Rb. Zwolle, 16-11-2011, nr. 166471 / HA ZA 10-49

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De besloten vennootschap [bedrijf A]. (hierna: [bedrijf A]), statutair gevestigd te [woonplaats] en kantoorhoudende te [woonplaats], is in 1978 opgericht. [bedrijf A] verzorgde verschillende vormen van (taxi)vervoer, onder meer in opdracht van Connexxion en de gemeente Emmen.

[gedaagde sub 2], die zich bezig houdt met het besturen van vennootschappen en het beheren van vermogen, was enig aandeelhouder van [bedrijf A]. [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en (tot [datum]) [A] waren bestuurders van [bedrijf A].

Enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] is de Stichting Administratiekantoor De Jong Hardenberg Beleggingen. Bestuurders zijn [B] en [C].

[eiser sub 1], [eiser sub 2], [eiser sub 3], [eiser sub 4] en [eiser sub 5] zijn taxivervoerders. Tussen deze taxivervoerders en [bedrijf A] waren vervoersovereenkomsten van kracht, op basis waarvan de taxivervoerders ziekenvervoer, Valysvervoer, regiotaxi en leerlingenvervoer hebben verzorgd.

[eiser sub 6] is een uitzendbureau dat met [bedrijf A] diverse uitzendovereenkomsten heeft gesloten, op basis waarvan taxichauffeurs aan [bedrijf A] werden uitgeleend.

[eiser sub 7a] exploiteert een garagebedrijf en handelt mede onder de naam [Bedrijf B]. Zij heeft in opdracht van [bedrijf A] diverse onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de (taxi)voertuigen van [bedrijf A] verricht.

Uit hoofde van diverse werkzaamheden en diensten die op grond van voormelde overeenkomsten zijn verricht door [eiser c.s.], hebben [eiser c.s.] diverse facturen verzonden aan [bedrijf A] die grotendeels onbetaald zijn gebleven.

Kort voor het faillissement van [bedrijf A] (zie hierna onder 2.10) is een vordering van [bedrijf A] op Top Support Nederland B.V. / [A] / [B] ten bedrage van EUR 492.000,00 om niet overgedragen aan [bedrijf C], zijnde een zustervennootschap van [bedrijf A].

Op [datum] is [bedrijf A] op eigen aangifte door de rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van faillissement verklaard.

[eiser c.s.] hebben conservatoir (derden)beslag gelegd op geldsmiddelen en onroerende en roerende zaken van [gedaagde c.s.]

[eiser c.s.] vorderen - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van

[eiser c.s.] gronden de vorderingen op [gedaagde c.s.] op (groeps)aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 jo 6:166 BW. [eiser c.s.] stellen als gevolg van onrechtmatig handelen van [gedaagde c.s.] schade te hebben geleden, bestaande uit het onbetaald blijven van facturen van [eiser c.s.]. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde c.s.] bestaat uit schending van de zogenaamde "Beklamelnorm" en de waarschuwingsplicht en uit het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid. Voorts bestaat het onrechtmatig handelen van [gedaagde c.s.] uit het feit dat zij vlak voor het faillissement een aanzienlijke vordering van [bedrijf A] op een derde om niet hebben overgedragen aan een gelieerde zustervennootschap.

[gedaagde c.s.] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen met hoofdelijke veroordeling van [eiser c.s.] in de kosten van de procedure, de nakosten en de kosten verbonden aan de doorhaling van de inschrijvingen c.q. de opheffing van de beslagen daaronder begrepen. [gedaagde c.s.] voeren daartoe aan dat zij niet onrechtmatig jegens [eiser c.s.] hebben gehandeld. Allereerst is volgens [gedaagde c.s.] niet voldaan aan het vereiste voor aansprakelijkheid van een medebestuurder dat sprake moet zijn van persoonlijke verwijtbaarheid. Voorts betwisten [gedaagde c.s.] dat sprake is van schending van de "Beklamelnorm" of een waarschuwingsplicht en dat zij op verwijtbare wijze de (toerekenbare) schijn van kredietwaardigheid hebben gewekt. Tot slot voeren [gedaagde c.s.] aan dat de vordering uit hoofde van vermeende pauliana tardief is ingesteld en dat [eiser c.s.] ten gevolge van de betreffende cessie in elk geval niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt.

Ter beoordeling ligt voor of [gedaagde c.s.] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor het onbetaald blijven van facturen van [eiser c.s.] Voor zover [eiser c.s.] hun vorderingen gronden op de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW, of zich met verwijzing naar het arrest van de HR van 21 december 2001 (NJ 2005, 96 Sobi/Hurks) hebben willen baseren op concernaansprakelijkheid, gaat de rechtbank daaraan voorbij reeds nu deze grondslag niet van enige onderbouwing is voorzien.

Bij deze beoordeling dient het volgende vooropgesteld te worden. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Deze maatstaf wordt ook wel aangeduid als de "Beklamelnorm".

