CBb (vzr.), 24-05-2011, nr. AWB 11/367

Bij uitspraak van 7 april 2011 heeft de rechtbank Rotterdam beslist op het beroep van verzoekster tegen het besluit van 8 juli 2010 waarbij AFM haar eerdere afwijzing van de aanvraag van verzoekster om een vergunning in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) heeft gehandhaafd (AWB 10/3261 BC-T2, LJN: BQ1017). De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en AFM opgedragen vergunning te verlenen aan verzoekster.

Bij besluit van 3 mei 2011 heeft AFM aan verzoekster een Wta-vergunning verleend met beperking van de geldigheidsduur tot twee maanden nadat is beslist door het College op het door AFM tegen voormelde uitspraak ingediende hoger beroep.

Bij brief van 9 mei 2011 heeft verzoekster tegen de aan de vergunning verbonden beperking bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gewend met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen in de zin dat de aan de vergunning verbonden beperking en de vermelding van deze beperking in het openbaar register worden geschorst. De griffier van genoemde rechtbank heeft het verzoek bij brief van 10 mei 2011 met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden aan de voorzieningenrechter van het College.

Bij e-mail van 16 mei 2011 heeft verzoekster e-mail correspondentie tussen partijen overgelegd.

Bij brief van 18 mei 2011 heeft AFM overgelegd haar brief van 10 mei 2011 aan de gemachtigde van verzoekster.

Het verzoek is behandeld ter zitting op 23 mei 2011 waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Voor verzoekster zijn tevens verschenen [A] en [B], beleidsbepalers van verzoekster. Van de zijde van AFM waren aanwezig mr. S.T. Haagen en A. Bollen RA, beiden werkzaam bij AFM.

De Wta luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter het besluit van 3 mei 2011 te schorsen voor zover dat betrekking heeft op de beperking en de vermelding daarvan in het register ‘accountantsorganisaties’, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht. Daartoe voert verzoekster, samengevat, aan dat voor een dergelijke beperking geen juridische grondslag voorhanden is en dat deze dus onrechtmatig is. Volgens verzoekster is de beperking in strijd met artikel 6, derde lid, Wta omdat eventuele beperkingen aan een verleende vergunning uitsluitend betrekking kunnen hebben op (deel)activiteiten die een vergunninghouder gelet op een beperking niet zal mogen verrichten. Verzoekster verwijst hiertoe naar een passage in de memorie van toelichting, luidende ‘Op grond van het tweede lid kan de AFM voorschriften verbinden en beperkingen stellen. Daarbij zal het voornamelijk gaan om voorschriften en beperkingen betreffende het stelsel van kwaliteitsbeheersing’ (Kamerstukken II 2003/2004, 29658, nr. 3, p.47). De beperking in de tijd is voorts in strijd met hetgeen de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. De rechtbank heeft overwogen dat eventueel voorwaarden aan de vergunning zouden kunnen worden verbonden. Gelet op de vermelding van de beperking in het register van AFM lijdt verzoekster schade. Waar marktpartijen voorheen in het register slechts konden vaststellen dat de vergunningverlening nog niet definitief was — in het register stond vergunning ‘aangevraagd’ — kunnen zij nu vaststellen dat AFM er alles aan wenst te doen om verzoekster te beletten haar onderneming voort te zetten. Dit zal een belangrijke rol spelen bij de besluitvorming van cliënten van verzoekster om nog langer met haar zaken te doen of haar nieuwe opdrachten te verstrekken.

AFM meent dat de uitspraak van de rechtbank haar de mogelijkheid biedt om de vergunning te verlenen onder de in het kader van transparantie door AFM gewenste en thans aan de vergunning verbonden voorwaarde. De rechtbank heeft in haar uitspraak de mogelijkheid geboden om voorwaarden te stellen aan de vergunning. AFM veronderstelt dat de rechtbank hierbij het oog heeft gehad op ontbindende en opschortende voorwaarden en voorschriften en beperkingen als bedoeld in artikel 6, derde lid, Wta. Dat was in de opvatting van AFM overigens niet nodig geweest nu deze bevoegdheid al volgt uit artikel 6, derde lid, Wta. De opvatting dat een beperking alleen betrekking kan hebben op (deel)activiteiten die een vergunninghouder gelet op de beperking niet zal mogen verrichten vindt geen steun in de tekst van genoemd artikellid en de parlementaire geschiedenis.

