RvS, 11-06-2014, nr. 201305952/1/A1

201305952/1/A1.

Datum uitspraak: 11 juni 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 mei 2013 in zaak

nr. 12/5592 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 2 mei 2012 heeft het college [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een uitkijktoren op het perceel [locatie 1] te Beek (hierna: het perceel).

Bij besluit van 3 oktober 2012 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 mei 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 oktober 2012 vernietigd en het college opgedragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 5 november 2013 heeft het college het door [wederpartij] tegen het besluit van 2 mei 2012 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dat besluit heeft [wederpartij] beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2014, waar het college, vertegenwoordigd door H. Petter en drs. M.A. Wijnen, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het bouwplan voorziet in de bouw van een uitkijktoren op het perceel. Uit de bij de omgevingsvergunning behorende bouwtekening blijkt dat de uitkijktoren, met een bouwhoogte van 16,65 m, zal worden geplaatst op vier stalen buispalen met een doorsnede van 270 mm en een lengte van 8 m en dat deze palen onder het maaiveld worden aangebracht. In de directe omgeving van de bouwlocatie staan drie bomen. In een cirkel daarom heen bevinden zich vier bomen.

2. Het standpunt van [wederpartij] dat het hoger beroep van het college niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat Wijnen niet was gemachtigd om namens het college de gronden van het hoger beroep aan te vullen, wordt niet gevolgd. Het college heeft Wijnen op 2 oktober 2012 gemachtigd hem te vertegenwoordigen ter zitting van de Afdeling en alle noodzakelijke handelingen te verrichten ter voorbereiding daarvan. Voor het oordeel dat deze machtiging niet ziet op de situatie dat het college zelf appellant in hoger beroep is, ziet de Afdeling geen aanleiding. Dat het college op 25 juni 2013 Petter heeft gemachtigd om namens hem aanvullende beroepsgronden in onderhavige procedure in te dienen, maakt, anders dan [wederpartij] stelt, niet dat Wijnen daartoe niet langer was gemachtigd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het ter zitting overgelegde besluit van het college van 21 november 2013, waarin Petter tot 1 januari 2015 is gemachtigd het college te vertegenwoordigen ter zitting van de Afdeling en alle noodzakelijke handelingen te verrichten ter voorbereiding daarvan, volgt dat incidenteel ook aan anderen machtigingen worden verstrekt, maar dit niet afdoet aan de op 2 oktober 2012 verleende algemene machtigingen aan reguliere medewerkers van de gemeente Ubbergen.

Dat, als ter zitting gesteld door [wederpartij], in het voormelde besluit van 25 juni 2013, waarbij het college ook heeft besloten hoger beroep in te stellen tegen de aangevallen uitspraak en E.A. Jolink heeft gemachtigd om namens het college dit hoger beroep in te stellen, het zaaknummer van de Afdeling is opgenomen, terwijl dat toen, gelet op het op 4 juli 2013 bij de Afdeling binnengekomen hoger beroepschrift, nog niet bekend kon zijn, leidt niet tot het daarmee door hem beoogde doel. Ook indien moet worden aangenomen dat de datum op het besluit van 25 juni 2013 niet juist is, dan laat dat onverlet dat dit besluit binnen de termijn, die de Afdeling het college heeft geboden om een machtiging in te dienen, is binnengekomen en voor het overige geen aanknopingspunten bestaan om te twijfelen aan de inhoud van dit besluit.

3. De stelling van [wederpartij] dat het college geen procesbelang heeft bij het hoger beroep, nu het bouwplan voorziet in herbouw van een bestaande uitkijktoren, terwijl de toren niet herbouwd kan worden, omdat deze niet meer bestaat, wordt evenmin gevolgd. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de verleende omgevingsvergunning niet vereist dat de authentieke uitkijktoren wordt herbouwd, maar dat ook een replica is toegestaan.

4. Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwplan niet ziet op het uitvoeren van werken en/of werkzaamheden als bedoeld in artikel 4.4.1., aanhef en onder g, van de planvoorschriften, maar alleen op de activiteit bouwen, zodat het bouwplan alleen hoeft te worden getoetst aan artikel 4.3.2. van de planvoorschriften, waarin onder b voor een uitkijktoren specifieke regels zijn neergelegd. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het dient te onderzoeken of door realisering van het bouwwerk de archeologische waarden in de bodem niet onevenredig worden aangetast, aldus het college.

4.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Sterrenberg" rust op het perceel de bestemming "Waardevolle tuin" met de nadere aanduiding "uitkijktoren".

