Hof Amsterdam, 14-11-2024, nr. 200.336.639/01 OK

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. A.N. Stoop en mr. B.T. Verdam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

3. [D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet bij advocaat verschenen.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)persoenen (ook) als volgt worden aangeduid:

ICTS is een vennootschap die aan het hoofd staat van een grote onderneming op het gebied van luchtvaart- en luchthavenbeveiliging. De Ondernemingskamer heeft in 2022 op verzoek van minderheidsaandeelhouder [A] bij ICTS een onderzoek gelast naar gebeurtenissen die zich in mei/juni 2019 bij ICTS hebben afgespeeld. Het gaat daarbij om:(1) een uitgifte van aandelen aan de commissarissen en het senior management van ICTS (hierna: de Aandelenuitgifte);

(2) de toekenning van (nieuwe) rechten aan Spencer, de meerderheidsaandeelhouder van ICTS, om haar vorderingen op ICTS om te zetten in aandelen in ICTS (hierna: het Conversiebesluit).

Het onderzoek naar de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit is in 2023 afgerond. [A] heeft de Ondernemingskamer vervolgens verzocht om te beslissen dat uit het onderzoek blijkt van wanbeleid bij ICTS en om bepaalde eindvoorzieningen bij ICTS te treffen. Op dat verzoek beslist de Ondernemingskamer in deze uitspraak.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 22 en 24 juni 2022, 5 september 2022, 24 oktober 2023, 13 en 30 november 2023 (alle onder nummer 200.296.167/01 OK) en 25 maart 2024 (onder nummer 200.296.167/02 OK) en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer in deze zaak van 25 maart 2024 (onder nummer 200.296.167/03 OK).

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juni 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode mei/juni 2019 als daarin nader gespecificeerd en mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

Op 7 november 2023 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van voormeld onderzoek, gedateerd op diezelfde datum, aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

Bij de beschikking van 13 november 2023 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij de beschikking van 25 maart 2024 heeft de Ondernemingskamer verzoeken van [A] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding en tot het ter inzage leggen van het verslag voor een ieder afgewezen.

Bij beschikking van dezelfde datum heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer een verzoek van [A] om hem op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW machtiging te verlenen mededelingen te doen uit het verslag (inclusief de daarbij behorende bijlagen) aan bepaalde derden afgewezen.

Bij verzoekschrift van 12 januari 2024 heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht:

- vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS ten aanzien van de Aandelenuitgifte en de conversie, met dien verstande dat de Ondernemingskamer zo nodig nader onderzoek dient te gelasten naar de omgang met tegenstrijdige belangen bij ICTS in de periode 1 januari 2018 tot en met 20 december 2023;

- vast te stellen dat [B] en alle medecommissarissen en bestuurders verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid, met veroordeling van [B] als hoofdverantwoordelijke in de kosten van het onderzoek;

- op de voet van artikel 2:355 en 2:356 BW één of meer van de volgende voorzieningen te treffen:

a. [I] te ontslaan als bestuurder van ICTS en een tijdelijke bestuurder bij ICTS te benoemen, met doorslaggevende stem in het bestuur;

b. [B] , [J] en [C] te ontslaan als commissarissen van ICTS en één of meer tijdelijke commissarissen te benoemen met een doorslaggevende stem in de raad van commissarissen en met benoeming van één van hen tot voorzitter van de raad van commissarissen;

c. de besluiten inzake de Aandelenuitgifte en de conversie en de besluiten inzake de aandelenuitgiftes die in september 2016 en in april en oktober 2018 hebben plaatsgevonden nietig te verklaren, althans te vernietigen;

d. alle besluiten genomen op de algemene vergadering van 20 december 2023 nietig te verklaren althans te vernietigen;

d. dan wel een andere passende voorziening te treffen;

- ICTS te veroordelen in de proceskosten.

ICTS en [B] hebben bij verweerschriften van 29 augustus 2024 ieder afzonderlijk de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [A] in de proceskosten.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 19 september 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Alle partijen hebben daarbij nadere producties overgelegd, die op voorhand aan partijen en de Ondernemingskamer waren toegestuurd. [A] heeft zijn verzoek ter zitting verminderd, in die zin dat zijn verzoek niet meer strekt tot ontslag van [I] en tot nietigverklaring van besluiten. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Uit het verslag, de verdere stukken van het geding en hetgeen ter zitting is besproken zijn de volgende feiten gebleken.

ICTS is opgericht in 1992. Zij is de houdstermaatschappij van een aantal (klein)dochtervennootschappen die een onderneming exploiteren op het gebied van met name dienstverlening inzake luchtvaart- en luchthavenbeveiliging en aanverwante diensten in onder meer de Verenigde Staten, Europa en Israël. Daarnaast ontwikkelt zij via haar dochtervennootschappen technologie op het gebied van identiteitsverificatie. Bij ICTS en haar dochtervennootschappen werken wereldwijd circa 10.000 werknemers.

Het geplaatste kapitaal van ICTS bestond in mei 2019, vlak voor de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit, uit 28.952.364 aandelen met een nominale waarde van EUR 0,45. Het geplaatste kapitaal bedroeg derhalve circa EUR 13 miljoen.

Vlak voor de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit was een deel van de aandelen ICTS publiekelijk verhandelbaar op de OTCQB-markt, een markt in de Verenigde Staten waar aandelen over-the-counter worden verhandeld. Die aandelen werden geadministreerd in het systeem van de Amerikaanse financiële instelling Cede & Co, op naam van custodians die de aandelen op hun beurt houden ten behoeve van de aandeelhouders. ICTS had destijds een aantal onbekende aandeelhouders in haar free float en de overige aandelen werden door (bij ICTS) bekende aandeelhouders gehouden.

Het onderzoeksverslag vermeldt dat de verdeling van de aandelen in het kapitaal van ICTS vlak voor de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit als volgt was: Spencer hield een belang van circa 55%, [B] 16,8%, bestuur en raad van commissarissen (niet zijnde [B] ) gezamenlijk 13,2%, [A] 3,7% en [D] 4,2%, terwijl de free float 16% van het kapitaal van ICTS uitmaakte. De Ondernemingskamer realiseert zich dat het totaal van deze percentages ruim 108% bedraagt, zodat moet worden aangenomen dat de percentages niet geheel juist zijn. Voor de uitkomst van het geschil is dat niet van belang.

De aandelen in Spencer worden gehouden door de MacPherson Trust, een familietrust van de familie [B] , de (indirect) ultimate beneficial owner van die trust. [B] is enig bestuurder van Spencer en protector van de trust, maar geen begunstigde onder de trust.

[B] is ‘founding father’ van de onderneming van ICTS en (behalve aandeelhouder van ICTS en bestuurder van grootaandeelhouder Spencer) sinds augustus 2004 voorzitter van de raad van commissarissen van ICTS. [B] is de vader van [C] en [J] , die beiden sinds 19 december 2018 ook commissaris van ICTS zijn. Verder hadden in de onderzoeksperiode sinds vele jaren zitting in de raad van commissarissen: [E] , [F] , [G] en [H] . Inmiddels is de samenstelling van de raad van commissarissen gewijzigd, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

Binnen de raad van commissarissen zijn (en waren in de onderzoeksperiode) verschillende commissies ingesteld, waaronder een audit committee en een compensation committee. Van deze commissies maken de leden van de familie [B] geen deel uit. De audit committee bestond in de onderzoeksperiode uit [H] (voorzitter), [G] en [F] , terwijl de compensation committee bestond uit [G] (voorzitter) en [F] . De werkwijze en taakomschrijving van de audit committee waren uitgewerkt in de charter of the audit committee, waarin onder meer stond dat tot haar werkzaamheden behoort “to review and approve all related party transactions for potential conflict of interest on an ongoing basis” en dat related party transactions in beginsel worden gepubliceerd. Het compensation committee stelt de bezoldiging van de bestuurders en commissarissen van ICTS vast.

Tijdens de onderzoeksperiode was [K] enig statutair bestuurder van ICTS. [L] (hierna: [L] ) was toen CFO.

[L] is sinds 20 december 2023 enig bestuurder van ICTS. Van 2020 tot 20 december 2023 was ook [I] , schoonzoon van [B] , bestuurder van ICTS.

