Hof Amsterdam, 15-04-2025, nr. 22/2459

Met dagtekening 30 december 2017 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd berekend naar een belastbare winst van € 4.057.283 en een belastbaar bedrag van nihil. Daarbij heeft de inspecteur op grond van artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) een verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld naar een bedrag van € 4.057.283.

Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de inspecteur bij uitspraak van 28 oktober 2020 het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 17 november 2022 en aangevuld bij brief van 23 december 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het Hof heeft partijen bij brief van 2 augustus 2023 bericht dat de mondelinge behandeling van de zaak, in lijn met het verzoek daartoe van belanghebbende, wordt aangehouden in verband met de (mogelijke relevantie van de antwoorden op) prejudiciële vragen die door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn gesteld. Belanghebbende heeft op 24 februari 2025 om nader uitstel verzocht. Het Hof heeft daartoe geen aanleiding gezien en het verzoek afgewezen.

Het Hof heeft op 18 maart 2025 van belanghebbende en op 19 maart 2025 van de inspecteur een nader stuk ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2025. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van de zitting is aan deze uitspraak gehecht.

De rechtbank heeft onder andere de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“Feiten

1. Eiseres is opgericht op 21 november 2011 door [A] Limited, een in het Verenigd Koningrijk gevestigde vennootschap, met als doel de overname van [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. (tezamen: [B1-4] ) die tezamen een portfolio van 460 telecommunicatiemasten hielden.

Structurering van de overname

De overname van [B1-4] heeft plaatsgevonden middels een juridische afsplitsing van [B] B.V. (…) aan vier nieuw op te richten vennootschappen: [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. (…)

Op 22 november 2011 zijn twee koopovereenkomsten (Share Purchase Agreements) gesloten met [B] B.V. voor de aankoop van [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een totaalbedrag van € 115.000.000. De ene koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B1] B.V. en [B2] B.V. voor een bedrag van € 78.300.000 en de andere koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een bedrag van € 36.700.000.

De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B1] B.V. en [B2] B.V., zijn gedateerd op 7 december 2011. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 8 december 2011 waarna de vennootschappen, onder de namen [C1] B.V. (voorheen [B1] B.V.) en [C2] B.V. (voorheen [B2] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

Op 9 december 2011 is door [B] een persbericht uitgevaardigd over de bereikte overeenkomst over de verkoop in twee trances van een deel van de Nederlandse telecommunicatiemasten aan een dochter van [A] .

De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B3] B.V. en [B4] B.V., zijn gedateerd op 30 januari 2012. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 waarna de vennootschappen, onder de namen [C3] B.V. (voorheen [B3] B.V.) en [C4] B.V. (voorheen [B4] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

Op 2 februari 2012 is door [GP] LLP een persbericht uitgevaardigd over de tot stand gekomen overname door [A] Limited.

Op 26 april 2012 is [C] B.V. opgericht door eiseres en gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

Op 6 juni 2012 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen [C] B.V., de verkrijgende vennootschap, en [C1] B.V., [C2] B.V., [C3] B.V. en [C4] B.V., de verdwijnende vennootschappen. De juridische fusie heeft plaatsgevonden binnen fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012.

[D] LP

[D] LP (hierna: [D] LP ) is een private equity investeringsfonds dat is gevestigd op Guernsey [Hof: zie echter 2.3 hierna]. Investeerders brengen middelen in het fonds waarmee door [D] LP investeringen en acquisities worden gedaan die eveneens door [D] LP worden beheerd. [D] LP is bij akte van [datum] opgericht als een Limited Partnership op grond van de Limited Partnership Act 1907 van het Verenigd Koninkrijk.

[Hof: het door de rechtbank opgenomen citaat van de akte laat het Hof achterwege]

Uit de akte (onderdelen 3.1 en 3.3) volgt verder dat [GP] geen middelen hoeft in te brengen in [D] LP en dat de Limited Partners, de investeerders, wel middelen moeten inbrengen. Uit de onderdelen 4.1 en 4.3 van de akte volgt dat [GP] niet verplicht is om een “Loan Commitment” te verstrekken aan [D] LP en de Limited Partners, de investeerders, dat wel moeten doen. Onderdeel 4.4 van de akte bepaalt dat de “Loan Commitments” renteloos zijn, dat ze niet vrij opeisbaar zijn en dat de terugbetaling geschiedt met inachtneming van de onderdelen 7 en 8 van de akte.

