Hof Amsterdam, 22-02-2024, nr. 200.292.320/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 10 en 14 februari 2022 en 21 maart 2022 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 10 en 14 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Funda over de periode vanaf 22 september 2016 en mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Bij beschikking van 21 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld.

De onderzoeker heeft laatstelijk bij e-mail van 12 februari 2024 aan de Ondernemingskamer verslag gedaan van de stand van zaken. Hij heeft gemeld dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen waaraan inmiddels uitvoering is gegeven, waardoor aan de bezwaren die de Ondernemingskamer ertoe hebben gebracht een onderzoek te bevelen is tegemoetgekomen. Volgens de onderzoeker hebben partijen hem laten weten dat zij geen behoefte meer hebben aan hervatting van het onderzoek. Omdat de onderzoeker ook zelf geen belang bij voortzetting meer ziet, zou de zaak wat hem betreft kunnen worden geroyeerd. De onderzoeker heeft gemeld dat hij zijn verslag ook aan partijen zal sturen.

Vervolgens heeft de Ondernemingskamer e-mailberichten ontvangen:

Nu de onderzoeker kenbaar heeft gemaakt dat de zaak zou kunnen worden geroyeerd, omdat partijen – op grond van een tussen hen bereikte overeenstemming die inmiddels is geëffectueerd – geen behoefte meer hebben aan hervatting van het onderzoek en hij daar zelf ook geen belang meer in ziet, partijen in aansluiting daarop eenparig de Ondernemingskamer hebben verzocht het onderzoek te beëindigen en de Ondernemingskamer voorts niet is gebleken van enig belang dat zich tegen toewijzing van het verzoek verzet, zal de Ondernemingskamer het op 10 februari 2022 bevolen onderzoek beëindigen met ingang van heden.

De Ondernemingskamer:

beëindigt, met ingang van heden, het bij de beschikking van 10 februari 2022 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda B.V.;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2024.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 10 en 14 februari 2022 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Funda over de periode vanaf 22 september 2016, mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden.

De onderzoeker heeft bij e-mail van 14 maart 2022 een plan van aanpak van het onderzoek met bijlage aan de Ondernemingskamer gestuurd. In het plan van aanpak heeft hij uiteengezet op welke wijze en binnen welk tijdsbestek hij voornemens is het aan hem opgedragen onderzoek uit te voeren. De onderzoeker is van plan werkzaamheden van meer secretariële aard uit te besteden aan een secretaris. In het plan van aanpak is een begroting met specificatie vervat van de kosten die naar verwachting in verband met het onderzoek tot en met het eerste conceptonderzoeksverslag zullen worden gemaakt. Deze kosten bedragen in totaal € 90.000 exclusief btw. De begroting gaat uit van een uurtarief van € 350 exclusief btw voor de onderzoeker en € 200 exclusief btw voor de secretaris.

Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over de begroting van de onderzoeker, heeft de Ondernemingskamer op 21 maart 2022 e-mailberichten ontvangen van mrs. Van Dooren, Tan, Van Borssum Waalkes en Van Kippersluis namens hun onderscheidenlijke cliënten. Hieruit komt naar voren dat Funda in principe akkoord is met de begroting, maar de onderzoeker verzoekt het onderzoek zo optimaal mogelijk in te steken om de kosten zo laag mogelijk te houden, FundaBelang c.s. zich bij deze opmerkingen aansluiten en NVM Holding c.s. en STAK Funda geen (aanvullende) opmerkingen hebben bij de begroting.

De onderzoeker heeft in het plan van aanpak met begroting voldoende toegelicht welke werkzaamheden naar verwachting door hem en/of zijn secretaris in verband met het onderzoek zullen moeten worden verricht, welk tijdschema hem daarbij voor ogen staat en welke uurtarieven door hem worden gehanteerd. Geen van partijen heeft enig bezwaar tegen de begroting naar voren gebracht. De gehanteerde uurtarieven zijn niet onredelijk, gezien de aard en omvang van de zaak, de te verrichten onderzoekswerkzaamheden en de kennis en ervaring van de onderzoeker. De begroting komt de Ondernemingskamer ook overigens niet onredelijk voor, zodat zij het onderzoeksbudget op basis daarvan zal vaststellen. Aangezien de begroting ziet op de onderzoekswerkzaamheden tot en met het eerste conceptonderzoeksverslag, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de onderzoeker haar tijdig een gespecificeerde begroting voor de nadien te verrichten werkzaamheden zal voorleggen.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 90.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2022.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 10 februari 2022 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Funda B.V. over de periode vanaf 22 september 2016 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 10 februari 2022.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 10 februari 2022 in deze zaak: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2022.

FundaBelang c.s. hebben bij verzoekschrift van 1 april 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

a. de door NVM Holding gehouden aandelen in Funda over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

b. artikel 4 van de Statuten van STAK Funda te wijzigen in:

“4.1. De bestuurders worden benoemd door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder;

Onverminderd het bepaalde in artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek kunnen de bestuurders worden ontslagen door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder”

althans het recht van het algemeen bestuur van NVM om bestuurders van STAK Funda te benoemen en te ontslaan op te schorten;

c. Funda en NVM Holding c.s. te gebieden om onderzoek te doen naar investeringen in Funda door derde partijen als General Atlantic waarbij NVM Holding de meerderheid van aandelen in het kapitaal van Funda zal behouden en indien mogelijk met een dergelijke partij of dergelijke partijen onderhandelingen te voeren, welk onderzoek en welke onderhandelingen namens NVM Holding zal/zullen worden verricht door of onder leiding van de te benoemen onafhankelijk beheerder van aandelen;

3. NVM Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.

Funda heeft bij verweerschrift van 12 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek althans hun verzoek af te wijzen.

NVM Holding c.s. hebben bij verweerschrift van 12 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek althans hun verzoek af te wijzen en FundaBelang c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

De zaak is op verzoek van partijen aangehouden en de voor 3 juni 2021 geplande mondelinge behandeling van het verzoek door de Ondernemingskamer is niet doorgegaan.

Op 22 september 2021 hebben FundaBelang c.s. de Ondernemingskamer verzocht hun verzoek alsnog ter zitting mondeling te behandelen.

FundaBelang c.s. hebben op 11 oktober 2021 een aanvulling op hun verzoekschrift ingediend en hebben daarbij te kennen gegeven hun verzoek van 1 april 2021 te handhaven.

