door deze dagvaarding buitengerechtelijk is ontbonden, en de hiermee samenhangende overige subsidiaire vorderingen (vorderingen onder 3.1 sub 3), zullen worden afgewezen. De overige verweren gericht tegen deze vorderingen behoeven geen bespreking.

Schending balansgarantie

AVB stelt meer subsidiair dat ABC Hekwerk de afgegeven balansgarantie heeft geschonden en vordert in verband daarmee verklaring voor recht dat ABC Hekwerk toerekenbaar tekort is geschoten jegens AVB , met veroordeling van ABC Hekwerk tot vergoeding van de daardoor geleden schade ad € 124.209,-, vermeerderd met wettelijke rente (zie vorderingen onder 3.1 sub 5 en 7).

ABC Hekwerk voert ter verweer aan dat nog altijd niet vast staat dat AVB schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag. Omdat AVB in gebreke is gebleven de voor het vaststellen van de schade benodigde informatie te verstrekken, kan zij volgens ABC Hekwerk geen aanspraak maken op wettelijke rente.

De rechtbank overweegt als volgt.

Partijen zijn het er over eens dat indien de onderhanden projecten in de overnamebalans op een te hoog bedrag zijn gewaardeerd, dit een schending oplevert van de balansgarantie die ABC Hekwerk bij de verkoop van PSS heeft verstrekt (artikel 5.IV van de Koopovereenkomst) en dat ABC Hekwerk in verband daarmee alsdan aan AVB een schadeloosstelling zal moeten betalen (artikel 6 Koopovereenkomst).

Zoals de rechtbank hiervoor (onder 4.12) heeft overwogen is aannemelijk dat sprake is geweest van een schending door ABC Hekwerk van de gegeven balansgarantie, doordat de onderhanden projecten per overnamedatum te hoog zijn gewaardeerd, maar staat niet vast tot welk bedrag die waardering te hoog is geweest en zal AVB in dit verband bewijs worden opgedragen middels het inwinnen van een deskundigenbericht. De rechtbank zal een beslissing op de vorderingen uit hoofde van toerekenbare tekortkoming aanhouden tot deze bewijslevering heeft plaatsgevonden.

Aansprakelijkheid [gedaagde 2]

AVB stelt zowel primair, subsidiair als meer subsidiair dat [gedaagde 2] op voet van artikel 2:249 BW jegens AVB aansprakelijk is voor alle schade die AVB heeft geleden door de onjuistheid van de overnamebalans van 30 november 2012, nu de balans een misleidende voorstelling van de toestand van PSS gaf (vorderingen onder 3.1 sub 2, 4, 6 en 7). Indien de primaire en subsidiaire vorderingen jegens ABC Hekwerk (onder 3.1 sub 1 en 3) worden afgewezen, vordert AVB meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2] (en ABC Hekwerk ) tot vergoeding van € 124.209,-.

[gedaagde 2] voert ter verweer kort gezegd het volgende aan. [gedaagde 2] was via ABC Hekwerk Participatie BV gedurende een zeer korte periode indirect (en enig) bestuurder van PSS . Voor zover sprake is geweest van een fout in de tussentijdse jaarrekening, wat wordt betwist, dan is deze niet dermate ernstig geweest dat daarmee een misleidende voorstelling is gegeven van de toestand van de vennootschap. Een strafrechtelijk element van misleiding ontbreekt. Het was hooguit een eenmalige vergissing van de heer [A] , die bij PSS de administratie voerde en geen ervaring had met de administratie van langdurige (boekjaar overschrijdende) projecten zoals [projectnaam 2] en [projectnaam 3] aangezien die door PSS niet eerder werden uitgevoerd. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] valt in deze niets te verwijten en na een eventuele nabetaling door ABC Hekwerk aan AVB uit hoofde van de balansgarantie resteert voor AVB bovendien geen schade.

De rechtbank stelt vast dat nu de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen, hier (slechts) de vraag voorligt of er grond is om [gedaagde 2] als bestuurder van PSS (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van € 124.209,-. AVB heeft aan deze vordering slechts een beroep op artikel 2:249 BW ten grondslag gelegd en niet tevens een beroep op artikel 6:162 BW. Dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] ten aanzien van de overnamebalans is in dit verband door AVB ook niet gesteld of onderbouwd. De gevraagde verklaring voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld (onder 3.1 sub 6) zal daarom worden afgewezen. Voor wat betreft het beroep van AVB op artikel 2:249 BW overweegt de rechtbank het volgende.