De commitments van de Limited Partners bestaan voor 0,01% uit Capital Commitments en voor 99,99% uit Loan Commitments.

Het General Partner Report zoals dat is opgenomen bij de jaarrekening van 2015 omschrijft de doelstelling van [D] LP als volgt:

“The principal activity of the Partnership is to seek to generate significant returns for its Limited Partners through equity and equity-related investments in infrastructure assets.”

Het General Partner Report vermeldt verder:

“The Limited Partners’ contribution comprise capital contributions and interest-free loans. Limited Partner loans are to be repaid from capital and income proceeds arising from the Partnership’s underlying [GP] before any profit distribution or repayment of capital contributions.”

De financiering van de overname

In verband met de overname is door [GP] LLP in november 2011 een ‘capital call’ gedaan waarmee een bedrag van € 127.000.000 bijeen is gebracht.

Vervolgens is middels een ‘Profit Participating Loan’ (hierna: PPL) geld geleend aan de in Luxemburg gevestigde vennootschap [F2] S.a.r.l. (hierna: [F2] Holdings), een 100% dochtervennootschap van [D] LP. Uit de PPL is voor de onderhavige overname een bedrag van € 85.400.000 opgenomen. Hiervoor is op 25 juni 2007 een facility agreement gesloten. Dat het in [D] LP bijeengebrachte vermogen is geïnvesteerd in [F2] Holdings, blijkt ook uit het General Partner Report, waarin staat vermeld:

“The Partnership had invested the drawn Commitments in a Luxembourg holding company named [F2] S.à.r.l.. This company has in turn invested, through a chain of other holding companies, in six investee companies: (…) and [A] Limited (…).”

In onderdeel 6 van de jaarrekening van 2015 staat daarnaast het volgende vermeld:

“The Partnership had invested in share capital and by granting a profit participation loan (“PPL”) to its 100% held subsidiary entity, [F2] S.à.r.l.. [F2] S.à.r.l. has in turn invested indirectly via investment holding entities in the portfolio of [GP] as shown below. The [GP] and loans are carried at fair value which reflects the fair value of the underlying portfolio company [GP] adjusted for the fair values of all borrowings, cash and other net assets and liabilities of all investment holding entities. There had been no revenue in the current year (2014: € nil) passed up to the Partnership other than the PPL repayments.”

[F2] Holdings heeft op haar beurt middelen geleend aan haar 100% dochtervennootschap [F1] S.a.r.l. (hierna: [F1] ), eveneens een in Luxemburg gevestigde vennootschap (lening 5 en lening 6). Lening 5 is een rentedragende lening. De lening is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017) en een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F2] Holdings en [F1] onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 6 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Uit de geconsolideerde jaarrekening van 2015 volgt dat [F1] een 10% rentedragende schuld van € 60.053.824 (lening 5) en een renteloze schuld van € 17.546.458 (lening 6) heeft aan haar aandeelhouder [F2] Holdings. Uit de geconsolideerde jaarrekening volgt daarnaast dat geen vennootschapsbelasting over het jaar 2015 is verschuldigd.

[F1] heeft middels twee leningen geld verstrekt aan haar 100% dochtervennootschap [A] Limited (lening 3 en 4). Lening 3 is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017), een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F1] en [A] Limited onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 4 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Voor beide leningen geldt dat de terugbetalingsverplichting de uitstaande hoofdsom bevat en voor lening 3 daarbij ook de verschuldigde onbetaalde rente. Volledige of vervroegde aflossing is mogelijk, zonder bijkomende verplichtingen. In totaal is een bedrag van € 85.453.000 op deze leningen opgenomen (€ 64.074.750 op lening 3 en € 21.378.250 op lening 4).

Uiteindelijk zijn door [A] Limited twee leningen verstrekt aan eiseres voor een totaalbedrag van € 85.433.000 (lening 1 en lening 2), zie hierna onder 5.1 tot en met 5.5.

Tot slot is voor de financiering van de overname op 31 januari 2012 een banklening aangetrokken van € 43.400.000. De lening heeft een looptijd van 6 jaar en het overeengekomen rentepercentage is Euribor plus 2%. Deze bankschuld bedraagt in 2015 € 36.361.325.