Funda heeft bij aanvullend verweerschrift van 15 november 2021, dat een zelfstandig verzoek bevat, de Ondernemingskamer alsnog verzocht, samengevat,

a. een persoon te benoemen tot commissaris althans bijzonder functionaris van Funda;

b. NVM Holding c.s. te gebieden de autonomie van Funda te respecteren en zich te onthouden van handelingen c.q. (publieke) uitlatingen op basis van de onjuiste premisse dat Funda zich dient te schikken naar de concernstrategie van NVM Holding c.s. en/of dat het ‘ledenbelang’ van NVM leidend zou (moeten) zijn voor het vennootschappelijk belang en de strategie van Funda;

c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. NVM Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

STAK Funda heeft bij verweerschrift van 18 november 2021 geconcludeerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij Funda, dat zij zich niet verzet tegen de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda en zich overigens refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

NVM Holding c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift van 29 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken althans hun verzoeken af te wijzen en FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over Funda en de door haar geëxploiteerde gelijknamige internetsite, waarop woningen en andere onroerende zaken worden aangeboden. Deze site heeft zich sinds haar start in 2000 ontwikkeld tot een van de meest succesvolle internetplatforms van Nederland. Partijen verschillen nu van mening over de toekomst van Funda. NVM Holding c.s. menen dat Funda zich bij het bepalen van haar strategie dient te richten naar de belangen van NVM en haar leden. Funda vindt dat zij om succesvol te blijven autonoom haar strategie moet kunnen bepalen. STAK Funda en FundaBelang c.s. zijn het daar mee eens en willen met het aantrekken van een strategisch investeerder de kans krijgen hun certificaten tegen een reële waarde te verkopen. Partijen worstelen al jaren met deze deels tegengestelde belangen, maar zijn er niet in geslaagd een oplossing te vinden.

Achtergrond en ontstaan van Funda

Ontvankelijkheid

FundaBelang vertegenwoordigt in deze procedure 89 certificaathouders die, naar zij stelt, tezamen 447.581 certificaten houden. Verzoekers 2 tot en met 6 houden in totaal 124.291 certificaten. Gezamenlijk houden zij 571.872 certificaten van € 0,50 nominaal. Daarmee houden zij gezamenlijk certificaten met een nominaal belang van meer dan € 225.000, zodat zij ontvankelijk zijn, aldus FundaBelang c.s.

NVM Holding c.s. en Funda hebben aanvankelijk betwist dat FundaBelang c.s. in hun verzoek ontvankelijk zijn omdat niet zou blijken dat de genoemde personen daadwerkelijk lid zijn van FundaBelang, hoeveel certificaten zij houden en dat zij FundaBelang hebben gemachtigd om hen te vertegenwoordigen. In reactie daarop hebben FundaBelang c.s. nadere gegevens verschaft. NVM Holding c.s. en Funda hebben daar niet meer op gereageerd. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit dat FundaBelang c.s., zoals zij stellen, gezamenlijk rechthebbenden zijn op certificaten van aandelen in Funda tot een nominale waarde van meer dan € 225.000, zodat zij in hun verzoek kunnen worden ontvangen.

Voor zover de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda betrekking hebben op het handelen van NVM, geldt voor NVM dat zij geen aandeelhouder van Funda is en dat haar handelen in zoverre dan ook geen onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn. De in rov. 1.1, onder 2. b genoemde verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK Funda zijn niet toewijsbaar omdat het enquêterecht op STAK Funda niet van toepassing is.

Standpunten van partijen

FundaBelang c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.

Allereerst voeren FundaBelang c.s. aan dat het ondernemersbelang van Funda en de belangen van de certificaathouders door NVM Holding c.s. structureel worden achtergesteld bij de belangen van NVM en haar leden. NVM Holding c.s. respecteren de autonome status van Funda niet en bemoeien zich ten onrechte met de strategie en het beleid van Funda. NVM Holding belemmert en blokkeert als meerderheidsaandeelhouder van Funda, ter behartiging van de belangen van NVM en haar leden, de besluitvorming over de toekomst en de strategie van Funda. De bemoeienis van NVM Holding c.s. met de strategie van Funda heeft een waardedrukkend effect. NVM Holding c.s. verhinderen dat Funda kansrijke nieuwe toevoegingen aan haar platform ontwikkelt, zoals de hypotheekpropositie, omdat dit mogelijk zou kunnen concurreren met de werkzaamheden van een deel van NVM-leden en blokkeren de toetreding van een strategische aandeelhouder. Dat Funda haar potentieel niet kan verwezenlijken belemmert het succes van haar onderneming. De bestaande onrust en onduidelijkheid binnen de organisatie van Funda werkt verlammend. Plannen, bijvoorbeeld over het verlenen van diensten met betrekking tot hypotheken, dienen uitgevoerd te kunnen worden. De onrust en onduidelijkheid dient op korte termijn te worden weggenomen, zodat de onderneming zich weer op de toekomst kan richten. Hoe de verdere besluitvorming eruit komt te zien, is nog steeds onduidelijk. Tegelijkertijd is het handelsplatform voor certificaten nog altijd gesloten en bestaat er voor de certificaathouders geen reële mogelijkheid om hun certificaten te vervreemden.

Daarnaast voeren FundaBelang c.s. meer specifiek aan dat de certificaathouders door Funda en NVM Holding c.s. in drie opzichten worden benadeeld:

Funda heeft aanvankelijk in haar verweerschrift van 12 mei 2021 geconcludeerd dat gelet op de aangekondigde besluitvorming inzake Project Pluto, het gestelde over de verhouding tussen Funda, certificaathouders en NVM Holding c.s. geen grond opleverde voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van Funda.

Ten aanzien van de transfer pricing heeft Funda gemotiveerd uiteengezet dat zij op grond van de Licentieovereenkomst en nadien gesloten aanvullende licentieovereenkomsten gehouden is door NVM ten behoeve van het wonen portal gemaakte substantiële meerkosten te vergoeden. Op 13 december 2017 zijn tussen Funda en NVM nieuwe afspraken daarover gemaakt, daarvoor hebben zij vooraf extern advies ingewonnen en onafhankelijk marktonderzoek laten verrichten. Het bestuur van STAK Funda is van deze nieuwe afspraken op de hoogte gesteld en een en ander is verwerkt in de jaarrekeningen, die op de algemene vergaderingen zijn besproken.

Ten aanzien van de Brainbay data heeft Funda uiteengezet dat zij slechts zeer beperkte data aan Brainbay en NVM verstrekt. Het gaat dan om geaggregeerde informatie ten behoeve van NVM kwartaalcijfers, over bezoektrends in bepaalde regio’s en over de NVM open huizendag. Deze informatie is grotendeels algemeen beschikbaar op de website van Funda en van beperkte waarde. Funda verstrekt geen andere data aan Brainbay of NVM.