Zoals de rechtbank hiervoor heeft bepaald staat niet vast dat de beweerdelijke fout in de overnamebalans een bedrag van € 124.209,- beloopt en zal AVB middels een deskundigenbericht bewijs dienen te leveren van de (omvang van) de beweerdelijke fout. Verondersteld dat komt vast te staan dat sprake is geweest van een substantiële fout in de waardering van de post onderhanden projecten in de overnamebalans, dan is [gedaagde 2] naar het oordeel van de rechtbank als enig (indirect) statutair bestuurder van PSS op grond van de artikelen 2:11 BW juncto 2:249 BW in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die AVB als gevolg daarvan lijdt. Naar het oordeel van de rechtbank is in dat geval sprake geweest van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap. Zoals hiervoor vermeld (onder 4.20) betekent een dergelijke fout in de balans immers niet alleen dat het eigen vermogen van de vennootschap te hoog is voorgesteld, maar ook dat het behaalde resultaat van de onderneming en de brutowinstmarge te rooskleurig zijn voorgesteld. De rechtbank volgt AVB in haar stelling dat zij door deze fout in de balans schade heeft geleden tot in elk geval het bedrag waarmee de post onderhanden projecten te hoog is gewaardeerd. Zoals door AVB ter zitting is opgemerkt, is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:249 BW niet vereist dat wordt vastgesteld dat [gedaagde 2] verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover [gedaagde 2] zich beroept op het ontbreken van enig verwijt overweegt de rechtbank dat hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd zijn beroep op disculpatie als bedoeld in de laatste volzin van artikel 2:249 BW niet kan dragen, gelet op zijn verantwoordelijkheid als statutair bestuurder.

De conclusie luidt dan ook dat indien komt vast te staan dat de post onderhanden projecten in de overnamebalans met een substantieel bedrag te hoog is gewaardeerd, [gedaagde 2] als indirect bestuurder van PSS hoofdelijk zal worden veroordeeld tot vergoeding aan AVB van het met deze fout gemoeide bedrag zoals dat na bewijslevering zal worden vastgesteld.

De aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor dit schadebedrag bestaat naast de aansprakelijkheid van ABC Hekwerk voor ditzelfde schadebedrag uit hoofde van de afgegeven balansgarantie. Door AVB is dan ook hoofdelijke veroordeling gevraagd van zowel [gedaagde 2] als ABC Hekwerk tot betaling van dit bedrag (onder 3.1 sub 7). Mocht ABC Hekwerk dit schadebedrag op enig moment voldoen dan is [gedaagde 2] van zijn betalingsverplichting bevrijd.

Domeinnaam

AVB vraagt de rechtbank meer subsidiair om voor recht te verklaren dat AVB eigenaar is van de domeinnaam “ [domeinnaam] ” en om ABC Hekwerk , die sinds 15 mei 2014 feitelijk gebruik maakt van die domeinnaam, te veroordelen tot betaling aan AVB van € 256.000,-, zijnde een redelijke vergoeding, waarna AVB gehouden zal zijn de domeinnaam formeel aan ABC Hekwerk over te dragen (zie onder 3.1. sub 8).

ABC Hekwerk voert ter verweer aan dat “ABC Security Systems” al jarenlang de handelsnaam is van ABC Hekwerk en dat PSS enkel op grond van de licentieovereenkomst het recht had deze handelsnaam te gebruiken. Volgens ABC Hekwerk stond het PSS op grond van de licentieovereenkomst niet vrij deze naam over te dragen aan AVB en moest PSS het gebruik van deze naam, ook in de domeinnaam, na beëindiging van de licentie beëindigen. Tot slot werpt ABC Hekwerk de vraag op wat de grondslag is van de door AVB gevorderde betaling.

Ter zitting heeft AVB erkend dat voor de gestelde verplichting tot betaling van ABC Hekwerk een grondslag ontbreekt, maar heeft zij haar verzoek om een verklaring voor recht ter zake het eigenaar zijn van de domeinnaam uitdrukkelijk gehandhaafd.

De rechtbank overweegt als volgt.

Een domeinnaam is in beginsel niet meer dan een internetadres. Een domeinnaam wordt in Nederland verkregen door registratie - via een registrar - bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in een arrest van 11 december 2015 (ECLI:NL:HR:2016:3554) is het recht op een domeinnaam niet wettelijk geregeld. Van een absoluut (intellectueel) recht is geen sprake. Degene die geregistreerd staat als houder van een domeinnaam kan in beginsel van deze domeinnaam gebruikmaken zolang hij de kosten daarvoor betaalt en mits hij daarmee geen inbreuk maakt op rechten - waaronder merkrechten en handelsnaamrechten - van anderen.

