4.5.3 Historisch perspectief

In 1953 werd het nu niet meer in deze vorm bestaande artikel 7:681 BW (toentertijd: artikel 1639s BW) ingevoerd, waardoor inhoudelijke toetsing van ontslagen mogelijk werd en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging kon worden toegekend.1 De minister heeft indertijd expliciet aangegeven dat de betreffende regeling ook geldt bij faillissement en surseance. Hij voegde daar echter aan toe dat de rechter een ontslag in dergelijke gevallen slechts zelden kennelijk onredelijk zal achten: "(...) immers de toestand van faillissement brengt mede dat in den regel een in verband daarmee verleend ontslag niet kennelijk onredelijk zal zijn. Er zijn echter uitzonderingsgevallen denkbaar".2 Uit de parlementaire stukken blijkt niet aan welke uitzonderingssituaties de minister precies dacht.

In 1990 wees de Hoge Raad een voor dit onderwerp belangrijk arrest: Van Gelder Papier.3 In dit arrest, dat overigens betrekking had op een ontslagzaak van vóór 1988, om welke reden de curator de in dat geval nog noodzakelijke, voorafgaande toestemming voor de opzegging had gevraagd en gekregen, weigerde de curator aan de betreffende werknemer een ontslagvergoeding te betalen, ook al had de werknemer daarop recht krachtens een vóór het faillissement overeengekomen Sociaal Plan. Dit bracht de Hoge Raad tot bespiegelingen over artikel 40 Fw, dat een curator de mogelijkheid biedt arbeidsovereenkomsten op een kortere termijn op te zeggen dan buiten faillissement mogelijk zou zijn in verband met contractuele of wettelijke opzegtermijnen. Deze afwijking in het faillissementsrecht van regels uit het arbeidsrecht is – ik herhaal het – ingegeven door de gedachte dat vermeden moet worden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid van artikel 40 Fw door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, tot onverantwoorde hoogten zouden oplopen. In het arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat deze regeling berust op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren. Hij haalt vervolgens aan, onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de wijzigingen in 1953 en 1988, dat artikel 40 Fw niet uitsluit dat een ontslag door de curator kennelijk onredelijk kan zijn, doch dat het om uitzonderingsgevallen gaat, waarbij de Hoge Raad – anders dan de minister toentertijd – wel concreet wordt door te stellen dat hierbij bijvoorbeeld gedacht moet worden aan het aanleggen van een kennelijk onredelijke maatstaf bij de selectie van een voor ontslag in aanmerking komend deel van de werknemers. Aan de in het arrest gehanteerde begrippen 'uitzonderingsgevallen' en 'kennelijk onredelijke maatstaf' is nadien in rechtspraak en literatuur nogal verstrekkend invulling gegeven door te stellen dat het moet gaan om een "onredelijkheid, die voor ieder weldenkend en redelijk oordelend mens duidelijk is".4 De vraag is gerechtvaardigd of dat wel terecht is en of niet sneller mocht worden geoordeeld dat een faillissementsontslag kennelijk onredelijk is. Waarom leidde het zonder goede reden negeren van reguliere selectiecriteria niet al tot kennelijke onredelijkheid van het ontslag? Feit is immers dat tot 1988 ook voor opzeggingen door de curator de voor ontslag geldende selectiecriteria (toentertijd nog het anciënniteitbeginsel) golden. Het Ontslagbesluit is weliswaar pas in 1995 van kracht geworden, maar werd voorafgegaan door de zgn. Richtlijnen, die vergelijkbare bepalingen ten aanzien van anciënniteit bevatten.5