Met betrekking tot het NVM-ledenvoordeel heeft Funda aangevoerd dat zij bewust geen gebruik maakt van de bevoegdheid in artikel 6 van de Licentieovereenkomst om van NVM-leden een vergoeding te vragen voor het plaatsen van objecten op de website, omdat zij daarmee het volume van de content op de website wil vergroten, zodat funda.nl het meest relevante woonplatform blijft. Dit prijsbeleid is succesvol gebleken. Het prijsbeleid wordt door het bestuur bepaald, onder toezicht van de rvc en is ook met de algemene vergadering gedeeld, aldus Funda.

In haar aanvullende verweerschrift van 15 november 2021 heeft Funda vervolgens betoogd dat er gelet op de ontwikkelingen sinds 12 mei 2021 inmiddels wél gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Funda sluit zich in zoverre aan bij het verzoek van FundaBelang c.s. en verzoekt ook zelf een onderzoek te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen. Funda legt daaraan in de kern ten grondslag dat zij door NVM Holding c.s. wordt belemmerd in de uitvoering van haar strategie en dat de opstelling van NVM Holding c.s. in de weg staat aan het bestendige succes van de door Funda gedreven onderneming.

Funda heeft al in 2018 haar strategie geformuleerd, die zij in 2021 onder begeleiding van Bain ten behoeve van de implementatie nader heeft uitgewerkt. Kort gezegd komt deze strategie erop neer dat Funda verandert van een overwegend eenzijdig naar een evenwichtig tweezijdig platform. Funda behaalde haar inkomsten vooral door het verlenen van diensten aan (NVM-)makelaars. Daarmee heeft zij in de loop der jaren een zeer sterke marktpositie opgebouwd. De markt is inmiddels veranderd. Om haar huidige sterke marktpositie te behouden is het noodzakelijk dat Funda meer inkomsten verwerft door middel van het verlenen van diensten aan consumenten. Daartoe moet haar dienstenportfolio aan consumenten worden uitgebreid. Een evenwichtig aanbod van diensten gericht op beide zijden van het platform – makelaars en consumenten – is daarvoor noodzakelijk. Deze strategie, waarbij Funda zich meer op consumenten gaat richten, vereist weliswaar dat haar strategische samenwerking met NVM Holding c.s. behouden blijft, maar ook dat Funda voldoende zelfstandig ten opzichte van NVM Holding c.s. kan opereren. Daartoe is het aantrekken van een strategische investeerder van groot belang. Een strategische partner met een minderheidsbelang biedt een exit-mogelijkheid voor de certificaathouders en moet een voldoende onafhankelijke positie van Funda ten opzichte van NVM Holding c.s. waarborgen. NVM makelaars zullen zich dan realiseren dat zij niet de enige aandeelhouder zijn waardoor zij zich ook op operationeel niveau anders zullen verstaan met Funda.

De nieuwe strategie wordt gesteund door de rvc, STAK Funda, de certificaathouders en de ondernemingsraad. Nadat NVM Holding c.s. in juni 2021, na zo’n vijf jaar overleg over de strategie, deze strategie hadden gesteund door als voorlopige voorkeursrichting uit te spreken dat een externe investeerder wordt aangetrokken, zijn zij daarvan in september 2021 weer terugkomen, waarna zij de verdere besluitvorming op de lange baan hebben geschoven. NVM Holding en NVM hebben hun handen vol aan interne discussies over de strategie en de interne zeggenschapsverdeling binnen NVM. Intussen realiseren NVM Holding c.s. zich niet hoezeer zij Funda daarmee in de weg zitten. NVM blokkeert de ontwikkeling van producten door Funda die consumenten informatie geven over de woningmarkt per buurt of over de ontwikkeling van vierkante meterprijzen, en eist dat nieuwe producten exclusief of gratis voor NVM Makelaars zijn. Bij de ontwikkeling van producten die noodzakelijk zijn voor de omschakeling naar een tweezijdig platform – zoals de hypothekenpropositie – beroept NVM Holding zich onder druk van NVM en haar leden op formele instemmingsbevoegdheden ter bescherming van de belangen van de NVM-leden, omdat voorkomen moet worden dat Funda mogelijk concurrerende producten aanbiedt. Daarbij oefenen NVM Holding c.s. oneigenlijke druk op Funda uit door telkens te herinneren aan haar formele aandeelhoudersbevoegdheden, onder meer in het kader van een voor Funda ongewenste samenvoeging met Brainbay. NVM Holding c.s. bemoeien zich aldus direct met de strategie van Funda en betreden daarmee het terrein dat aan het bestuur van Funda is voorbehouden. Bij dit alles doen NVM Holding c.s. verstrekkende informatieverzoeken, oefenen oneigenlijke druk uit op de rvc van Funda en het bestuur van STAK Funda en bemoeien zich met Funda’s operationele gang van zaken en organisatie.

NVM Holding c.s. hebben daarbij onvoldoende oog voor de belangen van de certificaathouders. Weliswaar willen NVM Holding c.s. in de toekomst zelf een exit-mogelijkheid aan de certificaathouders bieden, maar de prijs die zij daarbij in gedachten hebben komt niet in de buurt van de indicatieve biedingen die externe bieders hebben laten doorschemeren. Een koop van certificaten door (een entiteit gelieerd aan) NVM Holding c.s. biedt ook geen oplossing voor de gewenste toetreding van een strategisch investeerder die kan bijdragen aan de ontwikkeling van Funda en de autonomie van Funda kan waarborgen. Met een werkelijk alternatief zijn NVM Holding c.s. aldus niet gekomen, vooral omdat zij er niet in slagen een strategie voor NVM te ontwikkelen. Intussen onderstrepen NVM Holding c.s. dat Funda zich zou moeten schikken naar een concernstrategie die zij binnen het project ‘A Brand New NVM’ tot nu toe tevergeefs proberen te formuleren. Dit alles leidt tot operationele problemen bij Funda, ontevredenheid onder het personeel en heeft bovendien geleid tot het vertrek van de CEO.