Leningen verstrekt door [A] Limited

De maximale capaciteit van de door [A] Limited verstrekte leningen aan eiseres bedraagt in totaal € 103.000.000 (lening 1: € 52.000.000 en lening 2: € 78.000.000), waarvan eiseres in totaal € 85.433.000 (lening 1: € 35.433.000 en lening 2: € 50.000.000) heeft opgenomen.

De leningsovereenkomst betreffende lening 1 is van 7 december 2011 en daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

[Hof: het door de rechtbank opgenomen citaat van de leningsovereenkomst laat het Hof achterwege]

Op 7 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 29.000.000 met als doel: “Fund acquisition of [B1] BV en [B2] BV”.

Op 22 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 6.433.000 met als doel: “Fund RETT, other transaction costs, and working in connection with the acquisition of [B1] BV and [B2] BV”.

Lening 2 heeft een maximale leencapaciteit van € 78.000.000 waarvan door eiseres een bedrag van € 50.000.000 is opgenomen. Deze lening is renteloos en heeft een looptijd van 50 jaar.

Overname door [G] SA

Op 19 december 2015 [Hof: zie echter 2.4 hierna] heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij [H] Limited – een dochtervennootschap van [A] Limited – de aandelen in eiseres en de uitstaande vorderingen van [A] Limited heeft overgenomen.

Op 30 september 2016 heeft [G] SA de aandelen in [A] Limited overgenomen inclusief – indirect – de aandelen in eiseres.

De door [A] Limited verstrekte lening (lening 1, met een maximale leencapaciteit van € 52.000.000) is eind 2016 gekapitaliseerd.

Eiseres is op 26 april 2018 opgehouden te bestaan en per 1 mei 2018 uitgeschreven uit het handelsregister. In het liquidatiebesluit is [X1] B.V. aangewezen als vereffenaar en deze vennootschap treedt als zodanig op in de onderhavige procedure.

De CFO van [D] LP, [CFO] , heeft op 29 juli 2019 de volgende verklaring gegeven:

“I am happy to provide more background information in relation to [F1] . [F1] is a €2.2 billion Fund that invests in European Infrastructure assets. It was established in 2007 for an initial 10” year period; this was extended in 2017 by consent of the limited partners to 2027.

The Fund had six investments located in various European countries; four have been disposed of and two remain. The Fund itself is an English limited partnership. At the outset, the Fund established a master Luxembourg holding company (“Lux HoldCo”). Lux HoldCo is financed by a mixture of ordinary shares and a profit participating loan. Lux HoldCo in turn established six subsidiary Luxembourg companies – each subsidiary owned directly (or indirectly) the equity interest in each of the six Fund Investments.

Each of the six Luxembourg companies were financed by a mixture of ordinary shares and loans from Lux HoldCo.

I can confirm that there are n[o] hybrid instruments throughout the Fund structure. Further, the funding arrangements that were put in place when [A] Limited (a subsidiary of [F1] Sarl) acquired [X] BV were consistent with how all the Fund Investments were financed (a mixture of equity and debt). Dutch tax avoidance was not a motive for putting the finance structure noted above in place.”

De behandeling van de aangifte Vpb van eiseres

Op 16 februari 2017 heeft eiseres haar aangifte Vpb ingediend. De aangegeven belastbare winst bedraagt € 4.057.283. Na verliesverrekening bedraagt het belastbare bedrag nihil. In de aangifte is een bedrag van € 3.500.150 aan niet-aftrekbare rentekosten opgenomen.

Met dagtekening 18 maart 2017 is eerst een voorlopige aanslag Vpb opgelegd, gevolgd door een definitieve aanslag Vpb. De dagtekening van de definitieve aanslag is 30 december 2017. Zowel de voorlopige als de definitieve aanslag zijn opgelegd overeenkomstig de ingediende aangifte.

Namens eiseres heeft haar gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag Vpb. Het (pro forma) bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 6 februari 2018 en de nadere motivering is door verweerder ontvangen op 10 april 2018. In de bezwaarfase heeft eiseres aangevoerd dat de rentekosten van € 3.500.150 niet in aftrek kunnen worden beperkt door de toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb).

