HR, 16-10-2009, nr. 08/02041

Edelhoogachtbaar College,

Dit kort geding betreft een voorziening die wordt gevraagd in verband met een voorgenomen procedure in Noorwegen tot herziening van een — inmiddels tenuitvoergelegde — beslissing van de Noorse rechter tot teruggeleiding onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) van een minderjarige van Noorwegen naar Nederland. In cassatie gaat het om de vraag of, zoals het hof heeft beslist, de gevraagde voorziening moet afstuiten op gebrek aan belang.

De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de voorzieningenrechter en in r.o. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.

Bij dagvaarding van 7 september 2007 heeft de moeder de Centrale Autoriteit en de vader in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans in cassatie nog van belang, dat de Centrale Autoriteit en de vader worden veroordeeld om de Noorse autoriteiten mee te delen dat het inleidend verzoek van de vader in de Noorse procedure en de verklaring ex art. 15 HKOV van de Centrale Autoriteit op onjuiste feitelijke gegevens zijn gebaseerd en dat niet vaststaat dat de vader ten tijde van de overbrenging van [de zoon] naar Noorwegen in 2006 mede het ouderlijk gezag had en dit daadwerkelijk uitoefende. De moeder heeft daartoe aangevoerd — kort gezegd — dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, de Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van [de zoon] is en dat naar Nederlands recht en Nederlands internationaal privaatrecht het gezag over [de zoon] uitsluitend bij de moeder berust.

Nadat de Centrale Autoriteit en de vader ieder voor zich verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 september 2007 het gevorderde afgewezen.

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 12 maart 2008 de moeder in haar hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaard. Met betrekking tot de zesde grief, waarmee de moeder zich keerde tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot herroeping van het inleidend verzoek in de Noorse procedure en van de verklaring ex art. 15 HKOV, overwoog het hof:

De moeder is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De Centrale Autoriteit en de vader hebben ieder voor zich het middel bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de moeder in haar cassatieberoep, althans tot verwerping van dat beroep.

Het middel keert zich tegen zojuist aangehaalde rechtsoverwegingen van het hof en verwijt het hof te hebben miskend dat de omstandigheden dat de procedure in Noorwegen is beëindigd en dat [de zoon] inmiddels in Nederland verblijft, niet wegneemt dat de moeder nog steeds belang heeft bij het voeren van een herzieningsprocedure in Noorwegen, althans dat het hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Het doel dat de moeder met de door haar gevraagde voorziening nastreeft, bestaat kennelijk hierin dat (in rechte) wordt vastgesteld dat, anders dan de vader in zijn inleidende verzoekschrift in de Noorse procedure heeft gesteld en anders dan de Centrale Autoriteit in de verklaring ex art. 15 HKOV als zijn standpunt naar voren heeft gebracht, ingevolge het recht (het internationaal privaatrecht daaronder begrepen) van Nederland als de Staat waarin [de zoon] onmiddellijk voor zijn overbrenging in augustus 2006 naar Noorwegen zijn gewone verblijfplaats had, alleen de moeder en niet tevens de vader gezagsrecht in de zin van art. 5, aanhef en onder a, HKOV over [de zoon] toekwam. In dat geval heeft de moeder immers met uitsluiting van de vader het recht om over de verblijfplaats van [de zoon] beslissen en is zij bevoegd [de zoon] weer naar Noorwegen over te brengen.

Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat een ingevolge het HKOV genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind geen betrekking heeft op het gezagsrecht zelf (art. 19 HKOV). Ook de beslissing in de door de moeder voorgenomen herzieningsprocedure in Noorwegen heeft derhalve geen betrekking op het gezagsrecht zelf. De beslissing over het gezagsrecht zelf is voorbehouden aan de rechter van het land waar het kind rechtens geacht wordt zijn gewone verblijfplaats te hebben.

Vaststaat dat [de zoon] onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging naar Noorwegen zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Nu de Noorse rechter op de voet van art. 12 HKOV een last tot teruggeleiding van [de zoon] naar Nederland heeft gegeven en aan deze last gevolg is gegeven, staat vast dat voor jurisdictiedoeleinden de gewone verblijfplaats van [de zoon] niet is gewijzigd: [de zoon] wordt rechtens geacht zijn gewone verblijfplaats nog steeds in Nederland te hebben. Daarin hebben zijn overbrenging naar Noorwegen en teruggeleiding naar Nederland geen verandering gebracht. Zie art. 10 van de ten aanzien van deze kwestie materieel en formeel toepasselijke Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEU 2003 L 367 (hierna: de Brussel IIbis-Verordening).

Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 8 van de Brussel IIbis-Verordening bevoegd is om ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid met betrekking tot [de zoon] ten gronde beslissingen te geven. Met name is de Nederlandse rechter bevoegd een beslissing te geven omtrent de vraag of de moeder ingevolge het naar Nederlands internationaal privaatrecht, meer bepaald art. 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101, hierna: HKBV) toepasselijke rechtsstelsel alleen het gezag over [de zoon] toekomt en, indien mocht blijken dat naar dit rechtsstelsel sprake is van gezamenlijk gezag, met toepassing van Nederlands recht (zie art. 2 HKBV) een beslissing te geven op een eventueel verzoek tot wijziging van het gezag c.q. tot bepaling van de verblijfplaats van [de zoon] (zie art. 2 lid 1 sub b en lid 2 sub a Brussel IIbis-Verordening). Zie nader L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2008, nrs. 128–130.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien welk belang de moeder heeft bij de door haar in het onderhavige kort geding gevraagde voorziening. Nu de Nederlandse rechter als de rechter van de gewone verblijfplaats van [de zoon] bevoegd is om te beslissen over vragen omtrent het gezag over [de zoon] en over in verband daarmee eventueel te treffen maatregelen, terwijl de Noorse rechter, ook in de herzieningsprocedure, aan het HKOV geen bevoegdheid kan ontlenen om over het gezagsrecht zelf te beslissen, kan de moeder het doel dat zij met de gevraagde voorziening kennelijk nastreeft, slechts bereiken door zich in een bodemprocedure tot de Nederlandse rechter te wenden en ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij toewijzing van de voorziening.

Daarbij teken ik aan dat de moeder aan de enkele omstandigheid dat in de herzieningsprocedure in Noorwegen een voor haar gunstige beslissing wordt gegeven, niet de bevoegdheid kan ontlenen [de zoon] weer naar Noorwegen over te brengen. De beslissing in de herzieningsprocedure betreft immers slechts de vraag of de beslissing ex art. 12 HKOV stand kan houden, maar verleent geen titel, laat staan een voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbare titel, tot teruggeleiding van [de zoon] naar Noorwegen. Voorts teken ik aan dat uit de gedingstukken niet blijkt dat de moeder heeft gesteld bij herziening van de beslissing ex art. 12 HKOV een proceskostenbelang te hebben.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de door het middel aangevochten beslissing van het hof dat de door de moeder gevraagde voorziening moet afstuiten op gebrek aan belang, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin, de aard van het kort geding in aanmerking genomen, ontoereikend is gemotiveerd. Het middel faalt daarom.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,