STAK Funda meent met FundaBelang c.s. en (inmiddels ook) Funda dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda. Volgens STAK Funda is wrijving ontstaan tussen NVM Holding c.s., die toetreding van een nieuwe aandeelhouder niet opportuun achten, en STAK Funda die de toetreding van een nieuwe aandeelhouder bij Funda en minder controle van NVM Holding c.s. juist wel wenselijk acht. Een nieuwe aandeelhouder zou de certificaathouders na twintig jaar een exit-mogelijkheid bieden in lijn met de huidige hoge marktwaarde. Een nieuwe aandeelhouder met het juiste profiel zou bovendien de noodzakelijke groei van Funda en de uitvoering van haar strategie als zelfstandig en onafhankelijk tweezijdig woonplatform kunnen stimuleren en ondersteunen. Ook STAK Funda ervaart onwenselijke druk van NVM Holding c.s., onder meer doordat het bestuur van NVM het bestuur van STAK Funda herinnert aan haar bevoegdheid bestuurders van STAK Funda te ontslaan. Zo is de certificaathoudersvergadering die gepland stond op 16 november 2021 onder druk van NVM uitgesteld. Tijdens deze vergadering zou een voorstel tot statutenwijziging van STAK Funda aan de orde komen. Verder is genoegzaam gebleken dat al langere tijd een verstoorde verhouding bestaat tussen enerzijds de meerderheidsaandeelhouder NVM Holding en anderzijds het bestuur en de rvc die laatstelijk heeft geleid tot het vertrek van de huidige bestuurder. Dit alles levert ook volgens STAK Funda gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Funda.

NVM Holding c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in dat kader onder meer het volgende betoogd. NVM Holding c.s. onderschrijven dat de in de loop van de tijd gewijzigde en op onderdelen uiteenlopende belangen van Funda, de NVM-leden en (een deel) van de certificaathouders dwingen tot een herbezinning op de onderlinge verhoudingen. Met Project Pluto zijn NVM Holding c.s. eind 2020 een intern strategieproject begonnen dat twaalf tot achttien maanden zou duren. De voorlopige uitkomsten van Project Pluto zijn op 6 juli 2021 in de ledenraadsvergadering besproken. Daarbij kwam ook het strategieproject van Funda aan de orde. NVM Holding c.s. hebben tijdens die vergadering een voorkeur uitgesproken voor het aantrekken van een nieuwe aandeelhouder voor Funda en het versterken van de samenwerking tussen Funda en andere deelnemingen van NVM Holding c.s. zoals Realworks en Brainbay. Gelet op de operationele verwevenheid tussen Brainbay en Realworks zou een samenwerking of samengaan van Funda en Realworks belangrijke implicaties voor Brainbay hebben. Uitgangspunt is dan ook dat deze deelnemingen intensiever gaan samenwerken, NVM Holding c.s. een (middellijk) meerderheidsbelang behouden en de certificaathouders een eenmalige exit-mogelijkheid krijgen.

Nadien hebben zich drie complicerende ontwikkelingen voorgedaan die nopen tot een herijking van die eerder uitgesproken voorkeursrichting. Volgens een mededingingsrechtelijk advies brengt het (gedeeltelijk) opgeven van de huidige zeggenschap het risico mee dat huidige en eventuele toekomstige afspraken tussen Funda, Brainbay en NVM Holding c.s. voorwerp van claims en procedures zouden worden. In de tweede plaats is medio augustus gebleken dat de resultaten over 2021 achterblijven ten opzichte van de verwachtingen en ten derde heeft [F] zijn vertrek per 1 januari 2022 aangekondigd. Het is daarom niet realistisch dat een waardering van Funda zal uitkomen op het niveau waar voorheen rekening mee werd gehouden. Om die reden ligt het aantrekken van een nieuwe strategische aandeelhouder op dit moment niet voor de hand. Om deze redenen heeft tijdens de ledenraadsvergadering van 22 september 2021 geen definitieve besluitvorming kunnen plaatsvinden over de gewenste voorkeursrichting en een mogelijke exit voor certificaathouders. In de aanloop naar een ledenraadsvergadering op 10 november 2021 hebben NVM Holding c.s. verschillende oplossingsrichtingen in een memorandum met de leden gedeeld. Dat memorandum bevat naast de voorkeuren van Funda ook de mogelijkheid dat NVM Holding c.s. een bedrag van € 15-20 miljoen ter beschikking stellen voor de inkoop van certificaten om (een deel) van de certificaathouders een exit-mogelijkheid te bieden. Besluitvorming hierover vindt op 15 december 2021 plaats. De toetreding van een derde aandeelhouder kan ook in de visie van NVM Holding c.s. een oplossing bieden. Die mogelijkheid lijkt echter minder kansrijk gelet op de wens van NVM Holding c.s. om de (uitsluitende) zeggenschap over de deelnemingen te handhaven.

NVM Holding c.s. bestrijden dat deze pas op de plaats de belangen van Funda en van de certificaathouders schaadt. Voor NVM Holding c.s. is uitgangspunt dat het bestuur van Funda bij het bepalen van de strategie van de onderneming het juiste gewicht dient toe te kennen aan het concernbelang, waarin begrepen het belang van de NVM-leden. Funda is immers onderdeel van de NVM-Groep: zij is in 2000 ontwikkeld in een bestaande BV uit de NVM-Groep ter versterking van de commerciële activiteiten van NVM en haar leden. Sinds 2000 hebben NVM Holding c.s. bovendien als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder de doorslaggevende zeggenschap over Funda. Tal van personen die een functie binnen NVM Holding c.s. vervulden hebben tot 2018 deel uitgemaakt van de rvc van Funda, terwijl ook de huidige commissarissen door NVM Holding c.s. zijn geselecteerd. Het bestuur van STAK Funda wordt benoemd door het bestuur van NVM. Het platform van Funda is bovendien afhankelijk van data die door NVM en haar leden wordt geleverd, terwijl NVM-leden nog altijd Funda’s grootste klantengroep vormen. Ook vindt op operationeel niveau veel samenwerking en afstemming plaats in diverse overlegorganen. De autonome rol die Funda voor zichzelf opeist, bestaat kortom niet. Met een beroep op de afstand die NVM Holding c.s. aan Funda gunt, oefent Funda druk op NVM Holding uit om een deel van haar belang te verkopen, terwijl zij weigert besluiten die een belangrijke verandering van het karakter van Funda betreffen ter goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. NVM Holding heeft deze discussie uiteindelijk beslecht door te bewerkstelligen dat toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo wordt onderworpen aan haar goedkeuring (zie 3.58).