De jaarrekeningen van ICTS over de jaren 2004 tot en met 2015 bevatten een going concern-waarschuwing, inhoudende dat er ‘substantial doubt’ is over de continuïteit van de onderneming. De (groei van de) onderneming van ICTS is vanaf 2004 grotendeels gefinancierd met door (een voorganger van) Spencer verstrekte leningen (hierna gezamenlijk: de Spencerlening). De Spencerlening is deels in euro’s en deels in Amerikaanse dollars verstrekt. Intern werd de lening geadministreerd in dollars voor het in dollars verstrekte gedeelte en in euro’s voor het in euro’s verstrekte gedeelte. De leningdocumentatie gaat echter uit van een geldlening in dollars en terugbetaling in dollars en bepaalt niets over de situatie dat de geldlening in een andere valuta wordt verstrekt. In de jaren dat de leningen in euro’s werden verstrekt, daalde de waarde van de euro aanzienlijk ten opzichte van de dollar, zodat ook de waarde in dollars van de door Spencer in euro’s verstrekte leningen daalde.

In 2007 is, in het kader van een verlenging van de looptijd van de Spencerlening, overeengekomen dat Spencer het recht heeft de hoofdsom en de opgelopen rente te converteren in aandelen ICTS. Op 1 februari 2016 is, opnieuw in het kader van een verlenging van de looptijd van de Spencerlening, overeengekomen dat de uitstaande hoofdsom onder de Spencerlening (volgens de interne administratie op dat moment, circa USD 8 miljoen plus circa EUR 19,3 miljoen) geconverteerd kan worden tegen een prijs van USD 1,50 per aandeel en de opgelopen rente tegen een prijs van USD 0,75 per aandeel.

De Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit van mei/juni 2019 in het kort

Begin juni 2019 heeft ICTS in totaal 3.000.000 aandelen uitgegeven aan haar bestuurder [K] , CFO [L] en al haar zittende commissarissen tegen een emissieprijs van USD 0,40 per aandeel. Die uitgifte was kort daarvoor, op 17 mei 2019, “approved” (aldus de tekst van de opdracht tot uitgifte) in een gezamenlijke vergadering van de audit committee en de compensation committee.

In dezelfde vergadering van 17 mei 2019 van de beide committees is ook ingestemd met een verlaging van de voor Spencer geldende conversieprijs van USD 0,75 naar USD 0,40 voor een totaalbedrag van USD 2.000.000 aan opgelopen rente in ruil voor het prijsgeven door Spencer van het grootste deel van haar conversierechten (het Conversiebesluit). Spencer behield, naast de conversierechten met de verlaagde conversiekoers voor een bedrag van USD 2.000.000 aan opgelopen rente, haar conversierechten voor nog eens ongeveer USD 2,6 miljoen aan opgelopen rente (tegen een ongewijzigde conversiekoers van USD 0,75).

De koers van het aandeel ICTS op de (in 3.4 vermelde) over-the-counter-markt bedroeg in deze periode circa USD 0,20 bij een zeer laag handelsvolume. De koers van USD 0,40 per aandeel die bij de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit is gehanteerd zou overeenkomen met een totale marktwaarde van ICTS van circa USD 12 miljoen. Het eigen vermogen van ICTS per 1 januari 2019 bedroeg volgens haar jaarrekening USD 35 miljoen negatief. In juli en november 2019 hebben twee investeringsmaatschappijen aandelen genomen in een dochtervennootschap van ICTS, waarbij de uitgifteprijs is gebaseerd op een waarde van die dochter (post money) van ongeveer USD 260 miljoen.

De Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit zijn opgenomen in het jaarverslag van ICTS over 2019.

De gang van zaken rondom de Aandelenuitgifte, het Conversiebesluit en de investeringen in de bedoelde dochtervennootschap van ICTS wordt hierna nader uiteengezet.

De gang van zaken rondom het Conversiebesluit en de conversie

Op 20 november 2018 had Spencer al aangeboden afstand te doen van een deel van haar conversierechten indien zij daartegenover USD 2.000.000 aan opgelopen rente zou kunnen converteren in aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,50 per aandeel. In de notulen van de vergadering van het audit committee van 20 november 2018 staat dat het audit committee het voorstel accepteert “subject to Mr. [B] advising the committee that he accepts these terms”. In de jaarrekening van ICTS over 2018 (gepubliceerd op 9 mei 2019) is niet opgenomen dat de conversieprijs voor Spencer is verlaagd naar USD 0,50.

De raad van commissarissen heeft in zijn vergadering van 2 mei 2019 een voorstel van [B] besproken om een deel van de Spencerlening te converteren in aandelen ICTS voor een prijs van USD 0,40. De notulen van de vergadering vermelden daarover het volgende:

“Mr. [B] presented a proposal to that the $2M conversion rate option of Spencer, as discussed earlier by the board, will be changed from $0.5 to $0.4. He indicated that this would be a benefit to the corporation as he proposes to eliminate a significant portion of the conversion rights. The Board recommended that the Compensation Committee review the proposal and report to the Board as well as review the Company customary plans to compensate Directors and key executives.”

Op 16 mei 2019 is tussen [B] en Spencer enerzijds en [A] en de [A] Family Estate Trust (i.o.) in het kader van een arbitrageprocedure in Israël een vaststellingsovereenkomst gesloten op basis waarvan [A] – kort gezegd – onder meer voor onbepaalde tijd het recht verkreeg om van Spencer tegen een prijs van USD 3,5 miljoen plus USD 0,75 per aandeel een zodanige hoeveelheid aandelen in ICTS te kopen dat zijn belang 9% van het uitstaande kapitaal in ICTS gaat bedragen (hierna: het optierecht). [B] en Spencer hebben zich daarbij jegens [A] verplicht dat zij geen gebruik zullen maken van hun conversierechten ter zake van de Spencerlening voor zover dat ertoe zou leiden dat het aantal geplaatste en volgestorte aandelen in het kapitaal van ICTS meer dan 40.000.000 gaat bedragen.

Het voorstel van [B] om de conversieprijs voor een deel van de Spencerlening te verlagen is aan de orde geweest in een gezamenlijke vergadering van de audit committee en de compensation committee van 17 mei 2019. In die vergadering is het Conversiebesluit (als vermeld in 3.14) genomen. Een waardering van de aandelen in ICTS lag daarbij niet voor; wel een zogenoemde Black Scholes analysis van de hand van [L] . De notulen van de gezamenlijke vergadering van de twee committees vermelden het volgende over de totstandkoming van het Conversiebesluit:

“The Chairwoman indicated that the committee had received a request from Spencer Corp to reduce the exercise price of its conversion rights under its debt from $.50 to $.40 with respect to $2 million of accrued interest. In exchange, Spencer Corporation would give up its conversion right to convert the debt (one more conversion of $2.6M or 3.5M shares will be converted by Spencer, at a conversion price of $0.75 per share) into 14.8 million shares. The Chairwoman had requested that Mr. [L] to do a Black Scholes analysis. An analysis was developed comparing the dilution current shareholders would experience from the reduction of the option price from $.50 to $.40. The difference is one million options to the benefit of Spencer while on the other hand it will give up 14.8 million options. Various assumptions were made as input to the Black S[c]hol[e]s calculation of value of the retiring options. First the analysis showed that the difference in shares between the two is not dependent on share price. Second, the difference between the two is primarily assumption based. The compensation committee believes that the realized difference, is a suitable payment for the retirement of the options.

After extensive discussion the Committee approved the reduced exercise price and accepted the elimination of the conversion right for the balance of the debt, not including the $2.6M as mentioned above, once approved and confirmed by Spencer.”

Op 19 december 2019 heeft Spencer USD 2,6 miljoen aan opgelopen rente geconverteerd in 3.480.986 aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,75 per aandeel. In oktober 2020 heeft Spencer nog eens USD 800.000 aan rente geconverteerd in 2.000.000 aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,40 per aandeel.

De gang van zaken rondom de Aandelenuitgifte

Als vermeld heeft ICTS begin juni 2019 in totaal 3.000.000 aandelen uitgegeven aan haar senior management en haar commissarissen tegen een emissieprijs van USD 0,40 per aandeel. Op 4 juni 2019 is de uitgifte van de aandelen gepubliceerd met een SEC Form 4. Een dag eerder, op 3 juni 2019, is opdracht tot deze uitgifte gegeven. In de opdracht wordt verwezen naar de notulen van 17 mei 2019 van de audit committee en de compensation committee als de notulen waarin de uitgifte is goedgekeurd. Deze notulen vermelden hierover het volgende:

“The Chairwoman then reported that in consistence with prior corporate history and practice for the compensation of Directors and key employees over many years relating to options granted, cash consideration and stock purchase rights during the period 2015 through 2018 the Chairwoman recommended that Directors and key employees be given the right to purchase shares from the company at a purchase price of $.40 (market price of the stock as of the date hereof is $0.20). After discussion the Committee authorized stock purchase arrangements as follows for the following people:

De storting op de aandelen die in juni 2019 aan de commissarissen, de bestuurder en de CFO zijn uitgegeven, is gedaan door Spencer, die in verband daarmee vorderingen tot het gestorte bedrag op de bewuste functionarissen kreeg. Tot zekerheid voor die vorderingen hebben dezen de verkregen aandelen ICTS aan Spencer verpand. Overeengekomen is dat Spencer haar vordering uitsluitend op de verpande aandelen kan verhalen.