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 Ontvanger/Roelofsen).

In de onderhavige zaak verwijten [eiser c.s.] [gedaagde c.s.] allereerst dat zij wisten, althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen, dat de door [eiser c.s.] in juni tot en met augustus 2009 verrichte werkzaamheden door [bedrijf A] niet betaald konden worden en dat [bedrijf A] daarvoor geen verhaal kon bieden. Vanaf begin 2009 en in ieder geval vanaf mei 2009, wisten [gedaagde c.s.], althans behoorden zij redelijkerwijs te begrijpen, dat [bedrijf A] zich in een uitzichtloze financiële positie bevond. [gedaagde c.s.] waren immers bekend met het structurele verlies dat [bedrijf A] jarenlang maakte op het regiovervoer Zuidoost-Drenthe. Dit verlies werd veroorzaakt door wanbeleid van bestuurders van [bedrijf A], bestaande uit het vervalsen van de rittenadministratie, het doelbewust ver onder de kostprijs aangaan van een vervoersovereenkomst met de gemeente Emmen en het passief instemmen met marginale bevoorschotting door Connexxion. Voormeld verlies werd niet gecompenseerd door het sluiten van nieuwe vervoersovereenkomsten tegen betere financiële voorwaarden, terwijl ook geen partij kon worden gevonden die de onderneming wilde overnemen of daarin wilde participeren en [bedrijf A] geen enkel verhaal bood voor schuldeisers omdat het een lege vennootschap was. Ondanks voormelde wetenschap zijn [gedaagde c.s.] nieuwe overeenkomsten met [eiser c.s.] aangegaan c.q. hebben zij reeds bestaande overeenkomsten met [eiser c.s.] gecontinueerd en hebben zij nagelaten [eiser c.s.] te waarschuwen.

Hiermee baseren [eiser c.s.] hun vordering op de hiervoor onder (i) bedoelde grond (de "Beklamelnorm"). In aanvulling op deze norm stellen [eiser c.s.] dat, wanneer een bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat zijn vennootschap de lopende verplichtingen (waaronder duurovereenkomsten) niet meer kan nakomen, hij gehouden is om de partijen waarmee al is gecontracteerd en die nog prestaties moeten verrichten die door de vennootschap vervolgens nog betaald moeten worden, te waarschuwen dat deze niet langer in staat is te presteren.

Ter beoordeling van de vraag of de "Beklamelnorm" is geschonden, is van belang vast te stellen per welke datum de verschillende overeenkomsten zijn gesloten ten aanzien waarvan [eiser c.s.] [gedaagde c.s.] het "Beklamel"-verwijt maakt. In dit verband constateert de rechtbank dat niet duidelijk is welke van in de juni tot en met augustus 2009 door [eiser c.s.] verrichte en gefactureerde werkzaamheden betrekking hebben op nieuw aangegane overeenkomsten dan wel voortzetting van reeds bestaande overeenkomsten. [eiser c.s.] hebben de betreffende overeenkomsten niet in het geding gebracht en evenmin op andere wijze duidelijkheid verstrekt over de data waarop nieuwe overeenkomsten zouden zijn gesloten dan wel reeds bestaande overeenkomsten zouden zijn verlengd. Daarmee is de rechtbank niet in staat om te beoordelen of de "Beklamelnorm" is geschonden.

Indien de rechtbank wel in staat zou zijn geweest tot voormelde beoordeling en in dat kader tot de vaststelling zou zijn gekomen dat [bedrijf A] bij het sluiten van de desbetreffende overeenkomsten met [eiser c.s.] niet door [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] is vertegenwoordigd, en in zoverre geen schending van de "Beklamelnorm" door [gedaagde c.s.] zou kunnen worden aangenomen, sluit een en ander niet uit dat [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] van de niet nakoming van betalingsverplichtingen door [bedrijf A] desondanks een persoonlijk verwijt te maken valt. In dit verband is het enkele feit dat een medebestuurder van een vennootschap niet erop toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt, onvoldoende voor het aannemen van diens persoonlijke aansprakelijkheid. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan persoonlijke verwijtbaarheid worden aangenomen van een medebestuurder die niet bij het sluiten van de overeenkomsten betrokken is geweest. Nodig is dan met name dat die medebestuurder anderszins nauw bij de desbetreffende overeenkomsten betrokken is geweest (HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 Pelco/Sturkenboom). De stelplicht met betrekking tot zodanige bijzondere omstandigheden rust op [eiser c.s.]