In de periode volgend na het indienen van het bezwaarschrift is eiseres door verweerder diverse keren verzocht aanvullende informatie over te leggen. Op 7 maart 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

Verweerder heeft op 28 oktober 2019 uitspraak op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en de aanslag Vpb is gehandhaafd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld dat door de rechtbank is ontvangen op 9 december 2019.

Op enig moment is door Atlas tax lawyers / fiscalisten een ‘Intercompany loan analysis report’ opgesteld ten behoeve van de aan eiseres verstrekte rentedragende lening (lening 1). De at arm’s length rente is daarin bepaald op 7,51%. (…)

Op 10 februari 2020 is door verweerder een derdenonderzoek ingesteld bij Stichting [I] , een van de investeerders in [D] , met als doel het feitencomplex in de onderhavige zaak vast te kunnen stellen. Middels het derdenonderzoek heeft verweerder de volgende stukken verkregen: de akte van oprichting van [D] LP, de capital call van november 2011, de brief van [GP] van 2 februari 2012 (zie onder 2.6), de jaarrekening en het General Partner Report 2015 van [D] LP en de Investor Capital Account van Stichting [I] .”

Desgevraagd ter zitting van het Hof hebben partijen bevestigd dat zij, behoudens de vestigingsplaats van [D] L.P. (zie 3.1 van de rechtbankuitspraak en hierna) en de herstructureringsdatum (vermeld in 6.1 van de rechtbankuitspraak en hierna), de hiervoor vermelde feiten niet bestrijden. Het Hof zal ook van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe

[D] L.P. was van 9 mei 2007 tot 24 november 2010 gevestigd te Guernsey, vanaf laatstgenoemde datum was zij gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk.

De in 6.1 van de rechtbankuitspraak vermelde herstructurering heeft niet op 19 december 2015, maar op 29 januari 2016 plaatsgevonden.

Tot de stukken van het geding behoort een jaarrekening van [A] Limited voor het jaar 2015. Hierin is onder andere het volgende opgenomen:

“Consolidated Statement of Comprehensive Income for the year ended 31 December 2015

(…)

Company Statement of Comprehensive Income for the year ended 31 December 2015

(…)

(…)

COMPANY

Tax expense included in profit and loss

The tax charge on the profit on ordinary activities for the year was ₤nil (2014: ₤nil).

Factors affecting the tax charge

The tax assessed for the financial year is lower than (2014: higher than) the standard rate of corporation tax in the UK of 21.5% (2014: 23.25%), due to the Company incurring a tax loss for the year.

Further reductions to the UK corporation tax rate have been announced. The changes were enacted in Finance Act 2014 and reduce the rate to 21% from 1 April 2014 and 20% from 1 April 2015.

(…)”

In het verweerschrift in hoger beroep van de inspecteur is de onderstaande afbeelding opgenomen:

In geschil is of de rente van € 3.500.150 aftrekbaar is van de winst van belanghebbende.

De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

“Beoordeling van het geschil

Artikel 10a van de Wet Vpb

Vooraf – ontvankelijkheid

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur betoogd dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien belanghebbende ten tijde van de indiening daarvan niet meer bestond en dus geen rechtshandelingen meer kon verrichten, het instellen van een hoger beroep daaronder begrepen. Belanghebbende is immers reeds in 2018 ontbonden, aldus de inspecteur.

Het Hof volgt de inspecteur hierin niet. Omdat een niet bestaande rechtspersoon zelf geen rechtshandelingen meer kan verrichten, is in een geval als het onderhavige waarin de vereffening niet is heropend, bezwaar maken op naam van de ontbonden rechtspersoon mogelijk door of namens de voormalige vereffenaar (vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, r.o. 3.2.3). Het Hof acht dezelfde rechtsregel van toepassing voor het instellen van (hoger) beroep. Nu namens de voormalige vereffenaar van belanghebbende op haar naam hoger beroep is ingesteld is het hoger beroep (evenals het beroep) ontvankelijk.

Artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb

Het Hof zal in onderdelen 5.2.1- 5.2.4 allereerst, zonder het bepaalde in het derde lid van dat artikel daarbij in aanmerking te nemen, de vraag beantwoorden of artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing is op de onder lening 1 getrokken schuld van – in totaal – € 35.433.000 (zie 5.1 van de rechtbankuitspraak). Hiertoe zijn twee vereisten van belang.