Uitgifte van aandelen door ABC in 2019; aanwending opbrengst daarvan

Tot 3 juli 2019 hield ICTS alle aandelen in ABC Technologies B.V. (later hernoemd tot AU10TIX Technologies B.V.; hierna: ABC).Vanaf begin 2019 is ABC bezig geweest met het zoeken naar investeerders die aandelen in haar kapitaal wilden nemen. [B] en [J] waren daarbij als bestuurders van ABC nauw betrokken. ABC heeft daarbij Goldman Sachs ingeschakeld. In februari, maart en april 2019 zijn verschillende investeerders met een due diligence-onderzoek begonnen.

Op 1 april 2019 heeft TPG Lux 2018 SC 1, S.a.r.l. (hierna: TPG) een eerste indicatie voor een bod gegeven. Het eerste concept voor een overeenkomst tussen ABC en TPG is opgesteld op 25 mei 2019. Op 3 juli 2019 is ABC een overeenkomst voor aandelenuitgifte aangegaan met TPG, waarvan de inhoud in grote lijnen overeenkomt met de indicatie van 1 april 2019. Op grond van die overeenkomst heeft ABC aan TPG voor een totale uitgifteprijs van USD 60 miljoen preferente aandelen in haar kapitaal uitgegeven, vertegenwoordigend circa 24% van het aandelenkapitaal van ABC. ABC heeft van de opbrengst van de uitgifte een bedrag van USD 40 miljoen doorbetaald aan ICTS ter aflossing van een intercompany lening (USD 34,1 miljoen) en als kapitaaluitkering (USD 5,9 miljoen).

ICTS heeft van dit bedrag circa USD 30 miljoen op 10 juli 2019 doorbetaald aan Spencer ter aflossing van de hoofdsom en het grootste gedeelte van de verschuldigde rente van de Spencerlening. Het in euro’s verstrekte deel van de geldlening en de daarop bijgeschreven rente in euro is toen ook in US dollars terugbetaald en wel naar de wisselkoers van dat moment. Daarbij is bij wijze van vergoeding voor door Spencer geleden wisselkoersverlies (zie hiervoor, in 3.11) door ICTS aan Spencer een bedrag van USD 8.139.477 toegekend. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juni 2022 (in rov. 3.15) geoordeeld dat deze valutacompensatie onvoldoende grond vormt voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van ICTS. Na de betaling van 10 juli 2019 resteerde een schuld van ICTS aan Spencer wegens opgelopen rente van circa USD 3,5 miljoen. Dit bedrag is voldaan door middel van de hiervoor (in 3.22) genoemde conversie in aandelen ICTS.

Op 7 mei 2019 heeft Oak HC/FT Partners II L.P. (hierna: Oak) een bod gedaan tot het nemen van aandelen in ABC. Op 7 november 2019 is ABC een overeenkomst voor aandelenuitgifte aangegaan met Oak. Op grond daarvan heeft ABC aan Oak voor een totale uitgifteprijs van USD 20 miljoen preferente aandelen in haar kapitaal uitgegeven, vertegenwoordigend circa 7,4% van het aandelenkapitaal van ABC. Dit bedrag is bijna geheel als dividend uitgekeerd aan ICTS.

Bevoegdheid tot uitgifte van aandelen en uitsluiting van voorkeursrecht bij ICTS

Artikel 9 van de statuten van ICTS bepaalt, voor zover van belang:

Artikel 10 van de statuten van ICTS ziet op het voorkeursrecht van aandeelhouders bij uitgifte van aandelen en bij het verlenen van rechten tot het verkrijgen van aandelen. De bepaling sluit aan bij de wettelijke regeling van artikel 2:96a BW en bepaalt in aanvulling daarop dat de algemene vergadering haar bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht van aandeelhouders kan delegeren aan de raad van commissarissen indien de raad van commissarissen ook bevoegd is tot het uitgeven van aandelen.

Ten tijde van de Aandelenuitgifte en het besluit tot Conversie was niet een aanwijzing van de raad van commissarissen van kracht als het orgaan dat bevoegd was tot het uitgeven van aandelen (dan wel het verlenen van rechten tot het verkrijgen van aandelen) of het uitsluiten van het voorkeursrecht, als bedoeld in artikel 9 en 10 van de statuten. De raad van commissarissen was voor het laatst aangewezen als bevoegd tot emissie van aandelen in december 2012. Die aanwijzing was van kracht tot 27 december 2017. Pas op 18 december 2019 heeft de algemene vergadering haar bevoegdheid tot emissie van aandelen opnieuw aan de raad van commissarissen gedelegeerd.

Correspondentie over de waarde van de aandelen

Op 3 mei 2019 heeft Goldman Sachs aan Oak geschreven:

“As you rightly pointed, ICTS valuation is very low ($51m EV, $7-8m market cap) and obviously doesn’t truly reflect the value of its stake in [ABC]. There are several reasons for that.

First and foremost, the stock’s highly illiquid nature. The free float only represents 4% of the fully diluted number of shares and the stock is hardly traded – the last 3-month daily trading volume was around $70 (seventy dollars) and the cumulated exchanged volumes over the last 12 months only reached c.$65k (0.9% of its current market capitalization).

Secondly, ICTS valuation may increase as [ABC]’s improving performance is disclosed. The disclosure on [ABC] in ICTS’ filings is limited to basic metrics (…) and the last update was in Jun-2018, when [ABC] wasn’t profitable. The annual 2018 filings, expected later this month, should show that [ABC] is now profitable (to be confirmed with management).”

[B] heeft op 12 juli 2019 over de waarde van de aandelen in ICTS aan [G] geschreven:

“I assume that today we could demonstrate that the company after all the event that took place we could comfortably could demonstrate to an analyst that the ICTS has a net value between US $ 250-300M this value can reflect on a fully dilute basis value of US $ 6.5-7.5 per share.

No doubt in my mind that the market price has no resemblance to the real value (…)”

Onderzoek

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juni 2022 geoordeeld dat de gang van zaken rondom de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ICTS en daarnaar een onderzoek gelast.

In het verslag van 7 december 2023 concludeert de onderzoeker samengevat als volgt:

De onderzoeker maakt in zijn verslag melding van drie eerdere uitgiftes van aandelen aan een gerelateerde partij voor een prijs onder de nominale waarde. Het betreft een uitgifte in december 2018 voor een prijs van USD 0,48 per aandeel (wat destijds overeenkwam met circa EUR 0,427); en uitgiftes aan key executives in september 2016 (voor een prijs van USD 0,40 per aandeel) en in oktober 2018 voor USD 0,48 per aandeel. Ten tijde van de uitgiftes in 2018 was geen aanwijzing van de algemene vergadering van ICTS van kracht waarin aan de raad van commissarissen de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen werd gedelegeerd (vgl. 3.30).

De onderzoeker doet in het verslag een aantal suggesties voor door ICTS te treffen maatregelen. Het betreft suggesties om:

De bij ICTS genomen maatregelen na de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 juni 2022

ICTS heeft bij statutenwijziging van 27 januari 2023 haar statutaire regeling inzake tegenstrijdig belang in die zin gewijzigd dat de raad van commissarissen bevoegd blijft in geval van een tegenstrijdig belang van alle commissarissen.

In september 2023 hebben de seniormanagers en commissarissen aan wie in juni 2019 aandelen ICTS zijn uitgegeven op die aandelen een extra storting gedaan, waardoor daarop nu het nominale bedrag (EUR 0,45) is gestort.

In november 2023 heeft Spencer een extra storting op de aandelen gedaan die zij door de conversie in oktober 2020 heeft verkregen, waardoor thans op die aandelen USD 0,75 (de prijs die gold voorafgaand aan het Conversiebesluit) is gestort.