De rechtbank gaat er vanuit, gelet op het gebruik van het woord ‘eigenaar’ in de vordering, dat AVB bedoelt een verklaring voor recht te verkrijgen dat de domeinnaam haar eigendom is. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat een domeinnaam naar het oordeel van de rechtbank niet is aan te merken als een ‘zaak’ in de zin van artikel 3:2 BW zodat van eigendom in de zin van artikel 5:1 BW geen sprake kan zijn. Voor zover AVB (mede) heeft bedoeld een verklaring voor recht te verkrijgen dat zij bij het SIDN geregistreerd staat als houder van de domeinnaam, dan moet deze vordering eveneens worden afgewezen omdat elk belang voor AVB bij een dergelijke verklaring voor recht ontbreekt. Het is immers een tussen partijen vaststaand feit dat AVB als houder van de domeinnaam staat geregistreerd. De vordering moet dan ook worden afgewezen en aan de door ABC Hekwerk met haar verweer opgeroepen vraag of PSS de domeinnaam heeft mogen overdragen aan AVB en of AVB deze domeinnaam mocht en mag gebruiken, komt de rechtbank, gelet op de beperkte reikwijdte van de vordering, niet toe.

Schade door faillissementen

AVB stelt dat ook als zij een vergoeding zou ontvangen op basis van de balansgarantie of als zij de gehele koopprijs van de aandelen terug zou ontvangen, niet alle nadelige gevolgen van de tekortkomingen van ABC Hekwerk voor haar zijn weggenomen. Zij vordert daarom primair, subsidiair én meer subsidiair van zowel ABC Hekwerk als van [gedaagde 2] ook haar overige schade (zie onder 3.1 sub 9). In dit verband voert AVB aan dat zij via Euro Barrier een lening heeft verstrekt van € 200.000,- aan PSS , dat na het faillissement van PSS ook Euro Barrier faillissement heeft moeten aanvragen en dat AVB hierdoor een aanzienlijk verlies heeft geleden. Volgens AVB is het faillissement van Euro Barrier een rechtstreeks gevolg van de tekortkomingen van ABC Hekwerk en het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] bij de overdracht van PSS aan AVB . Zouden zij aan AVB juiste informatie hebben verstrekt over de waarde van de aandelen dan zou AVB de Koopovereenkomst niet zijn aangegaan en zou Euro Barrier geen lening aan PSS hebben verstrekt, aldus AVB .

ABC Hekwerk en [gedaagde 2] voeren ter verweer kort gezegd aan dat hen niets te verwijten valt en dat zij part noch deel hebben gehad aan de faillissementen van PSS en Euro Barrier , die volgens hen het gevolg zijn geweest van de onrechtmatige deponering door AVB van de ABC-merknamen en de daarop gevolgde opzegging door ABC Hekwerk van de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten waardoor de omzet voor PSS is weggevallen.

De rechtbank overweegt dat de vordering van AVB ter zake haar schade door het faillissement van Euro Barrier niet kan worden toegewezen. Dat het faillissement van Euro Barrier een rechtstreeks gevolg is geweest van het faillissement van PSS staat als onbetwist vast. Echter staat niet vast dat het faillissement van PSS op haar beurt is veroorzaakt door een tekortschieten door ABC Hekwerk en/of onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] bij de overdracht van PSS . Zoals eerder overwogen staat niet vast dat AVB de Koopovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij de juiste cijfers had gekend. Bovendien is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de fout in de overnamebalans de oorzaak is geweest van het faillissement van PSS . Zoals AVB zelf heeft aangegeven hield het faillissement (ook) verband met het feit dat de samenwerking met de licentienemers niet goed verliep en dat zij in 2013 steeds minder producten bij PSS inkochten. De curator in het faillissement van PSS heeft in zijn verslag genoteerd dat de keuze van AVB om in juli 2012 de ABC-merknamen te deponeren, met als gevolg een rechtmatige beëindiging door ABC Hekwerk van de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten, een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Door AVB is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat het faillissement van PSS (en daarmee het faillissement van Euro Barrier ) is toe te schrijven aan de wijze waarop de overdracht van de aandelen in december 2012 heeft plaatsgevonden. De vordering onder 3.1 sub 9 zal reeds daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

AVB vordert ABC Hekwerk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.190,- (zie onder 3.1 sub 10), en ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met rente, en de nakosten (zie onder 3.1 onder 11).

Een beslissing op deze vorderingen en iedere verdere beslissing in conventie zal de rechtbank aanhouden totdat bewijslevering zal hebben plaatsgevonden (zie onder 4.13 en 4.14)

in reconventie

Restant koopsom

ABC Hekwerk vordert in reconventie in de eerste plaats (onder 3.3 sub a) betaling van het restant van de koopsom voor de aandelen PSS . ABC Hekwerk stelt dat AVB , na de betaling van € 182.933,28 op 9 januari 2014 (middels de bankgarantie) nog € 7.712,87 aan hoofdsom verschuldigd was, er vanuit gaande dat AVB op 9 januari 2014 een totaalbedrag van € 190.646,15 verschuldigd was (restant koopsom van € 182.933,28 verhoogd met 4% contractuele rente over periode 21 december 2012 tot 9 januari 2014) en de betaling eerst is afgeboekt op de verschuldigde rente en daarna op de hoofdsom. ABC Hekwerk vordert thans € 8.106,65 bestaande uit de restanthoofdsom van € 7.712,87 vermeerderd met de contractuele rente van 9 januari 2014 tot en met 15 april 2015.

