Rb. Arnhem, 11-05-2012, nr. 228478

1.1.

-

de dagvaarding

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van King

-

de wijziging van eis

-

de pleitnota van WUR.

1.2.

2.1.

5.2.

Programma van Eisen en Wensen

De gunningscriteria zijn opgesplitst in gunningseisen en gunningswensen. Per criterium is aangegeven of er sprake is van een eis of een wens. Indien sprake is van een eis heeft dit een uitsluitend karakter en wordt van de Inschrijver verwacht dat hij door beantwoording met “ja” akkoord gaat met de gestelde eis. In de vragenlijsten op het Negometrix platform worden de eisen aangeduid met KO (Knock Out). Indien de inschrijvers dus niet akkoord gaat met de eis dan leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding (…)

Handdoeken

(…)

Artikelnummer 6665 toegestane afwijking

(…)

dikte per laag 0,3 mm +/- 2%

(…)

(…)

Nr. vragen

Groep Naam van vragen

Groep Vraag

Nummer Vraag Gewicht Relatief gewicht in vragen

groep Relatief gewicht in

vragen

lijst Type KO

(…)

5 Disposables 1 Alle aangeboden Disposables voldoen aan de bijgevoegde specificaties.

Na voorlopige gunning dient de voorlopig gegunde Inschrijver dit aantoonbaar te maken door het overleggen van de productspecificaties per aangeboden type Disposable. 0 100% 0% Ja/Nee Ja

(…)

2.2. Onder meer King en CSU Total Care B.V. (hierna CSU) hebben ingeschreven voor de onderhavige opdracht. Op het elektronische inschrijfformulier was door WUR vooraf ingevuld welke handdoekje (disposables) WUR thans gebruikt, te weten ‘Kimberley Clark BV Scott perfomance handdoeken’ met daarachter artikelnummer ‘6665’. Zowel King als CSU hebben vervolgens als aanbieding daarachter onder ‘Uw aangeboden product’ de productnaam ‘Airflex’ ingevuld en onder ‘type nummer product’ het nummer ‘64113’.

2.3. WUR heeft aanvankelijk de opdracht voorlopig gegund aan CSU. King heeft daartegen geprotesteerd bij brief van 5 april 2012. In die brief staat dat CSU handdoekjes heeft aangeboden met een dikte per laag van 0,233 mm waardoor CSU niet voldoet aan de gunningseis dat de handdoekjes per laag een dikte moeten hebben van 0,3 mm met een toegestane afwijking van 2% en dat om die reden King eigenlijk de winnaar is en de opdracht aan haar gegund moet worden.

2.4. In reactie daarop heeft WUR – uiteindelijk – bij brief van 19 april 2012 aan alle inschrijvers bericht dat zij de aanbestedingsprocedure zal beëindigen zonder gunning en dat zij de aanbestedingsdocumentatie zal wijzigen om vervolgens over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht. Daarvoor heeft zij als reden gegeven dat zij tot de conclusie is gekomen dat de aanbestedingsprocedure niet conform de geldende aanbestedingsregelgeving is verlopen, dan wel dat de in het kader van de aanbestedingsprocedure gehanteerde voorwaarden zich niet (geheel) verdragen met de geldende aanbestedingsregelgeving.

2.5. Om King ertoe te bewegen dit kort geding niet door te zetten heeft de raadsman van WUR bij brief van 26 april 2012 een nadere toelichting gegeven op het besluit de aanbestedingsprocedure af te breken zonder de opdracht te gunnen. In die brief staat onder meer:

‘Helaas heeft WUR moeten vaststellen dat de ‘dikte per laag’ die zij heeft geëist in artikelnummer ‘Kimberly Clarck 6665’ (…) disproportioneel was. WUR heeft dit pas na het indienen van de inschrijvingen vastgesteld, doordat bleek (waarbij King WUR op dat spoor had gezet) dat de voorlopige winnaar CSU op dit punt niet-besteksconform heeft ingeschreven. Vervolgens heeft WUR onderzocht of andere inschrijvers op dit punt wel besteksconform hadden ingeschreven. Dat bleek niet het geval. Ook King heeft op dit punt niet-besteksconform ingeschreven (zij heeft hetzelfde product als CSU geoffreerd, zie producties B en C zijdens WUR).