Ook voor de uitgiftes die in september 2016 en in december 2018 hebben plaatsgevonden aan bepaalde functionarissen van ICTS is het verschil tussen de oorspronkelijke uitgifteprijs en de nominale waarde bijgestort.

Bij besluiten van 17 november 2023 heeft de raad van commissarissen van ICTS besluiten genomen die ertoe strekken (1) de Aandelenuitgifte alsmede de aandelenuitgiftes in 2018 te bekrachtigen, (2) te bevestigen dat de Aandelenuitgifte alsmede de aandelenuitgiftes in september 2016 en december 2018 tegen de nominale waarde zijn gedaan en dat de nominale waarde inmiddels daarop is gestort, (3) de verlaging van de conversieprijs naar USD 0,40 die in mei 2019 heeft plaatsgevonden te bekrachtigen en vervolgens die verlaging ongedaan te maken en (4) te bevestigen dat Spencer op de aandelen die zij in oktober 2020 heeft verkregen door conversie een aanvullende storting moet doen tot een totaalbedrag van USD 0,75 per aandeel. ICTS heeft 0p 7 maart 2024 door middel van een zogeheten FORM 6-K aan de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) mededeling gedaan van deze besluiten. Daarbij heeft zij tevens haar voornemen kenbaar gemaakt om de aandelen die in het kader van de Aandelenuitgifte zijn uitgegeven in te kopen zodra de financiële toestand van ICTS dat naar Nederlands recht mogelijk maakt. De mededeling aan de SEC luidt, voor zover van belang, als volgt:

The wording of the supervisory board resolutions to ratify the issuance of shares to directors and certain employees in September 2016, April and December 2018 and May 2019 is as follows:

"The Supervisory Board resolves to confirm that the September 2016 Issuance, consisting of the issuance of the 2,800,000 new shares in the capital of the Company at an issue price of par value (i.e. EUR 0.45 per share or its USD equivalent at the time of the issuance), resulted (at that time) in a remaining payment obligation of the relevant shareholders of USD 171,710, which obligation was recorded and paid in as of September 2023.

The Supervisory Board resolves to ratify the 2018 Issuance and confirms that the December 2018 Issuance, consisting of the issuance of the 750,000 new shares in the capital of the Company at an issue price of par value (i.e. EUR 0.45 per share), resulting (at that time) in a remaining payment obligation of the relevant shareholders of USD 46,406, which obligation was recorded and paid in as of September 2023.

The Supervisory Board resolves to ratify the May 2019 Issuance and confirms the issuance of the 3,000,000 new shares in the capital of the Company at an issue price of par value (i.e. EUR 0.45) per share or its USD equivalent at the time of the issuance), resulting (at that time) in a remaining payment obligation of the relevant shareholders of USD 318,345, which obligation was recorded and paid in as of September 2023."

As previously reported, the shares issued to directors and certain employees in May 2019 will be repurchased at the same price at which they were issued as soon as the financials of the Registrant allow it under Dutch law and by that the issuance of shares to directors and certain employees in May 2019 will be undone.

The wording of the supervisory board resolutions to ratify, and subsequently undo, the adjustment of the conversion price under a convertible shareholder loan to USD 0.40 in May 2019 is as follows:

"The Supervisory Board resolves to ratify the May 2019 Adjustment of the Issue Price and confirms the issuance of the 2,000,000 new shares in the capital of the Company at an issue price of USD 0.75 in October 2020, resulting in a total additional payment obligation of Spencer [the related party that provided convertible loans to the Registrant] of USD 700.000.

The Supervisory Board resolves to confirm that following the ratification of the May 2019 Adjustment of the Issue Price and the issuance of new shares in October 2020, Spencer is still entitled to exercise its remaining option right granted under the Spencer SH [shareholder] Loan, and the Supervisory Board hereby resolves upon the terms of such (remaining) option right and confirms it to consist of the right to subscribe for 3,000,000 new shares in the capital of the Company to be issued at USD 0.75 and converted on the basis of the outstanding amount under the Spencer SH Loan. To the extent necessary, the Supervisory Board resolves to grant Spencer the right to subscribe for new shares in accordance with the previous sentence."

Op 20 december 2023 heeft bij ICTS een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. De vertegenwoordigers van [A] zijn op die algemene vergadering uitgesloten van de beraadslaging en besluitvorming op de grond dat [A] zich niet deugdelijk als aandeelhouder had gelegitimeerd. De algemene vergadering heeft volgens de notulen van de vergadering besluiten genomen (steeds met een meerderheid van de uitgebrachte stemmen van meer dan 90%) tot:

1. goedkeuring van het bekrachtigingsbesluit van de raad van commissarissen van 17 november 2023;

2. machtiging van het bestuur van ICTS tot het inkopen van aandelen in ICTS;

3. benoeming van [M] als extra commissaris bij ICTS.

ICTS heeft bij besluit van haar raad van commissarissen van 6 februari 2024 een reglement voor de raad van commissarissen vastgesteld.

In haar vergadering van 15 augustus 2024 heeft de algemene vergadering van ICTS besloten [N] te benoemen tot commissaris. Per die datum hebben [E] en [H] hun functie als commissaris neergelegd.

De balanstest als bedoeld in artikel 2:98 lid 2 BW staat op dit moment in de weg aan een inkoop van de aandelen die in juni 2019 in het kader van de Aandelenuitgifte zijn uitgegeven.

Op 10 september 2024 heeft ICTS met de partijen die aandelen hebben verkregen in het kader van de Aandelenuitgifte een overeenkomst gesloten waarin aan ICTS respectievelijk die partijen een call- respectievelijk putoptie wordt verleend als gevolg waarvan zij allen gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan de inkoop van die aandelen tegen EUR 0,45 per aandeel zodra de zojuist bedoelde balanstest die inkoop toestaat. Tevens is daarin overeengekomen dat het de (voormalige) functionarissen in kwestie niet is toegestaan om deze aandelen over te dragen en daarop het stemrecht uit te oefenen. Tot slot doen zij daarin afstand van enig recht op dividend of andere uitkeringen op deze aandelen.

ICTS heeft op 11 september 2024 een oproeping (notice) en de toelichting daarop voor een buitengewone algemene vergadering voor 16 oktober 2024 gepubliceerd. Op de agenda voor die vergadering staat een besluit tot verlaging van de nominale waarde van de aandelen in ICTS naar EUR 0,01 en wijziging van de statuten, als gevolg waarvan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal zal afnemen van (afgerond) EUR 16.845.000 naar (afgerond) EUR 374.333. ICTS beoogt met deze voorstellen te bereiken dat de balanstest in de loop van 2025, na de vermindering van het nominale bedrag van de aandelen bij statutenwijziging, niet langer in de weg staat aan een inkoop van de aandelen die bij de Aandelenuitgifte zijn uitgegeven.

[A] voert aan dat zijn recht op hoor en wederhoor in de onderzoeksfase is geschonden omdat de onderzoeker hem geen gelegenheid heeft geboden om (onderdelen van) een concept van het onderzoeksverslag in te zien of te becommentariëren. Dat klemt volgens [A] te meer omdat ICTS meerdere malen in de gelegenheid is gesteld om het gehele concept van het verslag te becommentariëren en dat commentaar vervolgens (in de bijlagen bij het verslag) grotendeels onleesbaar en dus oncontroleerbaar is gemaakt. [A] wijst er verder op dat de onderzoeker in zijn plan van aanpak had opgenomen dat hij “partijen” in de gelegenheid zou stellen zijn conceptverslag te becommentariëren en hij dat dus maar ten dele heeft gedaan.

De Ondernemingskamer acht het recht op hoor en wederhoor van [A] niet geschonden. [A] kan het verslag in deze tweedefaseprocedure van zijn commentaar voorzien, zoals hij ook heeft gedaan. Uitgangspunt is dat het onderzoek vertrouwelijk is. Dat uitgangspunt moet in een geval als dit, waarin het onderzoek betrekking heeft op een genoteerde onderneming, zwaar wegen. Niet valt in te zien dat het verslag “wezenlijke bevindingen” bevat die op [A] betrekking hebben als bedoeld in artikel 2:351 lid 4 BW. [A] heeft ook anderszins niet toegelicht waarom de bevindingen uit het verslag niet bruikbaar zijn in deze tweedefaseprocedure omdat [A] niet eerder dan in deze procedure daarop heeft mogen reageren.

[A] voert verder aan dat het verslag op punten onvoldoende controleerbaar is omdat het zwaar leunt op stukken die wel als bijlagen bij het verslag zijn gevoegd, maar deels onleesbaar zijn gemaakt. Volgens [A] is de zwartmarkering in de bijlagen deels ongerechtvaardigd. Dat geldt volgens [A] met name voor de informatiememoranda van de advocaten van ICTS aan de onderzoeker.