AFM heeft in haar ogen gekozen voor een praktische oplossing die recht doet aan het bijzondere karakter van het onderhavige geval. Indien AFM in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld heeft verzoekster twee maanden tijd om haar wettelijke controleactiviteiten te beëindigen. Indien ook het College beslist dat verzoekster in aanmerking hoort te komen voor een Wta-vergunning, dan heeft AFM twee maanden de tijd om een besluit te nemen omtrent de vergunningverlening eventueel onder nieuwe voorschriften en/of beperkingen voor zover dat nog noodzakelijk mocht zijn.

AFM heeft ter zitting overigens aangevoerd dat zij thans van mening is dat, zo lang er procedures aanhangig zijn ter zake van de verlening of afwijzing van een onder de overgangsregeling aangevraagde vergunning in het register, anders dan zij in haar besluit van 3 mei 2011 heeft bepaald, voor deze vergunning de vergunningstatus ‘aangevraagd’ zou moeten blijven staan.

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Awb in verbinding met artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

De voorzieningenrechter overweegt allereerst ambtshalve dat hij zich bevoegd acht om over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit tot vergunningverlening van 3 mei 2011 te oordelen. De rechtbank heeft op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien, hiertoe het primaire besluit van 28 augustus 2008 herroepen en AFM verplicht de gevraagde vergunning te verlenen. AFM heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het College en tevens het besluit van 3 mei 2011 ter uitvoering van de uitspraak genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het besluit van 3 mei 2011, mede in het belang van de proceseconomie en gezien de inhoudelijke samenhang die bestaat met het hoger beroep van AFM, worden aangemerkt als een gewijzigde beslissing op bezwaar. Gelet op artikel 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, Awb wordt het besluit van 3 mei 2011 geacht eveneens onderwerp te zijn geworden van het geding in hoger beroep.

Verzoekster heeft door haar bezwaar kenbaar gemaakt zich niet volledig met dat besluit te kunnen verenigen. Nu dit besluit niet aan het bezwaar en beroep van verzoekster tegemoet komt, volgt uit voornoemde bepalingen dat hiertegen van de zijde van verzoekster een beroep van rechtswege is ontstaan.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening. Aannemelijk is dat de vermelding van de hiervoor genoemde beperking in het register verlies aan cliënten en opdrachten tot gevolg kan hebben en daarmee tot schade kan lijden, zij het dat het causaal verband tussen het één en het ander naar valt aan te nemen niet of nauwelijks zal zijn vast te stellen. Gelet hierop zal het financiële nadeel als gevolg van het verlies aan cliënten en opdrachten achteraf niet goed te bepalen zijn. Niet met zekerheid is dus vast te stellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat de bestreden beperking en vermelding daarvan in het register niet in stand kan blijven, het uit het besluit van 3 mei 2011 voortvloeiende nadeel geheel kan worden gecompenseerd.

De voorzieningenrechter moet vervolgens de vraag beantwoorden of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen beperking van de geldigheidsduur van de vergunning in de bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de Wta, zoals verzoekster betoogt, zonder meer uitsluit dat een beperking van de geldigheidsduur aan een vergunning wordt verbonden. Echter, aangenomen moet worden dat in het systeem van de Wta, mede gelet op de aard van de vergunde bedrijfsuitoefening — welke een doorlopend karakter heeft — een vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd wordt verleend en slechts beëindigd kan worden indien zich één der in de wet genoemde intrekkingsgronden voordoet. Voor beëindiging door middel van een beperkende voorwaarde als hier aan de orde kan derhalve slechts plaats zijn indien zwaarwegende gronden daartoe nopen. Van dergelijke zwaarwegende gronden is echter in dit geval, in het licht van hetgeen door AFM is aangevoerd omtrent de te beschermen belangen, onvoldoende gebleken, gelet ook op de mogelijkheden om op andere, minder bezwarende wijze aan die belangen tegemoet te komen.

