Rb. Oost-Brabant, 12-01-2016, nr. 4643131/ EJ VERZ: 15-597

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).

Hieruit volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden, waarbij niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.

Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

In de Vervoersovereenkomst zelf is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.

In de tussen partijen op 17 februari 2012 gesloten Vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) is onder meer het volgende bepaald:

“(…) De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;

(…)

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. (…)

De relatie tussen Partijen wordt uitsluitend beheerst door deze overeenkomst, de daarbij behorende bijlagen (deze overeenkomst en alle bijlagen hierna gezamenlijk te noem: “de Overeenkomst”), de algemene voorwaarden behorende bij de Overeenkomst (“Algemene Voorwaarden”), en de in overstemming met de Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden tot stand gekomen verdere afspraken tussen Partijen inzake het vervoer van goederen over de weg.

(…)

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. (…)

(…)

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder.

PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging zoals bedoeld in lid 1 en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de Vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met de betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege ernstige tekortkoming van de uitvoering van de Vervoersopdrachten.

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst afsluiten.

(…)

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder. (…)

(…)

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies. (…) (…)

In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen:

a. gebrekkige nakoming (…)

(…)

c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.

(…)

Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. (…)”.

(…).

In de Vervoersovereenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV staat onder meer opgenomen:

“(…) Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNl is overeengekomen met haar klanten

(…)

Uitvoering van de Vervoersopdrachten

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft. (…)

(…)

Betaling

PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.

(…)

Verzekering

De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (…)

Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen, (…)

Wijziging voorwaarden

PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen.

(…)”.

In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor.

Voorts is in de Bijlage bepaald:

“(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNl handelt, o.a. door(dat):

Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst met bijlagen lijkt de partijbedoeling niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

In het onderhavige geval staat vast dat [verzoeker 2] zijn koeriersbedrijf drie maanden voordat hij begon met werken voor PostNL heeft opgericht. Ter zitting heeft [verzoeker 2] in dit verband verklaard dat hij vanuit een uitkeringssituatie, via een UWV traject, bij PostNL heeft gesolliciteerd. [verzoeker 2] wilde graag een eigen bedrijf beginnen.

Tussen partijen is verder niets gesteld met betrekking tot hetgeen tussen hen is besproken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Derhalve kan er niet van uit worden gegaan dat [verzoeker 2] zich ten volle realiseerde wat de consequenties waren van het sluiten van een vervoersovereenkomst.

Gelet op de maatschappelijke en economische positie van [verzoeker 2] ten opzichte van PostNL, komt [verzoeker 2] ongelijkheidscompensatie toe en kan er mitsdien niet veel gewicht gehecht worden aan de partijbedoeling bij aanvang van de contractuele relatie.

Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

Wil en gedrag van [verzoeker 2]

In het onderhavige geval waren partijen aanvankelijk overeengekomen dat DG Koeriersbedrijf de maandag tot en met zaterdagroute “Berghem” reed vanuit het depot Wijchen. Vanaf 14 mei 2012 reed DG Koeriersbedrijf de dinsdag tot en met zaterdagroute “Berghem” vanuit het depot Den Bosch. Deze route is DG Koeriersbedrijf gedurende de looptijd van de vervoersovereenkomst blijven rijden.

DG Koeriersbedrijf heeft, naast [verzoeker 2] zelf, anderen ingeschakeld om de diensten uit de vervoersovereenkomst te verrichten. [verzoeker 2] heeft zich in dat kader gedurende de periode augustus 2013 tot en met augustus 2015 veelvuldig (voor tenminste 22% van zijn ritten ) laten vervangen, onder andere door [naam 1] .

[verzoeker 2] heeft in dit verband ter zitting verklaard dat deze hoge vervangingsgraad voortvloeit uit arbeidsongeschiktheid zijnerzijds.

Vast staat dat de vervangers van [verzoeker 2] reden op initiatief - en door tussenkomst van [verzoeker 2] . De betaling van de ritten die zijn vervangers reden werd door PostNL aan DG Koeriersbedrijf gedaan. [verzoeker 2] betaalde vervolgens zelf zijn vervangers voor de ritten die zij reden.

Het overeengekomen stoptarief bedroeg bij aanvang van de vervoersovereenkomst

€ 1,16 per stop. Per 12 december 2013 bedroeg het stoptarief voor DG Koeriersbedrijf€ 1,23. Naast het stoptarief ontvangt [verzoeker 2] een producttoeslag per afgeleverd pakket ten bedrage van € 0,16. PostNL heeft laatstelijk (ongeveer drie maanden geleden) de route van [verzoeker 2] , op zijn verzoek, verkleind.