De Ondernemingskamer acht het verslag voldoende controleerbaar. De (bron)documenten waarop de bevindingen van de onderzoeker zijn gebaseerd zijn in beginsel integraal leesbaar. De onderzoeker en ICTS behoefden de correspondentie tussen hen niet met [A] te delen gelet op de vertrouwelijkheid van het onderzoek (vgl. ook artikel 5.5 van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures).

Gronden van het verzoek

[A] legt, kort gezegd, aan zijn verzoek om vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij ICTS het volgende ten grondslag.

i. Er liggen geen rechtsgeldige besluiten ten grondslag aan de Aandelenuitgifte en de verlaging van de uitoefenprijs van een deel van de conversierechten van Spencer:

1. Niet is vast komen te staan dat een besluit tot uitgifte is genomen.

2. Voor zover sprake zou zijn van een besluit, is het ongeldig omdat destijds niet de raad van commissarissen maar de algemene vergadering bevoegd was tot uitgifte.

3. Er heeft geen geldige bijeenroeping van en stemming binnen de raad van commissarissen plaatsgevonden.

4. De aandelen zijn beneden pari uitgegeven.

5. Het voorkeursrecht van aandeelhouders is geschonden.

6. Er is met tegenstrijdig belang gehandeld.

7. De besluiten lenen zich niet voor bekrachtiging.

ii. De prijs van USD 0,40 die is gehanteerd bij de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs in mei/juni 2019 was te laag. De werkelijke waarde van de aandelen ICTS was destijds (veel) hoger en dat was bekend bij bestuurders en commissarissen. De aandelenuitgifte en verlaging van de conversieprijs vonden plaats toen het zeer waarschijnlijk was dat TPG en Oak in een dochteronderneming van ICTS zouden investeren.

iii. inzake de Spencerlening:

1. De aanleiding voor het Conversiebesluit was een liquiditeitsbehoefte van [B] en is op aandringen van [B] tot stand gekomen.

2. Spencer heeft in december 2019 de conversie ten laste van de rente gedaan voor een prijs van USD 0,75 per aandeel. Indien de conversie ten laste van de hoofdsom was gedaan, had Spencer USD 1,5 per aandeel moeten betalen.

3. De lening heeft Spencer een disproportioneel voordeel opgeleverd. Niet alleen is de lening geheel terugbetaald, ook heeft ICTS een commerciële rente betaald plus een bedrag van circa USD 8,1 miljoen voor koersverschillen, en heeft Spencer 44,59% van de aandelen ICTS in handen gekregen.

iv. De belangen van de minderheidsaandeelhouders, onder wie [A] , zijn geschonden.

1. Het voorkeursrecht van de aandeelhouders is bij meerdere uitgiftes niet gerespecteerd.

2. Het aandelenbelang van [A] is verwaterd van 12,8% naar 3% zonder dat er voor hem een kans was dit tegen te gaan.

3. De toekenning van optierechten aan en de conversie ten gunste van Spencer is nadelig geweest voor de minderheidsaandeelhouders, waarbij ook geen rekening is gehouden met hun voorkeursrecht. Zij zijn daar niet tijdig en volledig over geïnformeerd.

v. De governance bij ICTS is niet op orde.

1. Er is geen sprake van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur en de raad van commissarissen. Niet het bestuur maar [B] bestuurt en toetsbaar toezicht door commissarissen ontbreekt.

2. Bestuurders en commissarissen hebben met tegenstrijdig belang gehandeld zonder dat een behoorlijke besluitvorming daaraan ten grondslag lag.

3. Spencer heeft voor het seniormanagement en de commissarissen in juni 2019 de storting op de uitgegeven aandelen gedaan. Spencer heeft daarbij een vordering op de commissarissen verkregen die aan een onafhankelijk optreden van commissarissen ten opzichte van Spencer in de weg staat.

ICTS en [B] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek, dat hierna, voor zover van belang, aan de orde zal komen.

Besluitvorming over de Aandelenuitgifte en over de verlaging van de conversieprijs

De Ondernemingskamer is met [A] van oordeel dat uit het verslag blijkt dat de besluitvorming die in mei/juni 2019 heeft plaatsgevonden over de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs voor een deel van de Spencerlening ernstige gebreken vertoont, zowel van formele als van materiële aard en dat daarbij onvoldoende oog is geweest voor het belang van ICTS en haar minderheidsaandeelhouders. Ter toelichting dient het volgende.

Destijds (in mei/juni 2019) was uitsluitend de algemene vergadering bevoegd tot het nemen van besluiten tot uitgifte van aandelen, het toekennen van rechten tot het nemen van aandelen (waaronder ook valt het verlagen van de conversieprijs als hier aan de orde) en het uitsluiten van de voorkeursrechten van de aandeelhouders bij een aandelenuitgifte of bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen. Tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs had derhalve de algemene vergadering moeten besluiten, onder uitsluiting van het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders. Vast staat dat een dergelijk besluit destijds niet is genomen. Aan het voorkeursrecht van de aandeelhouders is destijds in het geheel geen aandacht besteed, althans daarvan is niet gebleken. Ook van destijds genomen besluiten van de raad van commissarissen tot de Aandelenuitgifte en tot de verlaging van de conversieprijs is niet gebleken. Vast is slechts komen te staan dat de gezamenlijke vergadering van de audit committee en de compensation committee op 17 mei 2019 heeft ingestemd met de Aandelenuitgifte en met de verlaging van de conversieprijs voor een deel van de Spencerlening in ruil voor het opgeven van het grootste deel van de overige conversierechten van Spencer. Daarmee zijn echter geen rechtsgeldige besluiten tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs tot stand gekomen. Daarbij geldt bovendien dat de leden van het audit committee en het compensation committee tegenstrijdige belangen hadden bij de Aandelenuitgifte omdat zij daarbij zelf de wederpartij van ICTS waren. Zij hadden zich dus van beraadslaging en besluitvorming daarover moeten onthouden. Hetzelfde geldt voor alle commissarissen van ICTS, indien de raad van commissarissen nog krachtens delegatie door de algemene vergadering bevoegd zou zijn geweest tot uitgifte van aandelen, zoals de situatie was tot 27 december 2017 (zie 3.31, hiervoor). De algemene vergadering is derhalve ten onrechte gepasseerd bij de besluitvorming en overigens ook niet vooraf geïnformeerd. Aan ICTS kan worden toegegeven dat de vereiste besluiten voor de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs in de algemene vergadering vermoedelijk ook wel tot stand zouden zijn gekomen, omdat Spencer, [B] en de bestuurders en overige commissarissen daarin tezamen over ten minste 75% van de stemmen beschikten (zie 3.5). Dat doet echter niets af aan de geconstateerde formele gebreken en neemt ook het praktisch belang daarvan niet weg. Aan de minderheidsaandeelhouders is immers door de onjuiste gang van zaken ook de mogelijkheid ontnomen om vooraf kennis te nemen van de voorgenomen besluiten, daarover hun mening kenbaar te maken en daartegen desgewenst bezwaar te maken, zo nodig bij de rechter.

Dat weegt des te zwaarder omdat ook bij de prijs van USD 0,40 waartegen de Aandelenuitgifte plaatsvond en de nieuwe conversierechten werden toegekend de nodige kanttekeningen zijn te maken.

Deze prijs was beneden de nominale waarde van de aandelen van EUR 0,45. Artikel 2:80 lid 1 BW bepaalt dwingendrechtelijk – voor zover hier van belang – dat bij het nemen van een aandeel daarop ten minste het nominale bedrag moet worden gestort, zij het dat bedongen kan worden dat maximaal drie vierde deel van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Deze bepaling is bij de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs miskend.