De voorzieningenrechter memoreert in dit verband allereerst de door de rechtbank in zijn uitspraak genoemde uitgangspunten van het overgangsrecht en het streven van de rechtbank om tot een finale beslechting van het geschil te komen. Uit het in de uitspraak van de rechtbank opgenomen citaat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wta blijkt dat de wetgever bij de invoering van het vergunningenstelsel een quick-scanachtige aanpak, onder gebruikmaking van de bestaande kwaliteitsbeheersingsystemen binnen de zelfregulering in de sector, voor ogen heeft gestaan op basis waarvan AFM over de verlening van de vergunning zou beslissen. De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot de beslissing zelf in de zaak te voorzien bieden geen aanknopingpunt voor het oordeel dat met de zinsnede ‘zonodig onder door AFM te stellen voorwaarden’ mede zou zijn gedoeld op een beperking van de geldigheidsduur zoals die thans vorm heeft gekregen. Door haar vormgeving — zij is immers afhankelijk van het tijdstip waarop het College heeft beslist op het hoger beroep van AFM — is de beperking niet geëigend voor finale geschilbeslechting, maar daarentegen juist gekoppeld aan voortzetting van het geschil. Voorts impliceert zij de mogelijkheid dat ook na verstrijken van de geldigheidsduur opnieuw beslist moet worden — en verder geprocedeerd wordt — over de verlening van de vergunning, temeer daar AFM in dit verband heeft opgemerkt dat zij daarbij ruimte zal zien om voorschriften dan wel beperkingen aan de vergunning te verbinden. Met de door AFM aan de vergunning verbonden beperking wordt aldus niet bereikt wat de rechtbank heeft beoogd met haar opdracht aan AFM, namelijk finale geschilbeslechting.

Het verbinden van de onderhavige beperking aan de vergunning is voorts niet nodig, omdat zowel bij een gegrond verklaring als bij een ongegrond verklaring van het hoger beroep van AFM het College de mogelijkheid heeft om met het oog op finale geschilbeslechting te beslissen wat voor gevolgen dit voor de aan verzoekster verleende vergunning moet hebben. Het valt aan te nemen dat wanneer het College het hoger beroep ongegrond verklaart, de onderhavige beperking geen stand houdt omdat verzoekster dan juist zou moeten kunnen beschikken over een vergunning zonder beperking in de tijd. Wanneer het College het hoger beroep van AFM gegrond verklaart valt evenmin zonder meer aan te nemen dat twee maanden doorlooptijd van de vergunning volstaat. Onder meer kunnen rechtens te respecteren belangen van verzoekster om lopende vergunningplichtige activiteiten te kunnen afronden zich er tegen verzetten dat de geldigheid van de verleende vergunning na twee maanden vervalt, terwijl voorts niet is uitgesloten dat het College oordeelt dat uit de aard van de verleende vergunning voortvloeit dat deze door AFM slechts beëindigd kan worden als zich een der intrekkingsgronden, genoemd artikel 10 Wta voordoet.

Bij zijn oordeel dat van onvoldoende noodzaak is gebleken om een beperking als deze aan de vergunning te verbinden neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat, wanneer de verlening van een vergunning als opgedragen door de rechtbank voor AFM zo bezwaarlijk zou zijn geweest dat zij daar niet aan mee kon werken, een verzoek aan de voorzieningenrechter van het College om schorsing van dit onderdeel van de beslissing van de rechtbank de aangewezen weg zou zijn geweest om aan de uitvoering van de opdracht van de rechtbank te ontkomen. AFM heeft als reden voor het niet indienen van zo'n schorsingsverzoek aangevoerd dat het overgangsrecht in de Wta erin voorziet dat een ieder die voor de inwerkingtreding van deze wet een vergunning heeft aangevraagd zijn activiteiten mag voortzetten totdat de beslissing op de aanvraag in rechte onaantastbaar is geworden, zodat naar haar mening een voldoende spoedeisend belang voor zo'n schorsing zou ontbreken. Tevens zou de gewenste transparantie over de status van de vergunning ook kunnen worden bereikt door het verbinden van de onderhavige beperking aan de vergunning. Naar voorlopig oordeel is echter de consequentie van het verlenen van een vergunning, of deze nu onder beperkingen is verleend of niet, dat de aanvrager ervan niet meer opereert op basis van het in artikel 80 Wta neergelegde overgangsrecht, maar op basis van de vergunning ex artikel 6 Wta. Het beperken van de geldigheidsduur van de vergunning maakt de verlening van de vergunning als zodanig voor AFM niet minder ‘onherroepelijk’ in de zin van artikel 80.Wta. Aan dat voor AFM onherroepelijk karakter kan naar voorlopig oordeel evenmin afdoen dat AFM tegen de uitspraak van de rechtbank die haar opdraagt de vergunning te verlenen, hoger beroep heeft ingesteld.