AVB voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank overweegt dat uit de beoordeling in conventie volgt dat de Koopovereenkomst niet zal worden vernietigd of ontbonden, zodat ABC Hekwerk nakoming kan vorderen van de verplichting van AVB tot betaling van het nog verschuldigde deel van de koopsom.

Door AVB is aangevoerd dat ABC Hekwerk de contractuele rente verkeerd heeft berekend, waardoor het verschuldigde bedrag geen € 7.712,87 maar € 7.697,63 beloopt. AVB heeft een berekening bijgevoegd waaruit blijkt dat zij, anders dan ABC Hekwerk , niet is uitgegaan van een samengestelde rente. ABC Hekwerk heeft de berekening van AVB niet betwist en uit de Koopovereenkomst blijkt niet dat een samengestelde rente is afgesproken, zodat de rechtbank uitgaat van het lagere bedrag zoals berekend door AVB .

Door AVB is een beroep gedaan op verrekening. Gelet op de beoordeling in conventie is aannemelijk dat AVB een te verrekenen tegenvordering heeft op ABC Hekwerk . Met het oog hierop zal de rechtbank een beslissing over deze vordering aanhouden in afwachting van bewijslevering in conventie.

De vordering onder 3.3 sub a omvat ook een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank zal een beslissing op dit deel van de vordering ook aanhouden.

Earnout betalingen

ABC Hekwerk vordert betaling door AVB van de overeengekomen earnout bedragen over 2013 t/m 2017 tot een totaalbedrag van € 200.000,- (zie onder 3.3 sub b).

ABC Hekwerk baseert haar vordering tot betaling van € 40.000,- over het jaar 2013 op nakoming van de Koopovereenkomst. Zij stelt daartoe dat PSS in het boekjaar 2013 (t/m september) een omzet heeft gerealiseerd van ruim € 1,7 miljoen, derhalve ruim meer dan de overeengekomen omzetdrempel van € 1,5 miljoen, en dat zij daarom op grond van artikel 2 van de Koopovereenkomst gehouden is de overeengekomen earnout vergoeding te betalen.

ABC Hekwerk baseert haar vordering tot betaling van € 160.000,- over de jaren 2014 t/m 2017 op onrechtmatig handelen door AVB . Zij stelt daartoe dat PSS door toedoen van AVB failliet is gegaan, waardoor PSS geen omzetten meer heeft kunnen behalen en ABC Hekwerk geen aanspraak meer kon maken op de overeengekomen earnout bedragen.

AVB voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot betaling van een earnout bedrag over het boekjaar 2013 niet kan slagen reeds omdat door ABC Hekwerk niet is gesteld of onderbouwd dat tenminste € 1,5 miljoen van de totale omzet direct is voortgevloeid uit opdrachten die zijn verstrekt door de licentienemers, hetgeen ingevolge artikel 2 lid 3 van de Koopovereenkomst een voorwaarde is om een earnout bedrag te mogen ontvangen. AVB heeft dit in haar conclusie van antwoord in reconventie benoemd waarna ABC Hekwerk geen nadere stellingen heeft ingenomen of onderbouwing heeft geboden, zodat niet vaststaat dat is voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de earnout betaling over 2013. Ook de vordering tot betaling van earnout bedragen over de jaren 2014 t/m 2017 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen, reeds omdat niet vast staat dat bij het uitblijven van een faillissement van PSS al die jaren de vereiste gekwalificeerde omzet zou zijn behaald. De rechtbank is bovendien van oordeel dat ABC Hekwerk haar stellingen omtrent het onrechtmatig handelen van AVB en haar verantwoordelijkheid voor het faillissement van AVB onvoldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd. De overige verweren van AVB tegen de vordering onder 3.3 sub b kunnen onbesproken blijven.

Voorwaardelijke schadevordering

ABC Hekwerk vordert voorwaardelijk, indien de rechtbank de Koopovereenkomst zou vernietigen wegens dwaling, schadevergoeding van AVB ad € 482.934,28.

AVB voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank overweegt dat nu uit de beoordeling in conventie volgt dat geen sprake zal zijn van een vernietiging wegens dwaling, een beoordeling van deze voorwaardelijke vordering niet aan de orde is.

In afwachting van de bewijslevering in conventie zal (ook) in reconventie iedere beslissing worden aangehouden