In de lagere rechtspraak werd wel het standpunt gehuldigd, dat, wanneer een curator de arbeidsovereenkomst opzegt nadat hij een boedel met een positief saldo aantreft, dit ontslag kennelijk onredelijk kon zijn als de curator daarbij niet een passende vergoeding aanbood.6 Dit bleek niet in lijn met arresten van de Hoge Raad uit 2009 en 2010.7 Daaruit volgde immers dat eerst vastgesteld moest worden of het ontslag kennelijk onredelijk is, hetgeen aan de hand van alle omstandigheden ten tijde van het ontslag plaats diende te vinden. Pas daarna kwam aan de orde welke vergoeding moest worden toegekend. Het enkele feit dat geen vergoeding werd aangeboden maakte een ontslag in het algemeen nog niet kennelijk onredelijk. De woorden 'in het algemeen' zijn door de Hoge Raad pas in Rutten/Breed, het arrest uit 2010, aan de zinsnede toegevoegd, waarmee aan de rechter alsnog enige speelruimte leek te worden gegund. Niettemin, het enkele ontbreken van een aangeboden vergoeding maakte een ontslag dus (in het algemeen) nog niet kennelijk onredelijk.8 Ook dan hing het af "van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap".9 De kennelijke onredelijkheid van een ontslag werd hiermee dus uitdrukkelijk in de sleutel geplaatst van een tekortschieten aan de kant van de werkgever (in diens verplichting als goed werkgever te handelen).10

Een curator die zich geconfronteerd ziet met een failliete boedel, zonder doorstartmogelijkheden, kan vaak niet anders dan overgaan tot liquidatie van de onderneming, daaronder begrepen de beëindiging op een zo kort mogelijke termijn van de arbeidsovereenkomsten. Ook de curator is weliswaar verplicht zich vanaf het moment van zijn benoeming als goed werkgever te gedragen,11 maar zal daarin niet snel tekortschieten als hij overgaat tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Sterker, een curator handelt in veel gevallen in strijd met zijn taak als hij níet direct beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in gang zet.

Hier wringt de schoen. Kon een curator wel kennelijk onredelijk opzeggen als niet hem iets te verwijten viel, maar hooguit de gefailleerde werkgever? Heerma van Voss e.a.12 maken voor een beter begrip in dit kader onderscheid tussen een tweetal situaties: die waarin de opzegging zo onredelijk is dat deze niet had mogen plaatsvinden en die waarin de opzegging op zich best denkbaar was geweest, mits de werkgever dat ontslag anders had ingekleed. Van beide categorieën zijn voorbeelden in een faillissementssituatie denkbaar.

Wat de eerste variant betreft ligt dat op het eerste oog niet voor de hand: in een faillissement ligt het immers niet in de rede dat een werknemer aanspraak maakt op continuering van zijn dienstverband.13 Een curator kan vaak moeilijk anders dan overgaan tot ontslag. Niettemin, in de met enige regelmaat voorkomende situatie dat een curator een aantal werknemers in dienst houdt en daarnaast zonder goede reden kiest voor het ontslag van andere werknemers die bij juiste toepassing van het afspiegelingsprincipe in dienst zouden zijn gebleven, was een beroep op kennelijke onredelijkheid verdedigbaar. Een curator oefent zijn taak immers niet alleen uit ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar dient daarbij ook rekening te houden met de belangen van andere betrokkenen, waaronder die van de werknemers, aldus de Hoge Raad in 1995 in Sigmacon II.14 Het was voor een curator een kleine moeite aan de hand van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels van UWV vast te stellen wie voor ontslag in aanmerking komt en wie niet. De curator zou hier naar mijn overtuiging alleen van hebben mogen afwijken indien daarvoor zwaarwegende argumenten aanwezig waren.

De tweede categorie – beëindiging van de arbeidsovereenkomst op zich was reëel, maar de opzegging is onredelijk vanwege de wijze waarop of de voorwaarden waaronder deze plaatsvond – raakt de kern van de problematiek. Stel: een werknemer wordt door de curator ontslagen, terwijl duidelijk is dat het faillissement is aangevraagd door de werkgever zelf, met het vooropgezette doel de financiële consequenties van een ontslag buiten faillissement te omzeilen. En stel: de curator beschikt over een boedel die betaling van een ontslagvergoeding mogelijk maakt. Is het ontslag door de curator van een werknemer met een lang dienstverband, zonder het aanbieden van enige vergoeding, dan kennelijk onredelijk? De situatie zal niet vaak zijn voorgekomen, maar er zijn rechters die langs deze route, met gebruikmaking van artikel 7:681 (oud) BW, gezocht hebben naar een billijke oplossing ten behoeve van een werknemer.15