Bezien vanuit het ledenbelang zijn de bedenkingen van NVM Holding c.s. bij de nieuwe strategie van Funda, waaronder de hypotheekpropositie logisch. Sommige NVM-leden zijn immers zelf actief op het gebied van hypotheekadvies en -bemiddeling. Ook voor de leden die niet zelf actief zijn in hypotheekadvies en -bemiddeling, is de strategie van Funda van groot belang. De financiële oriëntatie van een woningzoeker is vaak het begin van de ‘customer journey’. Daarin is van oudsher een belangrijke rol voor de makelaar weggelegd. NVM-leden vrezen dat Funda de ‘customer journey’ zal overnemen, ten koste van de marktpositie en mogelijkheden van de ondernemingen van NVM-leden.

NVM Holding c.s. bestrijden dat NVM Holding verstrekkende informatieverzoeken heeft gedaan, dat zij Funda hinderen in haar bedrijfsvoering, oneigenlijke druk op de rvc van Funda uitoefenen en onrust onder het personeel aanwakkeren. De in dat kader door Funda genoemde voorbeelden betreffen de normale bedrijfsvoering en samenwerking tussen Funda, de overige deelnemingen en de NVM-leden. Dat daarbij soms frictie ontstaat, is normaal en niet het gevolg van oneigenlijk handelen van NVM Holding c.s. in hun hoedanigheid van (middellijk) meerderheidsaandeelhouder. NVM Holding c.s. bestrijden ook dat certificaathouders zijn benadeeld. De certificaathouders wisten van meet af aan dat hun certificaten zeer beperkt verhandelbaar zouden zijn en dat zij geen recht zouden kunnen doen gelden op een verkoop aan derden of een andere vorm van exit.

Ten aanzien van de concrete bezwaren met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel heeft NVM Holding c.s. op hoofdlijnen hetzelfde verweer gevoerd als Funda.

NVM Holding c.s. meent dat bij deze stand van zaken geen gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda, zodat de verzoeken alle moeten worden afgewezen.

De beoordeling

Zowel Funda als NVM Holding c.s. hebben in hun verweerschriften de specifieke bezwaren van FundaBelang c.s. met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel gemotiveerd bestreden. De behandeling van het verzoek is vervolgens aangehouden. FundaBelang c.s. hebben in hun aanvullend verzoekschrift niet meer op het verweer van Funda en van NVM Holding c.s. op deze drie onderwerpen gereageerd. Ook ter zitting zijn zij daar niet meer op teruggekomen. De Ondernemingskamer is bij deze stand van zaken van oordeel dat in het licht van de onweersproken gebleven en onder 4.8-4.10 samengevat weergegeven toelichting door Funda en NVM Holding c.s., de specifieke bezwaren met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel geen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda.

Ten aanzien van de bezwaren met betrekking tot de onderlinge verhoudingen tussen Funda, NVM Holding c.s., STAK Funda en de certificaathouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Door alle betrokken partijen is al bij de oprichting van Funda in 2000 onderkend dat de belangen van de onderneming van Funda en de belangen van (de ondernemingen van) de individuele NVM-leden niet steeds parallel zouden lopen. Beoogd werd het grootste internet wonen portaal van Nederland te bouwen. Om een leidende marktpositie te verkrijgen zou het platform aantrekkelijk moeten zijn voor makelaars en consumenten, maar ook voor commerciële partners. Funda zou daarvoor gebruik gaan maken van de data die door de NVM-leden om niet aan haar ter beschikking zouden worden gesteld. Funda leverde en levert daarmee een voor de NVM-leden waardevolle dienst; de NVM-leden zijn nog steeds haar grootste klantgroep. Tegelijkertijd zou Funda via haar platform de van de NVM-leden afkomstige data ook toegankelijk gaan maken voor anderen dan NVM-makelaars, die daarmee hun exclusieve gebruiksrecht zouden moeten prijsgeven. Funda zou bovendien via haar platform ook diensten gaan leveren aan consumenten, die zouden kunnen concurreren met de dienstverlening door de individuele NVM-leden. Om haar taken goed te kunnen vervullen en succesvol te worden, zou Funda onafhankelijk van de NVM-leden moeten kunnen opereren. Funda is daarom bij de oprichting bewust op enige afstand van NVM geplaatst. De aandelen in Funda worden daarom niet direct door NVM gehouden, maar door NVM Holding en STAK Funda terwijl ook Wegener aanvankelijk een aanzienlijk belang hield. Funda heeft een eigen bestuur en een eigen raad van commissarissen en zij wordt – ook in de oorspronkelijke bedoeling van de oprichters – geacht haar eigen strategie te bepalen. Anderzijds hield NVM wel steeds (middellijk) een meerderheidsbelang. Daarnaast kreeg NVM het recht het bestuur van STAK Funda te benoemen en werd in de Licentieovereenkomst bepaald dat NVM bevoegd was (en is) nadere voorwaarden te stellen aan het gebruik van de data als het gebruik van (een deel van) de informatie door Funda strijdig is met de belangen van NVM.

Funda heeft haar belofte meer dan waar gemaakt. Zij is met afstand het grootste online woonplatform van Nederland en heeft inmiddels een zeer sterke markpositie. Funda is daarmee zeer waardevol. In de loop der jaren zijn mede onder invloed van het succes van Funda de belangen van de diverse stakeholders verschoven. Wegener is als aandeelhouder uitgetreden en NVM Holding heeft haar aandelenbelang uitgebreid. NVM is voor haar inkomsten inmiddels grotendeels afhankelijk van de van Funda te ontvangen dividenden. De populariteit en sterke marktpositie van Funda heeft gevolgen gehad voor de NVM-leden en hun ondernemingen; woningen worden door consumenten inmiddels grotendeels online gezocht en gevonden en ook niet NVM-leden plaatsen nu hun aanbod op Funda. Het succes en de marktpositie van Funda heeft de aandacht getrokken van grote commerciële partijen die kansen zien in het aanbieden van andere aan wonen gerelateerde diensten via het platform – die mogelijk concurreren met door de NVM-leden aangeboden diensten – en deze partijen zijn bereid daarvoor aanzienlijke bedragen te betalen. De kring van investerende certificaathouders werd bij oprichting nog uitsluitend gevormd door actieve NVM-leden, wier belangen grotendeels parallel liepen aan de belangen van de andere leden van NVM. Met het deels loslaten van de kwaliteitseisen en het verstrijken van de tijd worden de certificaten inmiddels ook gehouden door niet meer actieve of oud NVM-leden die minder belang hebben bij het beschermen van de positie van de bij NVM aangesloten makelaars en meer belang hebben bij het zelfstandig succes van Funda en het realiseren van de waardevermeerdering van hun certificaten.