Ingevolge artikel 4.1. van de planvoorschriften zijn de als "Waardevolle tuin" aangewezen gronden bestemd voor waardevolle tuin en water alsmede voor behoud, herstel en ontwikkeling van de aldaar voorkomende dan wel daaraan eigen ecologische, natuurwetenschappelijke, cultuurhistorische, landschappelijke, aardkundige en hydrologische waarden.

Ingevolge artikel 4.2. wordt voorafgaand aan bodemverstorende activiteiten gelegenheid gegeven tot archeologisch onderzoek in aanwezigheid van de Nijmeegse stadsarcheoloog.

Ingevolge artikel 4.3.2., aanhef en onder b, is op de als "Waardevolle tuin" bestemde gronden een uitkijktoren toegestaan, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding "uitkijktoren" op de plankaart; de bebouwingshoogte van deze uitkijktoren mag niet meer bedragen dan 20 m.

Ingevolge artikel 4.4.1. aanhef en onder g, is het verboden zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders (aanlegvergunning) op de in 4.1. bedoelde gronden constructies, installaties of apparaturen aan te brengen.

Ingevolge artikel 4.4.3., aanhef en onder d, zijn de in artikel 4.4.1. genoemde werken en/of werkzaamheden slechts toelaatbaar indien de archeologische waarden in de bodem niet onevenredig worden aangetast.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover het geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge die bepaling, aanhef en onder b, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan is bepaald.

Ingevolge artikel 2.7 draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning die betrekking heeft op een activiteit die behoort tot verschillende categorieën activiteiten als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2 er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op elk van die activiteiten.

4.2. Het college betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor realisering van het bouwplan geen vergunning krachtens artikel 4.4.1., aanhef en onder g, van de planvoorschriften is vereist. Het aanbrengen van de vier stalen buispalen, waarop de uitkijktoren rust, onder het maaiveld dient te worden gekwalificeerd als het uitvoeren van werken en/of werkzaamheden, bestaande uit het aanbrengen van constructies, als bedoeld in die bepaling. Dat de bestemming "Waardevolle tuin", zoals omschreven in artikel 4.3.2., onder b, van de planvoorschriften, ter plaatse een uitkijktoren met een bebouwingshoogte van 20 m toestaat, maakt, anders dan het college stelt, niet dat geen vergunning voor de activiteit aanleggen is vereist. Dat het volgens het college alleen om het aanbrengen in de grond van funderingspalen gaat, leidt evenmin tot dat oordeel, nu in de planvoorschriften daarvoor geen uitzondering is gemaakt. Het bouwen van de uitkijktoren op het desbetreffende deel van het perceel levert twee activiteiten op, waarvoor ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a onderscheidenlijk b, van de Wabo vergunning is vereist, die fysiek en in de tijd niet van elkaar zijn te onderscheiden, en aldus onlosmakelijk met elkaar samenhangen in de zin van artikel 2.7, eerste lid, van die wet. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het college [vergunninghouder] in de gelegenheid moet stellen om de aanvraag, die, naar niet in geschil is, uitsluitend ziet op een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, aan te vullen.

Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college, gelet op het bepaalde in artikel 4.4.3., aanhef en onder d, van de planvoorschriften, dient te onderzoeken of met het aanbrengen van de stalen buizen de archeologische waarden in de bodem niet onevenredig worden aangetast. De stelling van het college dat het aanbrengen van de buizen door middel van schroefboren tot een minimale verstoring van het aanwezige bodemarchief leidt, maakt, wat daarvan ook zij, niet dat dit onderzoek achterwege kan blijven. Dat volgens het college de archeologische verwachtingswaarde van het gebied is geclassificeerd als laag en de Nijmeegse regioarcheoloog om die reden nader onderzoek niet zinvol heeft geacht, kan het college bij zijn beoordeling betrekken, maar maakt evenmin dat het van de beoordeling, als bedoeld in artikel 4.4.3., aanhef en onder d, van de planvoorschriften, mocht afzien.

Het betoog faalt.

5. Het college betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor realisering van het bouwplan op het perceel een verklaring van geen bedenkingen van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de Minister) is vereist. Daartoe voert het aan dat volgens het door dr. A.J.M. Schenkeveld opgestelde rapport van 3 augustus 2012 (hierna: het rapport van Schenkeveld van 2012) naar aanleiding van de ecologische beoordeling van de bouwlocatie er in de zeven bomen rond de beoogde bouwlocatie geen verblijfplaatsen van beschermde dieren zijn aangetroffen en de bouwlocatie zelf waarschijnlijk geen beschermde natuurwaarden herbergt. Voorts voert het aan dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat bomen moeten worden gekapt om de uitkijktoren te kunnen realiseren, als gevolg waarvan zij geen potentiële verblijfplaats voor beschermde diersoorten kunnen vormen. Bij het bepalen van de locatie voor de uitkijktoren in het bestemmingsplan "Sterrenberg" is juist rekening gehouden met de aanwezige bomen, die een afschermende functie hebben naar de in de omgeving gelegen woningen en met het in 2005 door Schenkeveld uitgevoerde onderzoek naar de natuurwaarden in het plangebied en de omgeving, aldus het college.