Zoals u bekend, is het niet toegestaan om aanbestedingseisen na inschrijving te ecarteren. Het is evenmin toegestaan om een opdracht te gunnen aan inschrijvers die niet- besteksconforme, en daarmee ongeldige inschrijving hebben ingediend. Tegen die achtergrond is een vrijwillige heraanbesteding, waarbij wel proportionele aanbestedingseisen worden gesteld, de enige rechtmatige optie. Tot die optie heeft WUR dan ook besloten en die beslissing op 19 april 2012 aan alle inschrijvers meegedeeld.’

3. Het geschil

3.1. Na wijziging van haar eis vordert King – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van WUR in de proceskosten,

primair

a.

WUR te verbieden de onderhavige opdracht voorlopig te gunnen aan een ander dan King;

b.

WUR te bevelen de opdracht voorlopig te gunnen aan King (waarna King haar winnende inschrijving ter verificatie moet voorleggen), indien en voor zover WUR nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;

subsidiair

a.

WUR te bevelen de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

b.

WUR te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de precontractuele trouw, indien en voor zover WUR nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;

meer subsidiair

a.

WUR te gebieden de onderhavige aanbesteding voort te zetten en King uit te nodigen haar winnende inschrijving ter verificatie voor te leggen;

b.

WUR te verbieden over te gaan tot staking en heraanbesteding van de onderhavige opdracht;

c.

ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de voorlopige gunning te beslissen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;

nog meer subsidiair

a.

WUR te gebieden om haar beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging te nemen en, als zijn daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering te voorzien;

b.

ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de gunning te beslissen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.

3.2.

WUR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen is gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure.

4.2.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.

4.3.

In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil verder worden beoordeeld.

4.4.

WUR heeft de onderhavige aanbestedingsprocedure afgebroken zonder gunning van de opdracht, omdat zij de opdracht opnieuw wil gaan aanbesteden. In dat verband heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst in beginsel in ieder stadium van de aanbestedingsprocedure mag afzien van opdrachtverlening. Beperkter is zij echter in de bevoegdheid om vervolgens over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.

De voornoemde aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen (het gelijkheids- en het transparantiebeginsel) alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of als de procedure zelf gebrekkig is geweest om een winnaar aan te wijzen, zal een aanbestedende dienst dan ook niet tot heraanbesteding mogen overgaan zonder de specificaties van de opdracht te wijzigen.

4.5.

WUR voert in dat kader aan dat zij bij het opstellen van de modaliteiten voor de onderhavige aanbestedingsprocedure een verkeerde inschatting heeft gemaakt. Achteraf is haar gebleken dat haar huidige papieren handdoekjes met nummer 6665 van Kimberly-Clark (een handdoekrol met papieren wegwerp handdoekjes), een dikte hebben van 0,233 mm per laag, en niet 0,3 mm zoals kenbaar gemaakt in de aanbestedingsstukken.

Deze stelling van WUR komt erop neer dat er volgens haar met betrekking tot de gevraagde handdoekjes sprake is van een discrepantie in de aanbestedingsdocumentatie.

De voorzieningenrechter overweegt in dat verband het navolgende.

4.6.