Belangrijker nog is dat voldoende is komen vast te staan, op grond van het verslag en het debat tussen partijen, dat de werkelijke waarde van het aandeel ICTS in mei/juni 2019 een veelvoud bedroeg van USD 0,40. Hierbij is vooral van belang de gang van zaken bij het zoeken naar investeerders in de start-up ABC, destijds een 100%-dochtervennootschap van ICTS. [B] en zijn zoon [J] waren destijds beiden bestuurder van ABC en nauw bij die zoektocht betrokken. [B] noemde ABC ter zitting zijn “brainchild” en verklaarde dat hij heilig geloofde in het concept van de onderneming van ABC. Dat betekent echter nog niet, zo verklaarde hij ter zitting, dat een derde ook in het concept gelooft en het op waarde weet te schatten. Goldman Sachs heeft ABC vanaf begin 2019 in de zoektocht naar investeerders bijgestaan. In dat kader zal Goldman Sachs zich een beeld hebben gevormd van de waarde van de onderneming van ABC. Op 3 mei 2019 heeft Goldman Sachs aan Oak uitgelegd dat en waarom de marktwaarde van ICTS (de prijs waarvoor de aandelen ICTS werden verhandeld op de OTCQB-markt, op dat moment circa USD 0,20) op dat moment “obviously” niet de waarde van de deelneming van ICTS in ABC verdisconteerde (zie 3.32, hiervoor). Goldman Sachs wees er daarbij onder meer op dat er dagelijks slechts gemiddeld voor ongeveer USD 70 op de OTCQB-markt werd gehandeld in het aandeel en dat de markt nog niet op de hoogte was van het feit dat ABC in 2018 voor het eerst zwarte cijfers was gaan schrijven en kennelijk dus een keerpunt had bereikt. Goldman Sachs heeft de e-mail in kwestie dezelfde dag gedeeld met [B] en [J] . Weliswaar is pas tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs besloten nadat de jaarrekening van ICTS over 2018 op 9 mei 2019 is gepubliceerd; niet is gesteld of gebleken dat de markt uit die jaarrekening heeft opgemaakt of heeft kunnen opmaken dat bij ABC een belangrijk keerpunt was bereikt; uit de e-mail van [B] van 12 juli 2019 blijkt dat de koers van het aandeel ICTS op die datum nog steeds ver onder de werkelijke waarde noteerde. Vast staat verder dat TPG al op 1 april 2019 per e-mail aan [J] een voorstel voor een transactie had gedaan dat grotendeels overeenkomt met de uiteindelijk uitgevoerde transactie. TPG waardeerde ABC in dat voorstel op USD 260 miljoen post-money en schreef dat zij USD 60 miljoen wilde betalen voor een belang van circa 24% in ABC. In een e-mail van 7 mei 2019 aan [J] heeft TPG opnieuw aangeboden de transactie vorm te geven zoals deze uiteindelijk is vormgegeven. TPG noemt daarin een waardering van ABC post-money van USD 260 miljoen tot 310 miljoen. Vervolgens hebben ABC en TPG op 16 mei 2019 overeenstemming bereikt over een term sheet volgens de lijnen van deze eerste voorstellen en de later gesloten (definitieve) overeenkomst. Op die dag beschouwden partijen de term sheet als “effectively executed”. Weliswaar betrof het een non-binding en non-exclusive term sheet, en moest TPG op dat moment nog een deel van het due diligence-onderzoek verrichten, zoals blijkt uit een e-mail van TPG van die datum; de Ondernemingskamer is niettemin met de onderzoeker van oordeel dat het op dat moment gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de term sheet, de correspondentie tussen partijen en het reeds verrichte due diligence-onderzoek, aannemelijk was dat de transactie doorgang zou vinden. In ieder geval hadden [B] en [J] op dat moment moeten beseffen dat de waarde van een aandeel ICTS, gelet op haar 100%-deelneming in ABC, een veelvoud van USD 0,40 bedroeg. Zij waren immers beiden bestuurder van ABC en moeten dus ook een goed beeld hebben gehad van wat nog aan het licht kon komen in het resterende due diligence-onderzoek van TPG. Daar komt nog bij dat ook Oak op 7 mei 2019 al een term sheet in concept aan ABC had voorgelegd en er dus serieuze belangstelling was van meerdere professionele investeerders. Veelzeggend is ook de (in 3.33 geciteerde) e-mail van [B] van 12 juli 2019, waarin hij – geparafraseerd – aan [G] schrijft dat analisten op dat moment (“after all the event that took place”) wel te overtuigen zullen zijn van een waarde van het aandeel ICTS tussen USD 6,50 en 7,50.

De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen of de informatie over de stand van de onderhandelingen met TPG op 17 mei 2019 en/of de wetenschap van [B] en [J] over de waarde van ABC bekend was bij de overige commissarissen van ICTS op 17 mei 2019, en meer in het bijzonder bij de leden van het audit committee en het compensation committee die op die datum instemden met de Aandelenuitgifte. Wat daar ook van zij, het had op de weg van [B] en [J] gelegen hen daarover voorafgaand aan de besluitvorming te informeren. Ook indien dat niet is gebeurd, hadden de overige commissarissen voorafgaand aan de Aandelenuitgifte een onafhankelijke deskundige een onderzoek naar de reële waarde van de aandelen moeten laten verrichten om te voorkomen dat de overige aandeelhouders door de voorgenomen transactie zouden worden benadeeld. Zij hadden immers moeten begrijpen dat de prijs van USD 0,20 die op de OTCQB-markt werd betaald en geboden voor de aandelen (en ook het dubbele van die prijs), gelet op het zeer lage handelsvolume, niet representatief was voor de waarde van het aandeel. Voor een onafhankelijk onderzoek naar de waarde van de aandelen was te meer reden omdat de wederpartijen van ICTS bij de beoogde aandelenuitgifte de commissarissen, de bestuurder en de CFO van ICTS waren. De commissarissen hadden bij de Aandelenuitgifte een tegenstrijdig belang. Onder die omstandigheden is een verhoogde zorgvuldigheid vereist ter bescherming van de belangen van andere bij de vennootschap betrokkenen, zoals minderheidsaandeelhouders.

De conclusie van de Ondernemingskamer is dat de minderheidsaandeelhouders van ICTS, waaronder [A] , door de Aandelenuitgifte in juni 2019 tegen de oorspronkelijk daarvoor bepaalde prijs van USD 0,40 zijn benadeeld omdat die uitgifte (zonder hun voorkeursrecht te respecteren, buiten hen om en zonder dat zij daartegen konden opkomen) tegen een te lage prijs geschiedde. Hierna zal nog aan de orde komen in hoeverre die benadeling nog bestaat na de herstelmaatregelen die ICTS inmiddels heeft getroffen (als bedoeld in 3.38 e.v.).

Voor het (op 17 mei 2019 genomen) Conversiebesluit kan die conclusie op grond van het onderzoeksverslag en de overige stukken van het geding niet worden getrokken. Het Conversiebesluit strekte ertoe de voor Spencer geldende conversieprijs van USD 0,75 te verlagen naar USD 0,40 voor een te converteren bedrag van USD 2.000.000 aan opgelopen rente in ruil voor het opgeven door Spencer van het grootste deel van haar overige conversierechten. Het Conversiebesluit kwam er daarmee op neer dat Spencer haar vordering op ICTS tot een bedrag van USD 2.000.000 desgewenst kon omzetten in 5.000.0000 miljoen aandelen ICTS (tegenover, voorheen, 2.666.667 aandelen) mits Spencer afstand deed van haar recht tot het nemen van 14,8 miljoen aandelen voor een prijs van USD 1,50 of USD 0,75. Die opgegeven conversierechten vertegenwoordigden – uitgaande van een waarde van het aandeel ICTS tussen de USD 6,50 en 7,50 – in beginsel per stuk een waarde van ten minste USD 5,00 (USD 6,50 minus de hoogste conversieprijs van USD 1,50). Spencer kreeg als gevolg van het Conversiebesluit dus de mogelijkheid om 2.333.333 extra aandelen ICTS te verwerven (met een waarde van ten minste USD 6,50 per stuk) terwijl zij 14,8 miljoen optierechten opgaf (met een waarde van ten minste USD 5,00 per stuk). Dat deze ruil per saldo voor ICTS of voor haar minderheidsaandeelhouders nadelig uitpakte, valt uit deze gegevens niet af te leiden. ICTS heeft in dit verband betoogd dat het Conversiebesluit ook in het belang van haar (minderheids)aandeelhouders was omdat het de potentiële verwatering van hun aandelen (die zonder het Conversiebesluit zou kunnen optreden) verminderde.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] hier tegenover gesteld dat [B] in de vaststellingsovereenkomst van 16 mei 2017 aan [A] een optie voor 9% van het geplaatste kapitaal van ICTS had toegekend en zich had verplicht het ertoe te leiden dat ICTS haar uitgiftebevoegdheid zou beperken. [A] heeft echter niet met kracht van argumenten betoogd dat en waarom deze omstandigheid de audit committee en de compensation committee ervan had moeten weerhouden het Conversiebesluit te nemen. De vaststellingsovereenkomst bracht niet mee dat Spencer haar conversierechten jegens ICTS niet meer zou kunnen uitoefenen. Verder kan er niet van worden uitgegaan – en [A] doet dat ook niet – dat de committees op de hoogte waren van de tussen [B] , Spencer en [A] gesloten vaststellingsovereenkomst. Evenmin heeft [A] toegelicht op welke grond [B] de committees daarvan op de hoogte had moeten stellen en op welke grond de committees, als zij over (de inhoud van) de vaststellingsovereenkomst waren geïnformeerd, een andere afweging hadden moeten maken.