Als niet, althans onvoldoende weersproken, staat verder vast dat [verzoeker 2] in 2014 een omzet van € 60.000,-- bruto maakte.

Beloning

Vast staat dat [verzoeker 2] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [verzoeker 2] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [verzoeker 2] . De vervangers die [verzoeker 2] inzette werden door [verzoeker 2] betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [verzoeker 2] geen vergoeding.

Alle route wijzigingen zijn door beide partijen geaccordeerd en als Bijlage bij de vervoersovereenkomst gevoegd, evenals de bijbehorende Tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops en de prijs per stop. Ook deze Tariefindicatie is door beide partijen ondertekend.

[verzoeker 2] stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een “Creditfaktuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor de vestiging: Den Bosch”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.

Ondernemingsrisico, investeringsrisico

[verzoeker 2] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).

[verzoeker 2] heeft deze bus zelf aangeschaft en gefinancierd. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico.

De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.

PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.

[verzoeker 2] heeft een btw nummer, wordt door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige waardoor hij fiscale voordelen heeft genoten, zoals zelfstandigenaftrek. Verder heeft [verzoeker 2] een accountant die voor hem een jaarrekening opmaakt en is hij ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Aard van arbeidsprestatie, strekking van de instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid

De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven.

PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [verzoeker 2] dient te voldoen. Er zijn voorts Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker 2] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke uitvoerige Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer. Het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt en dit aspect dient te worden bezien in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.

PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”.

PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.

De route die [verzoeker 2] reed werd blijkens de Bijlage bij de Vervoersovereenkomst op vaste dagen verricht. [verzoeker 2] was verplicht om op vaste tijden de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. Wanneer hun “tijdvakindicatie score” te laag is, worden de subcontractors hierop aangesproken. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk worden deze, naar [verzoeker 2] onweersproken heeft gesteld, niet vaak geaccepteerd door depot Den Bosch.

Krachtens de overeenkomst (artikel 7.3) was het [verzoeker 2] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Evenwel staat vast dat [verzoeker 2] zich in de periode augustus 2013 tot en met augustus 2015 voor tenminste 22% van de tijd door anderen heeft laten vervangen. PostNL heeft de stelling van [verzoeker 2] dat hem niet vrij stond om zich door een geheel willekeurige derde te laten vervangen (en daarvan vervolgens zelf het risico te dragen) betwist. De enige objectiveerbare randvoorwaarde die PostNL stelde was volgens PostNL dat de vervangers een rijbewijs hadden en een Verklaring omtrent gedrag.

Conclusie

Ten aanzien van [verzoeker 2] is de kantonrechter van oordeel dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De volgende overwegingen zijn hierbij doorslaggevend.

Zoals hiervoor onder 4.5. en 4.6. is overwogen, kan er niet veel gewicht gehecht worden aan de partijbedoeling bij aanvang van de contractuele relatie.

Echter, [verzoeker 2] blijft in de loop der tijd vasthouden aan de aanvankelijk ingestoken weg.

[verzoeker 2] heeft meerdere keren, laatstelijk ter zitting, gemotiveerd aangegeven dat hij geen gebruik wil maken van het aanbod van PostNL om op basis van een arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst te komen.

PostNL heeft daartoe een gespreksverslag van de depotmanager Den Bosch, [naam 2] , ingebracht, betreffende een gesprek hij met [verzoeker 2] gehouden heeft op 21 september 2015. Hierin staat het volgende vermeld:

“Gespreksverslag DG Koeriers van [naam 2] , over het gesprek tussen [verzoeker 2] , [naam 3]

en [naam 2] (op 21-9-2015)

Onderwerp: Duurzaam Bezorgmodel.

Na het gesprek van 19-8-2015 tussen [verzoeker 2] en [naam 3] over de opties binnen het Duurzaam bezorgmodel is er een nieuwe afspraak gemaakt voor vandaag.

Op 19-8 gaf [verzoeker 2] aan dat hij zijn Niwo vergunning niet zal gaan halen op eigen kracht. Een

vervoersmanager inhuren/consulteren was toen geen optie voor hem vanwege de 400 a 500 euro

kosten per maand. Te hoog.