In de aanbestedingsstukken is gevraagd om papieren handdoekjes met artikelnummer 6665. WUR heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit nummer betrekking heeft op papieren handdoekjes met airflextechniek van de fabrikant Kimberly-Clark. WUR heeft eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat dit via openbare bronnen eenvoudig is vast te stellen. Bovendien heeft WUR bij ‘omschrijving huidige Disposabel Wageningen UR’ zelf vooraf ‘Kimberly Clark BV Scott performance handdoeken’ ingevuld met als artikelnummer ‘6665’. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoorde daarom te begrijpen dat nummer 6665 op airflex handdoekjes ziet van fabrikant Kimberly-Clark. Met betrekking tot die handdoekjes kan worden vastgesteld dat die per laag een dikte hebben van 0,233 mm, nu King als productie 5 een verklaring heeft overgelegd van 29 maart 2012 van Kimberly-Clark, waarin over ‘artikel code 6665’ vermeld wordt dat die een ‘gemeten dikte’ heeft van 2,8 mm ‘gemeten over 12 verschillende lagen’. Van een normaal oplettende inschrijver mag voorts worden verwacht dat hij alvorens in te schrijven zich op de hoogte stelt van de productspecificatie van de handdoekjes met artikelnummer 6665. Dan blijkt vervolgens dat er een discrepantie is tussen de gevraagde laagdikte van 0,3 mm en de laagdikte van het in dat verband met name genoemde artikel 6665. Dat maakt dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onduidelijkheid kan bestaan over de gevraagde papieren handdoekjes. Hij kan zich namelijk afvragen of de airflex handdoekrol van Kimberly-Clark dan wel een daaraan gelijkwaardig product aangeboden moet worden, in afwijking van de specificatie van de laagdikte, nu in de aanbestedingsstukken nummer 6665 genoemd wordt met daarachter productspecificaties, of dat, juist door die specificaties, de handdoekrol van Kimberly-Clark dan wel een daaraan gelijkwaardig product niet geoffreerd mag worden. De handdoekrol van Kimberly-Clark voldoet met een dikte per laag van 0,223 mm immers niet aan de gestelde eis dat het papier op de rol per laag 0,3 mm dik moet zijn met een toegestane afwijking van 2%, hetgeen betekent dat het papier per laag niet dunner mag zijn dan 0,294 mm. Die verwarring kan er toe hebben geleid dat sommige gegadigden van inschrijving hebben afgezien omdat zij meenden dat zij niet met de Kimberly-Clark papierrol konden inschrijven. Gelet op de voornoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht doet daaraan niet af dat degenen die wel ingeschreven hebben, allemaal de airflex handdoekrol hebben aangeboden, zoals WUR stelt. Bij deze stand van zaken is het dan ook gerechtvaardigd om over te gaan tot heraanbesteding zoals WUR dat van plan is te doen.

4.7 Zoals gezegd heeft WUR gesteld dat elke inschrijver heeft ingeschreven met Kimberly-Clark airflex en dat geen enkele inschrijver daarom heeft voldaan aan de eis van een laagdikte van 0,3 mm en een deviatie van 2%. King heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel handdoekjes kan leveren met een laagdikte van 0,3 mm. Of zij die kan leveren is niet relevant. Het gaat uitsluitend om wat zij heeft aangeboden in haar inschrijving. WUR heeft voldoende aangetoond dat King heeft ingeschreven met airflex handdoekjes van Kimberly-Clark. Aan de hand van prints van de website van King heeft zij voldoende overtuigend gedemonstreerd dat het artikelnummer 64113, waarmee King heeft ingeschreven, het artikelnummer is van King dat volledig correspondeert met het artikelnummer 6665 van Kimberly-Clark. Het bezwaar van King dat deze prints van haar website pas op de zitting in het geding zijn gebracht wordt verworpen. Van King mag worden verwacht dat zij bekend is met haar eigen website en dat zij de informatie van die prints snel kan doorgronden. King is daarom niet in haar verdediging benadeeld. De stelling van King dat haar artikelnummers maandelijks veranderen is niet onderbouwd en evenmin gespecificeerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Vast staat daarmee dat King met Kimberly-Clark 6665 heeft ingeschreven, evenals CSU. Onvoldoende gemotiveerd is betwist de stelling van WUR dat ook alle andere inschrijvers daarmee hebben ingeschreven.

Als het bestek zo zou moeten worden uitgelegd dat een normaal oplettende inschrijver af zou gaan op de eis van een laagdikte van 0,3 met een deviatie van 2%, moet worden geconstateerd dat geen van de inschrijvers aan die eis heeft voldaan. Zij hebben immers allemaal de airflex handdoekrol merk Scott van Kimberly-Clark aangeboden, waardoor hun aanbiedingen wat de dikte van het papier betreft niet voldoen aan de gestelde specificaties en zij geen van allen voor gunning in aanmerking komen nu in de aanbestedings-documentatie is bepaald dat die specificaties een knock-outkarakter hebben. Bij gebreke van een geldige inschrijving staat het WUR dan ook om die reden vrij tot heraanbesteding over te gaan.

4.7.

De slotsom van dit alles is dat de vorderingen van King zullen worden afgewezen, ook die tot heraanbesteding nu WUR voornemens is de aanbestedingsdocumentatie aan te passen en de opdracht opnieuw aan te besteden. De vordering tot verdere motivering door WUR van haar besluit om de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en over te gaan tot heraanbesteding behoeft evenmin toegewezen te worden. WUR heeft haar beslissing bij brief van 26 april 2012 nader toegelicht en vervolgens ook op de zitting, welke nadere toelichting op grond van al het vorenstaande stand houdt.

4.8.

King zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WUR worden begroot op:

-

griffierecht € 575,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00