Met inachtneming hiervan is de rechtbank van oordeel dat [eiser c.s.] onvoldoende hebben gesteld om een persoonlijk verwijt als voormeld van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan te nemen. Daartoe overweegt de rechtbank dat [gedaagde c.s.] onweersproken hebben gesteld dat [gedaagde sub 2] en de beide bestuurders van [gedaagde sub 2] nimmer als feitelijk bestuurders van [bedrijf A] zijn opgetreden. Hetgeen [eiser c.s.] heeft aangevoerd is onvoldoende om desondanks aan te kunnen nemen dat [gedaagde sub 2] betrokken was bij het bestuur van [bedrijf A] in algemene zin en bij uitvoering van de overeenkomsten met [eiser c.s.] in het bijzonder. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [gedaagde sub 1] vanaf december 2008 kampt met een ernstige ziekte, dat [gedaagde sub 1] in verband hiermee [D] als zijn waarnemer heeft aangesteld om de belangen van [bedrijf A] te behartigen en [bedrijf A] te vertegenwoordigen en dat [D] ook als zodanig is opgetreden. Weliswaar hebben [eiser c.s.] aangevoerd dat [gedaagde sub 1] ook tijdens zijn ziekte betrokken is geweest bij het bestuur van [bedrijf A] in algemene zin en zodoende op de hoogte was van het reilen en zeilen van de onderneming, maar deze enkele - zijdens [gedaagde c.s.] betwiste - stelling acht de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd om daaruit af te leiden dat [gedaagde sub 1] op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de uitvoering van de overeenkomsten met [eiser c.s.] Op dat punt volstaat [eiser c.s.] slechts met een niet onderbouwde bewering.

Gelet op het voorgaande valt ook niet in te zien dat, voor zover in het onderhavige geval al een schending van de waarschuwingsplicht zou kunnen worden aangenomen, [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] daarvan persoonlijk een verwijt te maken valt.

De vorderingen op de hiervoor onder (i) bedoelde grond baseren [eiser c.s.] verder nog op het verwijt dat ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van [bedrijf A] is gewekt. Dit verwijt heeft betrekking op uitlatingen die [D] in april 2009 jegens [eiser sub 3] en [eiser sub 1] heeft gedaan. Wat er verder ook zij van de vraag of deze uitlatingen jegens [eiser sub 3] en [eiser sub 1] al dan niet zijn aan te merken als onrechtmatig, bedoelde uitlatingen zijn niet door [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] gedaan. Voor toerekening van uitlatingen door [D] als gevolmachtigde van [bedrijf A] aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als bestuurders van [bedrijf A], zoals door [eiser c.s.] is bepleit, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond gelet op de persoonlijke en individuele verwijtbaarheid die aan bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag ligt.

Het een en ander brengt de rechtbank tot de conclusie dat [eiser c.s.] ter zake van de onder (i) aangeduide grond onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die hun stelling kunnen steunen dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als bestuurders van [bedrijf A] onrechtmatig handelen jegens hen moet worden verweten.

[eiser c.s.] hebben zich daarnaast beroepen op de hiervoor in 5.2 onder (ii) genoemde grond voor aansprakelijkheid van een bestuurder. [eiser c.s.] verwijten [gedaagde c.s.] in dit verband dat zij vlak voor het faillissement een aanzienlijke vordering van [bedrijf A] op een derde om niet hebben overgedragen aan een gelieerde zustervennootschap, waardoor [eiser c.s.] ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt.

[gedaagde c.s.] hebben hiertegen allereerst naar voren gebracht dat sprake is van een uitbreiding van de grondslag die eerst bij conclusie van repliek, en daarmee tardief, is ingesteld. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. [gedaagde c.s.] hebben bij conclusie van dupliek de gelegenheid gehad om te reageren op deze uitbreiding van de grondslag en [gedaagde c.s.] hebben van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden is van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake.

Het inhoudelijk verweer dat [gedaagde c.s.] bij conclusie van dupliek hebben gevoerd komt erop neer dat de bedoelde cessie niet tot gevolg heeft gehad dat [eiser c.s.] in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt omdat de curator de onderhavige vordering na onderzoek heeft gewaardeerd op nihil. [eiser c.s.] hebben hierop in hun nadien genomen akte niet meer gereageerd. Gezien het op dit punt gevoerde verweer van [gedaagde c.s.] en het uitblijven van een reactie daarop door [eiser c.s.], is de rechtbank van oordeel dat [eiser c.s.] het verwijt met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben onderbouwd.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [eiser c.s.], nu geen van de daarvoor aangevoerde gronden deze kan dragen, zullen worden afgewezen.

[eiser c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, de nakosten daaronder begrepen als nader in het dictum te melden.

De kosten aan de zijde van [gedaagde c.s.] worden begroot op:

Voor toewijzing van een vergoeding van kosten verbonden aan de doorhaling van

inschrijvingen c.q. de opheffing van de beslagen, zoals door [gedaagde c.s.] is gevorderd, is

geen grond. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde c.s.] de voorzieningenrechter om

opheffing van de gelegde beslagen hebben verzocht, terwijl [gedaagde c.s.] evenmin een eis in

reconventie met die strekking hebben ingesteld. Zonder nadere toelichting, die hier

ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat [gedaagde c.s.] in dit verband kosten hebben gemaakt

die voor vergoeding in aanmerking behoren te komen.