Het maakt voorts, anders dan AFM lijkt te veronderstellen, voor de status van de vergunning wel degelijk uit of de vergunning, al of niet onder beperking, is verleend of dat deze nog niet is verleend. In het eerste geval zal naar voorlopig oordeel in het register slechts vermelding van de status ‘verleend’op zijn plaats zijn en in het tweede geval slechts de status ‘aangevraagd’. In het besluit van AFM van 3 mei 2011 is dan ook terecht bepaald dat in het register bij de inschrijving van verzoeksters vergunning de status ‘verleend’ moet worden vermeld. De door AFM ter zitting ingenomen de stelling dat gelet op artikel 80, vijfde lid, Wta in het register voor de vergunning de status ‘aangevraagd’ nog steeds heeft te gelden kan reeds om die reden niet gevolgd worden, nog daargelaten de vraag wat voor betekenis processueel aan die stelling in het kader van dit schorsingsverzoek van verzoekster zou moeten worden gegeven, nu dat verzoek zich richt tegen een besluit AFM waarin een andere opvatting is neergelegd.

Aan het voorgaande kan niet afdoen, ten slotte, de wens van AFM om met de vermelding van de onderhavige beperking raadplegers van het register zo groot mogelijke transparantie te bieden over de status van de vergunning. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat, naar ter zitting van de kant van AFM is gesteld, gekozen is voor een register met — in de woorden van de gemachtigde van AFM — ‘twee smaken’, namelijk vergunning ‘aangevraagd’ en vergunning ‘verleend’. Het register biedt de mogelijkheid om de beperkingen die aan een vergunning zijn gesteld, te vermelden maar biedt, wanneer geen beperking is gesteld, in beginsel geen ruimte om bijbehorende omstandigheden als bijvoorbeeld de omstandigheid dat de vergunning in rechte is aangevochten, te vermelden. In zoverre is dus sprake van beperkte transparantie. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het vermelden van de status ‘verleend’ bij een vergunning die AFM daadwerkelijk heeft verleend, afbreuk doet aan de transparantie van het register. Nog minder valt in te zien dat de status ‘aangevraagd’ uit een oogpunt van transparantie te verkiezen zou zijn. Het oogmerk om processuele nuances met betrekking tot de vergunningverlening transparant te maken kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, naar voorlopig oordeel niet zelfstandig een rechtvaardigingsgrond vormen voor het aan de vergunning verbinden van een beperking als de onderhavige. Daarbij valt overigens nog de vraag te stellen of de slechts zeer beknopte vermelding van dergelijke processuele nuances — naar ter zitting door AFM is toegelicht is binnen het register alleen de vermelding van enkele toelichtende woorden mogelijk — een zodanig evenwichtig beeld kunnen geven dat zij daadwerkelijk aan de gewenste transparantie kunnen bijdragen.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door AFM genoemde belangen bij het van kracht blijven van de aan de vergunning gestelde beperking niet opwegen tegen de belangen van verzoekster bij de verlening van een vergunning zonder beperking en de vermelding daarvan in het register.

Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het treffen van voorzieningen als na te melden aangewezen is. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt).

De voorzieningenrechter:

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2011.

w.g. B. Verwayen

w.g. A. Graefe