NVM Holding vormt als grootaandeelhouder de schakel tussen NVM en haar leden enerzijds en Funda anderzijds. NVM Holding moet daarbij een balans zien te vinden tussen al deze deels tegenstrijdige belangen. Dat is geen makkelijke taak. Het succes en de verdere groei van Funda wordt als een potentiële bedreiging gezien door de actieve NVM-leden. Een beperking van de vrijheid van Funda om te innoveren en te groeien belemmert mogelijk het bestendige succes van Funda’s onderneming en vormt wellicht een bedreiging voor de leidende marktpositie van Funda en daarmee ook voor de positie van NVM. NVM is op haar beurt weer grotendeels afhankelijk van inkomsten uit Funda en is dus ook gebaat bij een verdere groei van de onderneming. De certificaathouders hebben een gerechtvaardigd belang bij waardevermeerdering van hun certificaten en een deel van hen wil na twintig jaar een reële mogelijkheid om die waarde door verkoop te realiseren. Toetreding van een strategische externe aandeelhouder zou die mogelijkheid kunnen bieden, maar betekent ook een beperking van de zeggenschap van NVM Holding en daarmee van de invloed van de NVM-leden.

NVM Holding c.s. hebben zich dit ook gerealiseerd. Tegen die achtergrond proberen zij al jaren tot besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda, het al dan niet toetreden van een derde aandeelhouder en een mogelijke exit voor de certificaathouders. De door FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda aangevoerde bezwaren komen er in de kern op neer dat de wijze waarop NVM Holding c.s. hebben geprobeerd tot besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, onvoldoende zorgvuldig en voortvarend is geweest, waarbij NVM Holding c.s. de autonome positie van Funda ten onrechte niet respecteren, zij Funda belemmeren in haar verdere ontwikkeling en onvoldoende oog hebben voor de belangen van de certificaathouders.

In het gegeven krachten- en belangenveld moeten de bezwaren van FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda als volgt worden beoordeeld. Het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur, terwijl de algemene vergadering haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO)).

Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Verder dienen bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799).

Indien de vennootschap als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, zal het vennootschapsbelang in de regel mede worden bepaald door het belang van de groep. Dat geldt in het bijzonder, indien aan deze groep een onderneming is verbonden. Mede gelet op mogelijke andere in het geding zijnde belangen, zoals die van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders of -certificaathouders, kan het groepsbelang echter niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de vennootschap betrokken belangen (vgl. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804).

Een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin centraal geleide rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Tussen partijen staat vast dat Funda en NVM Holding c.s. organisatorisch zijn verbonden. Funda is als woonplatform opgezet door NVM en ontvangt haar aanboddata van NVM via TIARA. Ook in andere opzichten bestaan er tal van organisatorische dwarsverbanden en overlegstructuren. Daar komt bij dat NVM-makelaars Funda niet alleen (via NVM) van aanboddata voorzien, maar dat zij ook de belangrijkste klanten van Funda zijn. Ook zijn er ontwikkelingen waaruit blijkt dat NVM Holding invloed op de strategiebepaling door het bestuur van Funda wenst uit te oefenen. Zo heeft NVM Holding in hoedanigheid van vergadering van houders van aandelen A en C op 29 november 2021 besloten om toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo aan de goedkeuring van deze vergadering te onderwerpen (zie 3.58).

Toch kan Funda op dit moment (nog) niet worden aangemerkt als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. Er is onvoldoende sprake van een economische eenheid die daadwerkelijk staat onder een centrale leiding vanuit de moedermaatschappij. De onderneming die aan Funda verbonden is, heeft een wezenlijk ander karakter dan de organisatie en onderneming(en) van NVM Holding c.s. Ook hebben NVM Holding c.s. geen 403-verklaring afgelegd. Funda kent geen statutair instructierecht als bedoeld in artikel 2:239 lid 4 BW. Verder weegt mee dat NVM Holding c.s. in 2017 weliswaar hebben voorgesteld dat de reglementen van het bestuur en de rvc moesten worden aangepast in het licht van de aandeelhoudersverhoudingen binnen NVM-Groep, maar dat dit niet heeft geleid tot een wijziging van enig reglement of van de statuten. Ook het voorstel van NVM Holding in 2018 om in de statutaire doelomschrijving van Funda tot uitdrukking te laten komen dat Funda deel uitmaakt van de NVM-Groep, is na verzet daartegen door het bestuur en de rvc van Funda en van STAK Funda niet doorgezet. Zowel het bestuur als de rvc van Funda wordt gevormd door personen die niet verbonden zijn (geweest) aan NVM. Ook naar aanleiding van het aangekondigde vertrek van [F] op 13 september 2021 zijn het niet NVM Holding c.s. maar is het de rvc van Funda geweest die de regie heeft genomen bij het zoeken naar een opvolger. Hoewel NVM Holding inderdaad enige zeggenschap uitoefent, staat Funda op dit moment niet onder een daadwerkelijk uitgeoefende centrale leiding van (een groepsvennootschap van) NVM Holding c.s. Kortom, Funda heeft bepaalde trekken van een groepsvennootschap en NVM Holding heeft het gelet op haar aandelenbelang in haar macht om van Funda een groepsvennootschap te maken, maar Funda kan op dit moment niet als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. worden aangemerkt.

Intussen moet het belang van de kwalificatie van Funda als groepsvennootschap in het kader van de concretisering van de bestuursopdracht niet worden overschat. Ook zonder dat Funda groepsvennootschap van NVM Holding c.s. is, moet het bestuur terdege rekening houden met de wensen en belangen van haar (middellijk) grootaandeelhouder met wie zij historisch en organisatorisch is verbonden en van wie zij al haar data ontvangt. Dat laat evenwel onverlet dat het bestuur van Funda voldoende zelfstandigheid toekomt in het licht van de belangen van de certificaathouders en gelet op het eigen karakter van haar onderneming. In zoverre kan het bestuur van Funda in de huidige constellatie zich op goede gronden jegens NVM Holding c.s. erop beroepen dat het zijn bestuurstaak zelfstandig dient te vervullen en dat NVM Holding c.s. deze zelfstandige positie dienen te respecteren.