De Ondernemingskamer concludeert dat het onderzoeksverslag en de overige stukken van het geding niet tot de conclusie kunnen leiden dat het belang van ICTS en dat van haar minderheidsaandeelhouders werd geschaad door de uitruil die besloten ligt in het Conversiebesluit.

Emissies in 2016 en 2018

Voor zover [A] aan zijn verzoek mede ten grondslag wil leggen dat zijn voorkeursrecht niet is gerespecteerd bij de uitgiftes in 2016 en 2018, stelt de Ondernemingskamer vast dat de onderzoeker naar die emissies geen onderzoek heeft gedaan, zodat het verslag geen aanknopingspunt biedt om die stelling te betrekken in haar oordeelsvorming. Het verslag maakt slechts melding van eerdere emissies aan gerelateerde partijen (in september 2016 en in oktober en december 2018) onder de nominale waarde. Inmiddels is op de in 2016 en 2018 uitgegeven aandelen de nominale waarde gestort (vgl. 3.42) zodat de materiële gevolgen van het door de onderzoeker gesignaleerde gebrek bij eerdere emissies zijn hersteld.

Overige aspecten van de Spencerlening

De overige stellingen van [A] over de Spencerlening vinden onvoldoende steun in het verslag en de overige stukken van het geding, waaronder een in opdracht van ICTS opgesteld rapport van FTI Consulting van 28 augustus 2024 over de Spencerlening. Die stellingen van [A] kunnen daarom niet bijdragen aan toewijzing van (enig deel van zijn) verzoek. Met name blijkt uit het verslag en de overige stukken van het geding niet dat de lening Spencer een disproportioneel voordeel ten koste van ICTS heeft opgeleverd. Niet is gebleken dat aan ICTS in de jaren vanaf 2004 een alternatief ter beschikking stond voor de Spencerlening – laat staan dat de voorwaarden daarvan gunstiger zouden zijn dan de voorwaarden van de Spencerlening. Het verslag meldt op dit punt dat Spencer veel financiering heeft verstrekt in een periode dat ICTS deze financiering niet elders had kunnen verzekeren. De accountsverklaringen bij de jaarrekeningen van ICTS over de jaren 2004 tot en met 2015 meldden steeds dat er “substantial doubt” bestond over de continuïteit van de onderneming van ICTS. In dat licht is het niet verwonderlijk dat Spencer in het kader van verlengingen van de lening en/of verhogingen van het beschikbaar gestelde bedrag conversierechten heeft bedongen. Verder is – met uitzondering van het Conversiebesluit – niet gebleken dat ICTS heeft ingestemd met verlagingen van de conversieprijs als daar niet een verlenging van de looptijd van de lening tegenover stond.

Verder stond het Spencer vrij de haar toegekende conversierechten uit te oefenen. Dat zij in december 2019 ervoor heeft gekozen conversierechten uit te oefenen waarvoor (al voor het Conversiebesluit) een uitoefenprijs van USD 0,75 gold in plaats van een conversierecht met een hogere uitoefenprijs, kan – anders dan [A] meent – niet bijdragen aan het oordeel dat bij ICTS sprake was van wanbeleid.

Weliswaar is de Spencerlening vrijwel volledig afgelost (mede door de uitoefening van conversierechten), heeft Spencer een marktconforme rente ontvangen naast een vergoeding voor koersverlies (waarover ook rov. 3.15 van de eerstefasebeschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak), en heeft zij door uitoefening van haar conversierechten in totaal 44,59% van het nu uitstaande aandelenkapitaal van ICTS in handen gekregen; dit alles betekent in de gegeven omstandigheden nog niet dat het bestuur van ICTS bij het aangaan van de achtereenvolgende overeenkomsten met Spencer niet in het belang van ICTS heeft gehandeld.

Tot slot blijkt ook niet uit het verslag dat een liquiditeitsbehoefte van [B] de aanleiding heeft gevormd voor het voorstel tot het nemen van het Conversiebesluit. Overigens valt ook niet in te zien dat het Conversiebesluit tot een verbetering van de liquiditeitspositie van [B] zou leiden. Evenmin valt in te zien dat een eventueel belang van [B] bij het voorstel tot het nemen van het Conversiebesluit op zichzelf in de weg had moeten staan aan aanvaarding daarvan door ICTS. Leidraad bij het handelen van bestuurders en commissarissen van ICTS dient immers te zijn het (eigen) belang van ICTS.

De governance bij ICTS

Hiervoor is vastgesteld dat de besluitvorming die in mei/juni 2019 heeft plaatsgevonden over de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs ernstige gebreken vertoont van formele aard en dat de Aandelenuitgifte ook ernstige gebreken van materiële aard vertoont omdat daarbij onvoldoende oog is geweest voor het belang van ICTS en haar minderheidsaandeelhouders. Anders dan [A] betoogt, kan uit het verslag echter niet worden geconcludeerd dat er in algemene zin geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS. Het onderzoek was daarvoor – in lijn met de onderzoeksopdracht – te beperkt van opzet.

[A] voert in dit verband aan dat de lening die commissarissen van Spencer hebben verkregen voor het doen van de storting op de door hen in juni 2019 verkregen aandelen (zie 3.24) in de weg staat aan een onafhankelijk optreden van commissarissen ten opzichte van Spencer. ICTS heeft die stelling op goede gronden bestreden. Zij heeft erop gewezen dat alle commissarissen de verkregen aandelen aan Spencer hebben verpand en tevens (door ICTS overgelegde) secured non-recourse promissory notes met Spencer zijn aangegaan, op grond waarvan Spencer zich uitsluitend kan verhalen op de verpande aandelen en de commissarissen dus niet in privé kan aanspreken tot betaling. Verder heeft zij (onweersproken) gesteld dat de lening at arm’s length is aangegaan tegen een rente van 5%. Daarmee is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de lening van Spencer aan de commissarissen in de weg staat aan een onafhankelijke vervulling van hun taak, te weten het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in ICTS en de met haar verbonden onderneming.

[A] stelt verder dat de gang van zaken nadat het enquêteverslag is gedeponeerd laat zien dat de hersteloperatie die [B] en zijn medecommissarissen voor ogen staat een bevestiging van de oude overtuigingen en praktijken is, waarmee de beschikking van de Ondernemingskamer waarbij een enquête is bevolen en het verslag worden genegeerd. [A] meent dat de bestuurders en commissarissen geen blijk hebben gegeven van enige zelfreflectie naar aanleiding van de vaststellingen en bevindingen in het verslag en dat de pogingen om de gebreken in de besluitvorming rondom de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs te helen stranden op het feit dat bekrachtiging van de gebreken niet mogelijk is omdat niet alle onmiddellijk belanghebbenden de bekrachtigde rechtshandelingen als geldig hebben aangemerkt (artikel 3:58 BW).

De Ondernemingskamer is van oordeel – zoals zij al in rov. 3.7 van haar beschikking van 25 maart 2024 concludeerde – dat niet gezegd kan worden dat ICTS de bevindingen en aanbevelingen uit het verslag negeert. Verwezen wordt naar de feiten en omstandigheden die hiervoor, in 3.38 tot en met 3.48 zijn opgesomd. ICTS heeft daarmee de vereiste stappen gezet om ieder van de hiervoor (in 3.37) genoemde aanbevelingen a, b en c van de onderzoeker op te volgen, namelijk de volgende:

Ad a. De raad van commissarissen is inmiddels aangevuld met twee Nederlanders, [M] en [N] , die kennis hebben van Nederlands recht en – gelet op hun staat van dienst – in staat mogen worden geacht hun taak als commissaris met de vereiste onafhankelijkheid en aandacht voor de toepasselijke regelgeving uit te oefenen. Twee van de in de onderzoeksperiode zittende leden van de raad van commissarissen zijn inmiddels afgetreden.