Allereerst dient sprake te zijn van een schuld die (rechtens dan wel in feite direct of indirect) verschuldigd is aan een met belanghebbende verbonden lichaam (of natuurlijk persoon). Aangezien de schuld verschuldigd is aan de enig aandeelhouder van belanghebbende is aan dit vereiste voldaan.

Ten tweede is vereist dat de schuld (rechtens dan wel in feite, direct of indirect) verband houdt met een van de in artikel 10a , lid 1, van de Wet Vpb opgenomen rechtshandelingen (besmette rechtshandelingen).

Partijen houdt niet verdeeld dat de verwervingen door belanghebbende van de aandelen in [C1] tot en met [C4] B.V. besmette rechtshandelingen inhouden die voldoen aan de beschrijving van artikel 10a, lid 1, letter c, van de Wet Vpb.

Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat een deel van de schuld onder lening 1 geen verband houdt met deze besmette rechtshandelingen. Zij betoogt daartoe dat een gedeelte van de schuld (zij stelt € 6.433.000) niet onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb dient te vallen aangezien dit ziet op de financiering van te betalen overdrachtsbelasting, overige transactiekosten en werkkapitaal in verband met de verwerving van de aandelen in [B1] BV en [B2] BV ( [C1] B.V. en [C2] B.V.) en verwijst daarvoor naar de zogeheten Drawdown notice van 22 december 2011 (zie onderdeel 5.4 van de uitspraak van de rechtbank).

Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Uit de stukken van het geding volgt dat bedoelde schuld van € 6.433.000 is aangegaan in verband met de verwerving door belanghebbende van aandelen in de bedoelde vennootschappen die na deze verwerving met haar verbonden lichamen waren. Zo is in de Drawdown notice van 22 december 2011 onder andere vermeld bij het doel van de lening “(…) in connection with the acquisition of [B1] BV and [B2] BV”. Uit de tekst van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb volgt dat dit voldoende is voor toepassing van dat artikellid op die schuld. Daar wordt immers gesproken over een “rechtens dan wel in feite direct of indirect verband” tussen de schuld en de rechtshandeling (de verwervingen). Dat de betaling van overdrachtsbelasting, andere transactiekosten en de financiering van werkkapitaal niet separaat als (besmette) rechtshandelingen zijn omschreven doet aan het voorgaande niet af. Voor de toepassing van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb is het genoemde verband met een aldaar bedoelde rechtshandeling voldoende.

Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat door het op 7 december 2011 onder lening 1 getrokken bedrag van € 29.000.000 (zie onderdeel 5.3 van de uitspraak van de rechtbank) een schuld is ontstaan waarop artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing is (zie 5.2.2) is de tussenconclusie dat op de gehele schuld onder lening 1 van € 35.433.000 artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb van toepassing (behoudens de hierna te behandelen toepassing van het derde lid van dat artikel).

Artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet Vpb

Het Hof zal hierna ingaan op de vraag of artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb aan toepassing van het eerste lid van dat artikel in de weg staat. Dat zal het geval zijn als, kortgezegd, belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de schuld en de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Beide partijen onderschrijven dat aan de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, aangezien het om een externe acquisitie gaat. Het Hof volgt partijen daarin. Partijen houdt verdeeld of ook aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Uit rechtsoverwegingen 3.4.1 en 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) volgt het volgende rechtskader.

In het geval van een externe acquisitie heeft als uitgangspunt te gelden dat ook aan de schuld die met die acquisitie verband houdt in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt echter indien de voor die acquisitie aangewende middelen zijn ‘omgeleid’, dat wil zeggen dat die middelen door het verbonden lichaam waarbij de belastingplichtige de desbetreffende schulden is aangegaan, niet rechtstreeks aan de belastingplichtige zijn verstrekt maar afkomstig zijn uit middelen die eerder waren verkregen van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam.

In zo’n geval is aftrek van rentelasten op die schulden op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb alleen mogelijk indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding.

Maakt de belastingplichtige daarentegen zodanige zakelijke overwegingen niet aannemelijk en heeft hij dus niet het hiervoor bedoelde bewijs geleverd, dan moet worden aangenomen dat de omleiding kunstmatig en dus onzakelijk is (een zogenoemde onzakelijke omleiding).