Het voorgaande brengt mee dat het bestuur van Funda zich in de huidige constellatie waarin Funda (nog) niet als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. valt aan te merken, vooral dient te richten op het bevorderen van het bestendige succes van haar onderneming, met dien verstande dat het zich daarbij rekenschap dient te geven van het feit dat dit succes in hoge mate afhankelijk is van de samenwerking met haar (middellijk) grootaandeelhouder. Tegelijk dient zij zorgvuldigheid te betrachten jegens haar minderheidsaandeelhouder STAK Funda en de certificaathouders. Dat laatste geldt te meer naarmate de belangen van certificaathouders meer bekneld raken. Gelet op de verscheidenheid aan belangen waarmee het bestuur te maken heeft, komt het bestuur daarbij de nodige autonomie toe.

Wat de positie van aandeelhouders betreft, gelden in het algemeen de volgende uitgangspunten. Een aandeelhouder mag bij de uitoefening van zijn rechten in beginsel zijn eigen belang tot richtsnoer nemen, waarbij de aandeelhouder zich wel moet gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid vorderen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan op een meerderheidsaandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting jegens een minderheidsaandeelhouder of jegens certificaathouders rusten (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857). Bovendien mag een aandeelhouder bij de uitoefening van zijn rechten het belang van de vennootschap in beginsel niet veronachtzamen, zo volgt uit artikel 2:8 BW. Ook de mate waarin een aandeelhouder rekening moet houden met andere belangen, hangt af van de omstandigheden van het geval. In zijn algemeenheid dient een aandeelhouder meer gewicht toe te kennen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid naarmate zijn invloed op de vennootschap en haar onderneming groeit en naarmate meer belangen van andere betrokkenen in het geding zijn. In bijzondere omstandigheden kan dit meebrengen dat een meerderheidsaandeelhouder het belang van de vennootschap dient te laten prevaleren boven zijn eigen belangen.

In dit geval zullen NVM Holding c.s. in relatie tot Funda en STAK Funda en de certificaathouders rekening moeten houden met onder meer de volgende feiten en omstandigheden. Funda is (nog) geen groepsvennootschap van NVM Holding c.s., maar NVM Holding c.s. hebben het gelet op het belang van NVM Holding wel in hun macht om van Funda een groepsvennootschap te maken. Tegelijk drijft Funda een onderneming die weliswaar wordt gevoed met data van NVM Holding c.s., maar die niettemin een duidelijk ander karakter heeft dan de organisatie die aan NVM is verbonden. Funda staat voor een belangrijke strategische keuze, waarbij opeenvolgende bestuurders en commissarissen zich jegens NVM Holding c.s. inmiddels gedurende ruim vijf jaar hebben hard gemaakt om haar voldoende autonomie te gunnen bij de verdere ontwikkeling en uitvoering van haar strategie. Verder behoort tot de relevante omstandigheden dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door certificaathouders die op dit moment geen reële exit-mogelijkheid hebben, terwijl verschillende derde partijen serieuze interesse hebben getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort verder dat de (mede door NVM Holding benoemde) bestuurder van Funda in 2018 met steun van de (mede door NVM Holding benoemde) rvc een heldere strategie heeft geformuleerd die wordt gedragen door STAK Funda, wier bestuur door NVM is benoemd.

In de gegeven omstandigheden brengt de op grond van artikel 2:8 BW op NVM Holding c.s., als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders rustende zorgvuldigheidplicht mee dat zij Funda, STAK Funda en de certificaathouders niet langer in het ongewisse mogen laten en dat zij een heldere keuze maken over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders. Daarbij geldt dat de certificaathouders aan de bij de oprichting van Funda in 2000 gewekte verwachtingen en de gemaakte afspraken zoals die blijken uit het prospectus, de statuten van STAK Funda en de administratievoorwaarden in beginsel niet een recht kunnen ontlenen om hun certificaten anders dan via het interne handelsplatform, tegen marktwaarde te mogen verkopen. Tegelijkertijd stelt het belang van de certificaathouders bij een optimalisatie van de waarde van hun certificaten een beperking aan de vrijheid van NVM Holding c.s. om hun zeggenschap over Funda te gebruiken om de belangen van de NVM-leden te dienen. Concreet betekent dit dat als NVM Holding c.s. ten behoeve van de NVM-leden beperkingen willen stellen aan de vrijheid van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en zij daarmee verhinderen dat Funda optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die haar platform biedt om nieuwe diensten aan te bieden, NVM Holding c.s. de certificaathouders een mogelijkheid zullen moeten bieden om de reële waarde van hun certificaten te realiseren. Dit betekent dat NVM Holding c.s. een keuze moeten maken. Of zij laten het bestuur van Funda de vrijheid om haar eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden, of zij bieden de certificaathouders een exit-mogelijkheid die recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daarbij geldt dat zolang NVM Holding c.s. die keuze niet maakt, zij de autonomie van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en uit te voeren zullen moeten respecteren. De Ondernemingskamer stelt vast dat NVM Holding c.s., ondanks alle inspanningen sinds 2016 die keuze nog steeds niet hebben gemaakt.

Na jaren van intern overleg en verschillende strategietrajecten waren NVM Holding c.s. in juli 2021 zo ver dat zij hun positie ten opzichte van Funda in zoverre konden bepalen dat zij steun uitspraken voor een voorlopige voorkeursrichting die raakvlakken vertoonde met de strategie van Funda. In september 2021 zijn zij daarvan echter weer teruggekomen. De redenen die NVM Holding c.s. daarvoor aanvoeren, overtuigen niet. Het mededingingsrechtelijke advies dat zij aan hun koerswijziging ten grondslag leggen roept vragen op. NVM Holding c.s. hebben niet toegelicht waarom dit advies niet is ingewonnen vóórdat zij in juli 2021 steun uitspraken voor de voorlopige voorkeursrichting. Het advies zelf is niet overgelegd, ook niet nadat Funda een eigen mededingingsrechtelijk advies in deze procedure hadden ingebracht waarin de conclusies onderbouwd worden weersproken. Ook op de zitting hebben zij desgevraagd niet kunnen toelichten welke mededingingsrechtelijke problemen NVM Holding c.s. konden verwachten indien een derde partij zou investeren en de invloed van NVM Holding c.s. op Funda in zoverre mogelijk juist zou verminderen. NVM Holding c.s. lichten niet toe waarom de omstandigheid dat de uitzonderlijk goede resultaten van 2020 naar verwachting in 2021 niet zullen worden geëvenaard in de weg staan aan een keuze over Funda’s strategie. De stelling van Funda dat zij nog steeds een rendement van 30% realiseert, hebben NVM Holding c.s. niet weersproken. Daar komt bij dat STAK Funda de marktontwikkelingen in 2021 klaarblijkelijk niet als beletsel zien om te zoeken naar een strategische investeerder. En met de derde grond – het aangekondigde vertrek van [F] – draaien NVM Holding c.s. oorzaak en gevolg om: dit vertrek, zo heeft [F] ter zitting bevestigd, is juist ingegeven door de omstandigheid dat NVM Holding c.s. niet in staat waren een duidelijke keuze te maken.