Ad b. ICTS heeft zich ingespannen om de aandelen die zijn uitgegeven in het kader van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk in te kunnen kopen voor de prijs die daarop is gestort en daarmee alle materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte ongedaan te maken. Dat de inkoop nog niet is voltooid – en de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte thans nog niet ongedaan zijn gemaakt – komt omdat de balanstest van artikel 2:98 lid 2 BW op dit moment nog in de weg staat aan de inkoop. ICTS heeft getracht het moment waarop inkoop mogelijk zal worden naar Nederlands recht te bespoedigen door een verlaging van de nominale waarde van de aandelen in ICTS in gang te zetten (zie 3.48). Tevens hebben de functionarissen aan wie aandelen bij de Aandelenuitgifte zijn uitgegeven zich jegens ICTS verbonden om de aandelen aan ICTS te verkopen voor het bedrag dat daarop inmiddels is gestort (zie 3.47).

Ad c. De materiële gevolgen van het Conversiebesluit zijn ongedaan gemaakt doordat bij besluit van de raad van commissarissen is besloten tot ongedaanmaking van dat besluit en doordat Spencer vervolgens op de aandelen die zij op grond van het Conversiebesluit heeft verkregen heeft bijgestort tot de oude conversiekoers, die gold voorafgaand aan het Conversiebesluit.

Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden welk gerechtvaardigd belang [A] heeft om zich te blijven verzetten tegen de uitgevoerde hersteloperatie. [A] voert daartegen het technisch-juridische bezwaar aan dat bekrachtiging van het besluit tot de Aandelenuitgifte en van het Conversiebesluit – zoals in de visie van ICTS heeft plaatsgevonden bij het besluit van de raad van commissarissen van 17 november 2023, al dan niet in combinatie met het besluit van de algemene vergadering van 20 december 2023 – niet mogelijk was omdat hij, [A] , zich voordien al op de ongeldigheid van de besluiten zou hebben beroepen. Het is niet aan de Ondernemingskamer maar aan de gewone civiele rechter om te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op de grond van de artikelen 2:14 en 2:15 BW. De Ondernemingskamer volstaat met de constatering dat het voor haar op dit moment geenszins evident is dat [A] zich voor 17 november 2023 al op de ongeldigheid van het Conversiebesluit en het besluit tot de Aandelenuitgifte had beroepen. Wat daarvan ook zij, het was in ieder geval alleszins te billijken dat ICTS heeft gekozen voor de hersteloperatie zoals deze is vormgegeven, met eerst een bekrachtiging van de genomen besluiten en daarna een ongedaanmaking van de materiële gevolgen daarvan. Hierbij is van belang dat ICTS ermee werd geconfronteerd dat, indien zou worden aangenomen dat de besluiten van mei 2019 non-existent dan wel nietig zijn, dit zou meebrengen dat ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende aandelen nooit zijn uitgegeven, met als gevolg dat achteraf moet worden vastgesteld dat vanaf juni 2019 in de systemen van Cede & Co een groot aantal aandelen ICTS is opgenomen die nooit hebben bestaan. Dit zou tot bezwaarlijke gevolgen kunnen leiden, waaronder de noodzaak met terugwerkende kracht de registraties ter zake van de desbetreffende aandelen in het administratiesysteem van Cede & Co aan te passen en het feit dat dan in de algemene vergadering van ICTS mogelijk stemmen zijn uitgebracht op aandelen die niet hebben bestaan. Dat de hersteloperatie is aangevangen met een bekrachtiging van de besluiten van mei 2019 duidt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook niet op “een bevestiging van de oude overtuigingen en praktijken”.

Ook overigens heeft ICTS gebreken die dankzij het onderzoek aan het licht zijn gekomen zoveel mogelijk hersteld. Zo zijn eerdere uitgiftes van aandelen beneden de nominale waarde gecorrigeerd in die zin dat op de aandelen inmiddels de nominale waarde is gestort.

Verder is de schoonzoon van [B] niet langer lid van het bestuur van ICTS. Tegen de huidige bestuurder van ICTS of tegen de huidige operationele gang van zaken zijn geen bezwaren aangevoerd. Ook is inmiddels een reglement voor de raad van commissarissen van ICTS vastgesteld en zijn de charters van de audit en compensation committees geactualiseerd.

De Ondernemingskamer acht tot slot van belang dat niet is gebleken van moedwillige schending van regels van Nederlands recht bij de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit. De onderzoeker merkt op dat het naar Amerikaans recht niet verplicht is (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in een geval als dit) een waardering te laten uitvoeren omdat de markt de waarde van de aandelen mag bepalen. Vast staat verder dat ICTS – overigens ten onrechte – geen advies naar Nederlands recht heeft ingewonnen over de Aandelenuitgifte of het Conversiebesluit terwijl kennis van de relevante rechtsregels ook niet (in voldoende mate) bij (de functionarissen van) ICTS zelf aanwezig was. Uitgaande van de naar Amerikaans recht geldende praktijk is het dan ook niet onaannemelijk dat de commissarissen te goeder trouw in de veronderstelling verkeerden dat zij bij de Aandelenuitgifte konden uitgaan van de marktwaarde zoals die weerspiegeld werd in de beurskeurs van het aandeel ICTS. Inmiddels laat ICTS zich wel bijstaan door Nederlandse juridische adviseurs.

Het verslag en de overige stukken van het geding bieden al met al onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van [A] dat er geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS of dat de governance bij ICTS niet op orde is.

Geen wanbeleidsoordeel of voorzieningen

De Ondernemingskamer komt nu toe aan de vraag of de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 wanbeleid opleveren. De gebreken leveren onjuist beleid op, maar geen wanbeleid. Daarbij hecht de Ondernemingskamer er veel waarde aan dat ICTS maatregelen heeft genomen die ertoe hebben geleid dan wel – wat de Aandelenuitgifte betreft – er naar verwachting op zo kort mogelijke termijn toe zullen leiden dat alle (mogelijk) nadelige gevolgen van de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [A] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [A] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen. De Ondernemingskamer betrekt bij haar oordeel uitdrukkelijk ook dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen, zoals een aanvulling van de raad van commissarissen met [M] en [N] (vgl. OK 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312(Fuhler)).

De doeleinden van het enquêterecht zijn bij deze stand van zaken bereikt. Er heeft opening van zaken plaatsgevonden, gevolgd door sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard. Niet is gebleken van enige resterende of dreigende schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [A] ), afgezien van de kosten van het onderzoek en van deze procedure, waarover hierna. Een wanbeleidsoordeel zou ICTS en de met haar verbonden onderneming (en daarmee de belangen van al degenen die bij die onderneming zijn betrokken, waaronder circa 10.000 werknemers wereldwijd) daarentegen ernstig kunnen schaden, zo heeft ICTS onweersproken betoogd en is door [D] , een andere minderheidsaandeelhouder van ICTS (met een groter belang dan [A] ), onderstreept. ICTS is hoofdzakelijk actief op het gebied van luchthavenbeveiliging en identiteitsverificatie, sectoren waar stabiliteit en betrouwbaarheid door contractspartijen worden verlangd en vanwege mogelijk overheidstoezicht van groot belang zijn. De cliënten van (de onderneming van) ICTS bevinden zich bovendien ook in het buitenland, waar een civielrechtelijke enquêteprocedure als deze veelal onbekend zal zijn, waardoor de specifieke betekenis van een daarin uitgesproken wanbeleidsoordeel niet steeds op waarde kan worden geschat en dus ook verkeerd kan worden opgevat. Onweersproken is verder gebleven dat de (financiële) resultaten van ICTS op dit moment goed te noemen zijn, na een lange periode waarin zij slechts dankzij de financiële steun van haar meerderheidsaandeelhouder Spencer kon voortbestaan. Met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel is onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang gediend, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.

Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen.

Kosten onderzoek en proceskosten

Het verzoek van [A] tot veroordeling van [B] in de kosten van het onderzoek is ook niet toewijsbaar. Een beslissing tot verhaal van de kosten van het onderzoek kan de Ondernemingskamer slechts geven op verzoek van de rechtspersoon zelf (of de curator indien de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert) dan wel op verzoek van een ander voor zover het door die ander gefinancierde kosten betreft. [A] heeft de kosten van het onderzoek niet gefinancierd en kan derhalve ook niet de veroordeling van [B] in de kosten van het onderzoek vragen.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ICTS en [B] .

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure aan de zijde van ICTS International B.V., tot op heden begroot op € 4.440; en aan de zijde van [B] , tot op heden begroot op € 3.991;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. E. Loesberg, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2024.