5.1. Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, is afdeling 2a van die wet van toepassing op handelingen waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de Minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.

Ingevolge artikel 75c, eerste lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de handelingen die voldoen aan de criteria, bedoeld in artikel 75b, eerste lid.

Ingevolge artikel 75d, eerste lid, wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat de Minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.

Ingevolge artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo wordt in bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft.

5.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat, indien het college wenst vast te houden aan de thans beoogde locatie, ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw een verklaring van geen bedenkingen van de Minister is vereist. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat volgens een in 2005 door Schenkeveld opgesteld rapport naar aanleiding van ecologisch onderzoek in het kader van de totstandkoming van het bestemmingsplan in de directe omgeving de Gewone en Ruige Dwergvleermuis zijn geconstateerd en dat vleermuizen streng beschermd zijn. Voorts heeft zij in aanmerking genomen dat volgens het rapport van Schenkeveld van 2012 de zeven bomen rond de beoogde bouwlocatie potentieel verblijfplaats zijn van deze streng beschermde soorten en dat volgens dat rapport, ervan uitgaande dat de bomen met een kroonprojectie binnen de bouwlocatie verloren gaan en schade optreedt aan de bomen verder weg, de bouw van de uitkijktoren op de beoogde locatie ecologische schade oplevert en dat mogelijk permanent onder de Ffw beschermde natuurwaarden verloren zullen gaan.

5.3. De rechtbank heeft niet onderkend dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat realisering van het bouwplan geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvat, zodat geen verklaring van geen bedenkingen was vereist alvorens de omgevingsvergunning kon worden verleend. Daarbij is van belang dat volgens het rapport van Schenkeveld van 2012 de bouwlocatie waarschijnlijk geen beschermde natuurwaarden herbergt en dat de zeven bomen rond de beoogde locatie van de uitkijktoren geen verblijfplaats van beschermde dieren herbergen. Voorts wordt hierbij in aanmerking genomen dat de verleende omgevingsvergunning niet ziet op het kappen van bomen en het college gemotiveerd heeft toegelicht dat voor de realisering van het bouwplan geen bomen zullen worden gekapt als gevolg waarvan potentiële verblijfplaatsen van beschermde diersoorten verloren gaan, zodat er in voormeld rapport ten onrechte van wordt uitgegaan dat dit wel het geval is. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Aan de stelling van [wederpartij] dat de omstandigheid dat geen bomen worden gekapt, niet uitsluit dat bomen door realisering van het bouwplan verloren kunnen gaan, komt niet de betekenis toe die hij daaraan toegekend wenst te zien. Het college heeft, onder verwijzing naar de bij de omgevingsvergunning behorende plankaart met de aangeduide locatie van de uitkijktoren en de luchtfoto’s ter plekke, onweersproken gesteld dat tussen de bomen, buiten hun kroonprojecties, voldoende ruimte aanwezig is voor de uitkijktoren en dat bij het bepalen van de locatie voor de uitkijktoren in het bestemmingsplan juist rekening is gehouden met de aanwezige bomen, die een afschermende functie hebben naar de in de omgeving gelegen woningen.

Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. Nu echter de beslissing van de rechtbank juist is, dient de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

7. Het besluit van 5 november 2013, waarbij het college het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 2 mei 2012 opnieuw ongegrond heeft verklaard, wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geacht tevens voorwerp te zijn van het geding.

8. In het besluit van 5 november 2013 heeft het college zich opnieuw op het standpunt gesteld dat geen vergunning krachtens artikel 4.4.1., aanhef en onder g, van de planvoorschriften is vereist en evenmin een onderzoek nodig is of door realisering van het bouwplan de archeologische waarden in de bodem niet onevenredig worden aangetast.

8.1. Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, is het beroep tegen het besluit van 5 november 2013 gegrond en dient dat besluit te worden vernietigd, wegens strijd met artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo en artikel 4:5 van de Awb.

9. Het college zal op na te melden wijze tot vergoeding in de kosten worden veroordeeld die bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep zijn opgekomen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. bevestigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 mei 2013 in zaak nr. 12/5592;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van 5 november 2013, Kenmerk UIT-13-03977 gegrond;

IV. vernietigt dat besluit;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Graaff-Haasnoot

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2014

531-757.