De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk dat het feit dat NVM Holding c.s. in de loop der jaren niet in staat zijn gebleken om een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in toenemende mate een wissel trekt op de verhoudingen binnen Funda en een belemmering vormt voor het bestendige succes van de door Funda gedreven onderneming.

Het verschil van inzicht over de mate van autonomie van Funda en de verhouding tussen het vennootschappelijk belang van Funda en de belangen van NVM en haar leden, heeft volgens Funda in 2017 geleid tot het terugtreden van de toenmalige CEO en vervolgens in 2018 tot het collectief terugtreden van de destijds zittende leden van de rvc. Ondanks het herhaald verzoek van het nieuwe bestuur en de rvc van Funda om met voortvarendheid hun positie te bepalen, zijn NVM Holding c.s. daar tot nu toe niet in geslaagd. Sinds 2018 heeft Funda wél een duidelijke strategie geformuleerd, terwijl NVM Holding c.s. nog altijd niet in staat zijn een coherente toekomstvisie te formuleren die recht doet aan zowel het belang van Funda’s onderneming om te kunnen opereren in een snel veranderende markt, als aan het belang van STAK Funda en de certificaathouders.

Als gevolg daarvan bestaat nog steeds geen duidelijkheid of de al in 2018 door het nieuwe bestuur geformuleerde strategie van Funda wel of niet zal worden uitgevoerd. Bestuurder [F] , de huidige rvc en het bestuur van STAK Funda, alle in de kern door NVM Holding c.s. benoemd, zijn het erover eens dat dit een reëel risico meebrengt dat Funda op termijn haar leidende positie op de Nederlandse markt zal verliezen. Het gebrek aan vooruitgang heeft uiteindelijk geleid tot het aangekondigde vertrek van [F] . In de nasleep daarvan is ook de verhouding tussen NVM Holding c.s. en de rvc van Funda op scherp komen te staan. Laatstelijk heeft NVM Holding besloten de verdere voortgang van Project Oslo aan de goedkeuring van de door haar gedomineerde algemene vergadering te onderwerpen. Wat de strategie van Funda voor de komende jaren zal zijn, en of en in hoeverre zij daarbij zal kunnen blijven inspelen op de mogelijkheden en uitdagingen die een snel veranderende markt biedt, is daarmee nog steeds ongewis. Dit is niet in het belang van Funda en de door haar gedreven onderneming. Ondertussen ondervinden ook de medewerkers van Funda de nadelige gevolgen van de aanhoudende onzekerheid over de te volgen strategie en de verhouding tussen het vennootschappelijk belang van Funda en het volgens NVM Holding c.s. te dienen belang van de NVM-leden. Zij zijn onzeker over de toekomst van de onderneming en voelen zich beperkt in hun mogelijkheden, waar de NVM-leden zich in contacten met Funda ook op operationeel vlak op het standpunt stellen dat Funda hun belangen moet dienen. De ondernemingsraad ziet een risico in het gebrek aan ontwikkeling en visie op de toekomst van Funda als platform en als werkgever.

Tegelijkertijd is voor de certificaathouders nog steeds niet duidelijk of, en zo ja, in welke vorm aan hen de mogelijkheid van een exit zal worden geboden. Het interne handelsplatform is al sinds 2019 gesloten. De in juli 2021 genoemde voorkeursoptie voor toetreding van een derde aandeelhouder lijkt weer uit beeld te zijn. De mogelijkheid van een inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten is nog onduidelijk en lijkt in ieder geval onvoldoende om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daar komt bij dat inmiddels ook de verhoudingen tussen NVM en het bestuur van STAK Funda ernstig onder druk zijn komen te staan.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onvermogen van NVM Holding c.s. om in de gegeven omstandigheden een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in samenhang bezien met de invloed die dat heeft gehad en heeft op de ontwikkeling en de uitvoering van de strategie van Funda en de door haar gedreven onderneming, een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek bevelen vanaf 22 september 2016, het moment waarop NVM de Nota Toekomstvisie presenteerde. Het staat de onderzoeker vrij om ook andere gebeurtenissen en gebeurtenissen van vóór 22 september 2016 bij zijn of haar onderzoek te betrekken voor zover die een licht kunnen werpen op hetgeen hiervoor is overwogen.

De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat het gelasten van het onderzoek en hetgeen in deze beschikking is overwogen voor partijen aanleiding zal zijn te reflecteren op hun eigen positie en handelen. Het gelasten van een onderzoek zal in zoverre al kunnen bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Op basis van de resultaten van het onderzoek kan te zijner tijd worden beoordeeld of daarvoor verdergaand ingrijpen nodig is. Op dit moment ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om met het oog op de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek een van de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. Een overdracht van aandelen ten titel van beheer is een verstrekkend middel en brengt in de geven omstandigheden een risico mee dat verhoudingen verder op scherp komen te staan, terwijl de nauwe operationele banden tussen NVM Holding c.s. en Funda zullen blijven bestaan. De Ondernemingskamer is er daarom niet van overtuigd dat het belang van Funda en haar onderneming op dit moment is gebaat met een overdracht ten titel van beheer van de door NVM Holding gehouden aandelen in Funda. Dit alles geldt ook voor een gebod tot het doen van een onderzoek naar een derde investeerder in Funda. De benoeming van een extra commissaris of een andere bijzondere functionaris is evenmin in het belang van de vennootschap. Binnen de rvc bestaat immers geen onenigheid en er is ook geen aanleiding te veronderstellen dat de rvc zijn taak niet naar behoren vervult. Het gevorderde verbod op het doen van bepaalde uitlatingen is te ruim geformuleerd en onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer op dit moment nog geen aanleiding onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Funda. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

De Ondernemingskamer zal NVM Holding c.s., als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda B.V. over de periode vanaf 22 september 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.46 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Funda B.V.;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt NVM Holding B.V. en Nederlandse Coöperatieve Vereniging van Makelaars en Taxateurs in Onroerende Goederen NVM U.A. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van:

- FundaBelang c.s. begroot op € 4.114;

- Funda B.V. begroot op € 4.114;

- Stichting Administratiekantoor Funda begroot op € 4.114;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2022.