De door [A] Limited aan belanghebbende in verband met de verwervingen verstrekte middelen zijn niet rechtstreeks aan haar verstrekt, maar afkomstig uit middelen die eerder waren verkregen van andere met belanghebbende verbonden lichamen. Door middel van een variëteit aan financiële instrumenten (het Hof wijst op de winstdelende en de renteloze leningen en de in 2.6 opgenomen afbeelding van de financieringsstructuur) zijn de middelen immers via [F1] en [F2] Holdings afkomstig van [D] L.P. Deze lichamen zijn alle drie met belanghebbende (en [A] Limited) verbonden. De conclusie is alsdan dat deze middelen zijn ‘omgeleid’ in de door de Hoge Raad bedoelde, en in 5.3.3 beschreven, zin.

Om op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb aan de in het eerste lid opgenomen aftrekbeperking te ontkomen rust bij deze stand op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat in overwegende mate zakelijke overwegingen (en dus niet-fiscale overwegingen) aan de gekozen omleiding ten grondslag liggen. Het gaat er dan om aannemelijk te maken dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde omleiding van de schuld zakelijk waren. Het Hof onderschrijft daarbij het betoog van belanghebbende inhoudende dat zij de keuzevrijheid heeft om de financiering op de door belanghebbende en de met haar verbonden lichamen gekozen wijze vorm te geven en dat niet elke omleiding onzakelijk is. Dat doet echter aan de op haar rustende bewijslast niet af.

Voor de invulling van de in 5.3.5 bedoelde bewijslast is onvoldoende de enkele stelling van belanghebbende dat de beweegredenen voor de verstrekking van de middelen via deze omleiding zakelijk waren. Het gaat er nu juist om deze stelling aannemelijk te maken. Daartoe acht het Hof onvoldoende de door belanghebbende ingebrachte verklaring van de CFO van [D] L.P., [CFO] (zie onderdeel 6.5 van de uitspraak van de rechtbank). Deze bevestigt in zijn verklaring dat geen sprake was van hybride instrumenten in de fondsstructuur, zonder te concretiseren wat hij daaronder verstaat. Het Hof merkt daarbij op dat vanuit een Nederlands fiscaal perspectief, weldegelijk sprake was van hybride instrumenten. Het Hof wijst ter illustratie kortheidshalve op [D] L.P. zelf, die – naar tussen partijen niet in geschil is – in haar staat van vestiging fiscaal transparant is en naar Nederlands fiscaal recht als een open c.v.-achtige dient te worden beschouwd. Daarnaast stelt [CFO] in zijn verklaring dat het niet om de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te doen was. Zonder onderbouwing van deze stelling en zonder concretisering en onderbouwing welke beweegredenen dan wel aan de omleiding ten grondslag hebben gelegen, welke alle ontbreken, acht het Hof dit onvoldoende voor de conclusie dat aannemelijk is gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding.

Voor zover belanghebbende daarnaast nog de stelling betrekt dat de omleiding niet tot enig fiscaal voordeel leidt omdat de fiscale gevolgen van directe financiering door [D] L.P. – dus zonder omleiding – niet anders zouden zijn geweest, brengt dat het Hof niet tot een ander oordeel. Zonder de beweegredenen voor de omleiding te concretiseren en zonder inzicht te geven in de fiscale gevolgen van de gekozen structuur, hetgeen belanghebbende beide heeft nagelaten, houdt de stelling wezenlijk niet veel meer in dan dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan die omleiding. Nu dit juist hetgeen is dat belanghebbende aannemelijk dient te maken en daartoe, zoals hiervoor ook is opgemerkt, is het enkel betrekken van die stelling onvoldoende.

Voor zover belanghebbende voorts betoogt dat aan toepassing van artikel 10a, lid 1, van de Wet Vpb in de weg zou staan dat de schuld van belanghebbende in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichamen (een uiteindelijk externe lening), volgt het Hof dat evenmin. Geen sprake is immers van de daartoe vereiste parallellie, voor wat betreft looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan, tussen aan de ene kant lening 1, waaruit de schuld van belanghebbende voortvloeit, en aan de andere kant de externe financiering, te weten de door de participanten aan [D] L.P. verstrekte commitments (zie onderdelen 3.1 tot en met 4.1 van de uitspraak van de rechtbank) en de tussengelegen financieringen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of de bedoelde commitments daarbij naar Nederlands fiscaal recht te gelden hebben als eigen of als vreemd vermogen kan gelet hierop in het midden blijven.

Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb

In hoger beroep heeft belanghebbende (voor het eerst) de stelling betrokken dat de door haar op lening 1 betaalde rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (hierna: een compenserende heffing).

Om haar stelling aannemelijk te maken (ook op dit punt legt de wet de bewijslast immers bij belanghebbende) heeft belanghebbende gewezen op het wettelijk tarief van de corporation tax waaraan [A] Limited onderworpen is. Zij stelt dat voor het (Nederlandse) belastingjaar 2015 dit wettelijk tarief 20,25% bedroeg. Het Hof acht dit onvoldoende om de aanwezigheid van een compenserende heffing aannemelijk te maken. Het gaat immers om de feitelijk over de rente geheven belasting en om die te bepalen is enkele de beoordeling van het wettelijk tarief onvoldoende.

Daarnaast wijst belanghebbende op een onderdeel van jaarrekening voor 2015 van [A] Limited en stelt zich op het standpunt dat de door [A] Limited van belanghebbende ontvangen rente in dat jaar in het Verenigd Koninkrijk aan een compenserende heffing is onderworpen. Ook hierin volgt het Hof belanghebbende niet. Uit de bedoelde jaarrekening (zie 2.5) leidt het Hof af dat [A] Limited in 2015 enkelvoudig een (commerciële) winst behaalde en geen corporation tax verschuldigd was. Uit de opmerkingen in de jaarrekening kan worden geconcludeerd dat dit het gevolg was van voorwaartse verrekening van verliezen.

Artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet Vpb legt op belanghebbende de bewijslast aannemelijk te maken dat geen sprake is van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. Die bewijslast heeft belanghebbende niet vervuld. Zij heeft geen inzicht gegeven in het ontstaan van de in 5.4.3 bedoelde verliezen noch in de mogelijke aanwezigheid van andersoortige aanspraken uit de jaren voorafgaande aan dat waarin de schuld is aangegaan. Meer in het algemeen heeft belanghebbende geen inzicht gegeven in de fiscale status van [A] Limited, bijvoorbeeld of zij is opgenomen in een fiscale consolidatie of groepsregime. Zij heeft het gelaten bij het vermelden van geselecteerde informatie uit jaarstukken van [A] Limited, waaruit zij conclusies trekt die niet door deze informatie gedragen worden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daarmee niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast van een compenserende heffing bij [A] Limited.

Voor zover belanghebbende betoogt dat [F2] Holdings voor de toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet Vpb heeft te gelden als degene aan wie de rente in feite verschuldigd en de vraag dus dient te worden beantwoord of bij [F2] Holdings een compenserende heffing aanwezig is, leidt dit om dezelfde reden niet tot een ander oordeel; belanghebbende heeft zich beperkt tot opmerkingen over het in Luxemburg geldende wettelijk belastingtarief en geselecteerde informatie uit commerciële jaarcijfers. Daarmee heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat op dat niveau (wel) een compenserende heffing bestaat.

Vrijheid van vestiging – Zaak X BV, C‑585/22

Ten slotte heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat artikel 10a van de Wet Vpb in strijd is met EU recht (de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna: het VWEU). Zij ziet daar aanwijzingen toe in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 oktober 2024, X BV, C‑585/22, ECLI:EU:C:2024:822. Zij wijst erop dat ter rechtvaardiging van het aldaar geconstateerde verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen sprake moet zijn van een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volstrekt kunstmatige constructie en dat artikel 10a van de Wet Vpb veel verder gaat omdat dat artikel reeds van toepassing is als sprake is van afwezigheid van in overwegende mate zakelijke overwegingen.