In loondienst bij een Zmp’r of Postnl waren toen geen opties.

Op 21 september 2015 is er wederom gesproken over deze opties (tussen [verzoeker 2] , [naam 3]

en [naam 2] ). [verzoeker 2] geeft duidelijk aan er niets veranderd is:

* Niwo opleiding gestopt. Baalt hiervan omdat het hem geld heeft gekost.

* Vervoersmanager geen optie omdat de maandelijkse kosten hiervoor te hoog zijn.

* In loondienst bij Postnl absoluut geen optie omdat het loon veel te laag is. Hetzelfde is nog steeds van toepassing m.b.t. in loondienst bij ZMP.

Hij zei dat zijn doel is om op 31-12-2015 te stoppen. Wel wil hij dan van zijn bus en schulden af. Hij heeft helaas schulden opgelopen en met hetgeen hij maandelijks verdient lukt hem dit niet om het af te lossen.

Omdat [verzoeker 2] dit in dit gesprek voor de tweede keer op deze manier gemeld heeft, was het duidelijk dat we na 1-1-2016 deze route door een ander moeten laten rijden.

Mocht hij hier anders over gaan denken dan zal hij dit ons direct laten weten.

Wij hebben toen alvast aangekondigd dat wegens het niet gaan halen van de Niwo vergunning de

VVO per 31-12-2015 opgezegd zal gaan worden en hij daar binnenkort de brief voor kon verwachten.

/

Voor verslag: getekend: december 2015

[naam 2] ”.

De gemachtigde van PostNL heeft ter zitting verklaard dat de mogelijkheid om alsnog bij PostNL in dienst te treden nog steeds openstaat voor [verzoeker 2] . De bus van [verzoeker 2] kan, ofwel op basis van marktwaarde ofwel op basis van overname volgens de voorwaarden van de leaseovereenkomst worden overgenomen door PostNL.

[verzoeker 2] heeft hierop ter zitting herhaald dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst wil treden, waarbij hij heeft aangegeven dat hij geen toekomst-perspectief ziet bij PostNL. Collega’s van [verzoeker 2] die in dienst zijn getreden bij PostNL worden volgens [verzoeker 2] namelijk hetzelfde behandeld als de subcontractors, in die zin dat zij evenveel stops moeten ‘wegzetten’.

[verzoeker 2] heeft er naar eigen zeggen bij PostNL op aangedrongen om hem opdrachten te verstrekken die hij als ZZP’er zonder EURO-vergunning kan uitvoeren (vrachten van niet meer dan 500 kilo). PostNL is hiermee niet akkoord gegaan, aldus [verzoeker 2] .

Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat de wil en het gedrag van [verzoeker 2] , voor zover kan worden vastgesteld, steeds gericht is geweest op ondernemerschap. [verzoeker 2] wenst uitdrukkelijk géén arbeidsovereenkomst met PostNL aan te gaan, omdat (onder andere) de (loon)consequenties die dat heeft hem niet aanstaan.

Ten aanzien van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wijst hetgeen hiervoor onder 4.10, 4.11, 4.14 en 4.17 is overwogen (beloning, het hebben van bedrijfskapitaal namelijk een bus, een btw nummer, VAR-WUO en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel) op zelfstandig ondernemerschap.

Ook heeft [verzoeker 2] onderhandeld met PostNL over zijn route en de tarieven. Dat deze onderhandelingen mogelijk weinig succesvol waren doet hieraan niet af.

Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen zoals PostNL heeft gesteld wellicht inherent is aan het logistieke bedrijf dat zij voert maar veel kenmerken vertoont van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat [verzoeker 2] alleen voor PostNL reed of mocht rijden waardoor mogelijk een economische afhankelijkheid ontstond.

Hetgeen hierboven is overwogen komt erop neer dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, bij [verzoeker 2] een beeld naar voren komt van een subcontractor die heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, geacht mag worden de consequenties daarvan inmiddels te kunnen overzien, zich daar ook naar heeft gedragen en die opteert voor een voortgezette opdrachtrelatie in aangepaste vorm.

Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, worden afgewezen. [verzoeker 2] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.

Nu de verzoeken van [verzoeker 2] worden afgewezen, behoeft het door PostNL ingediende voorwaardelijk verzoekschrift ex artikel 843a Rv juncto artikel 7:686a lid 3 BW, geen bespreking meer.

De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in de hoofdzaak als in het incident.