In het in 5.5.1 genoemde arrest geeft het Hof van Justitie antwoord op door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1121) gestelde prejudiciële vragen, eveneens betreffende de regeling van artikel 10a van de Wet Vpb. In het arrest overweegt het Hof van Justitie dat deze bepaling zonder onderscheid geldt, maar op basis van een door de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2022 geformuleerde veronderstelling (zie 5.5.4) komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat deze een verschil in behandeling inhoudt dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan aantasten. Het Hof zal niet ingaan op de vraag of deze veronderstelling juist is (hoewel ook in binnenlandse verhoudingen een compenserende heffing kan ontbreken). De potentiële belemmering kan volgens het Hof van Justitie worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingfraude en ‑ontwijking te voorkomen. Hij acht de regeling geschikt om de verwezenlijk van dat doel op coherente en systematische wijze te waarborgen (zie punt 64 van het arrest). Vervolgens gaat het Hof van Justitie na of de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk om het doel te bereiken. Dienaangaande overweegt hij onder andere als volgt:

“67. Het Hof heeft geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling geacht kan worden niet verder te gaan dan hetgeen noodzakelijk is om misbruik te voorkomen, wanneer daarin voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette dat doel op coherente en systematische wijze te waarborgen (zie punt 64 van het arr is, wordt uitgegaan van een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen en deze wettelijke regeling de betrokken belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden [zie in die zin arrest van 26 februari 2019, X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd), C-135/17, EU:C:2019:136, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

68. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten er niet mee volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar moeten zij in elk concreet geval de betreffen de transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zelfs maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Het Hof van Justitie heeft tot slot voor recht verklaard:

“Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente ter zake van een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en die verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.”

Het Hof overweegt dat de door belanghebbende bestreden regels van artikel 10a van de Wet Vpb in wezen regels van bewijslastverdeling zijn. Uit het in 5.5.2 overwogene leidt het Hof af dat dient te worden vastgesteld of belanghebbende onder deze regels voldoende in staat wordt gesteld aannemelijk te maken dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake is. Het Hof overweegt dat ook in het onderhavige geval op basis van een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen (een schuld aan een verbonden lichaam en een besmette rechtshandeling die daarmee verband houdt) de aanwezigheid van een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volstrekt kunstmatige constructie niet kan worden uitgesloten. De bewijslast voor de aanwezigheid van de schuld aan een verbonden lichaam en een besmette rechtshandeling die daarmee verband houdt rust op de inspecteur. Nu hij in dat bewijs is geslaagd rust vervolgens op belanghebbende de bewijslast voor zakelijkheid van de transactie (in dit geval het aangaan van de schuld) of de aanwezigheid van een compenserende heffing. Van buitensporige administratieve moeite dat bewijs aan te dragen is geen sprake.

De tekst van artikel 10a van de Wet Vpb voor het jaar 2015 luidde anders dan de tekst voor het jaar 2007, die vigeerde in de zaak die het onderwerp was van voornoemd arrest van 4 oktober 2024 van het Hof van Justitie. Voor zover van belang betrof de wijziging de regeling aangaande de bewijslast van de inspecteur in de situatie waarin belanghebbende slaagt in het bewijs van het bestaan van een compenserende heffing. Deze wijziging acht het Hof niet van belang voor de beoordeling die het Hof van Justitie in zijn arrest maakte. Het oordeel van het Hof van Justitie dat de vrijheid van vestiging (artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het VWEU) zich niet verzet tegen de regeling van artikel 10a van de Wet Vpb zoals deze luidde in 2007 geldt daarom naar ’s-Hofs oordeel eveneens voor de onderhavige zaak geldende tekst van dat artikel.

De conclusie is dat de bepaling van artikel 10a van de Wet Vpb en de toepassing daarvan ook in de onderhavige situatie niet in strijd komen met de vrijheid van vestiging. Het betoog van belanghebbende slaagt niet.

De aan [A] Limited betaalde rente is naar het oordeel van het Hof terecht onder toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb niet in aftrek gekomen van de winst van belanghebbende. Bij deze stand behoeven de vragen of het leerstuk van fraus legis aan de renteaftrek in de weg staat en of het bepaalde in artikel 15ad of artikel 8b van de Wet Vpb daaraan geheel of ten dele in de weg staat geen behandeling.

Slotsom

De slotsom is dat de rente van € 3.500.150 op basis van artikel 10a van de Wet Vpb terecht niet voor aftrek in aanmerking komt bij het bepalen van de winst van belanghebbende. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Het Hof vindt geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank

De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 15 april 2025 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: