Hof Amsterdam, 18-01-2024, nr. 200.330.171/01 OK

Van Ingen q.q. heeft bij verzoekschrift van 27 juli 2023 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FoL c.s. over de periode vanaf eind 2021 althans januari 2022 tot en met de gedeeltelijke doorstart eind maart 2023 en ATH, AT en/of LL hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

FoL c.s., vertegenwoordigd door hun respectievelijke besturen, hebben bij verweerschrift van 12 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Van Ingen q.q. af te wijzen en Van Ingen q.q. te veroordelen in de kosten van de procedure.

Van Oeijen q.q. heeft bij verweerschrift van 12 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht Van Ingen q.q. niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek van Van Ingen q.q. af te wijzen, met veroordeling van Van Ingen q.q. in de kosten van de procedure aan de zijde van Van Oeijen q.q. conform het liquidatietarief.

Namens [de commissarissen] is geen verweerschrift ingediend, maar op 12 oktober 2023 wel een brief aan de Ondernemingskamer gestuurd.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 november 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat mrs. Kerstens, De Clerck en Huijs betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Kerstens en Huijs betreft ook onder overlegging van vooraf toegestuurde nadere producties. [de commissarissen] hebben zich ter zitting laten bijstaan door mr. K. Notenboom, advocaat te Amsterdam, die geen pleitaantekeningen heeft overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over de Lightyear-groep, een start-up voor de ontwikkeling van een op zonne-energie aangedreven auto. De groep bestond tot begin 2023 onder meer uit ATH en haar beide 100%-dochtervennootschappen AT en LL. Voor de ontwikkeling van de zonneauto was veel geld nodig. FoL, dat circa 20% van de aandelen in ATH houdt, fungeerde tot begin 2023 als investeringsvehikel voor de Lightyear-groep; zij trok leningen aan van investeerders en leende de opbrengst daarvan door aan ATH. Op 23 januari 2023 heeft de Lightyear-groep alle bedrijfsactiviteiten gericht op het ontwikkelen van de zonneauto gestaakt. Vervolgens zijn AT en ATH eind januari 2023 respectievelijk eind maart 2023 failliet verklaard, met benoeming van Van Oeijen tot curator. Hij heeft de aandelen in LL verkocht in het kader van een gedeeltelijke doorstart. Eind mei 2023 is vervolgens het faillissement van FoL uitgesproken, waarbij Van Ingen is benoemd tot curator. Van Ingen q.q. verzoekt nu een enquête bij FoL, ATH, AT en LL over de periode vanaf eind 2021/januari 2022. Hij wil onder meer onderzocht zien of FoL niet te lang is doorgegaan met het aantrekken van leningen van investeerders en of aan die investeerders niet te rooskleurige informatie is verstrekt over de status en de vooruitzichten van de groep.

De feiten komen voor het overige neer op het volgende.

Structuur in de relevante periode

ATH is een zuivere houdstermaatschappij. Zij is enig aandeelhouder en enig bestuurder van AT. Tot 31 maart 2023 was zij ook enig aandeelhouder en enig bestuurder van LL.

AT hield zich tot 23 januari 2023 bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van auto’s die op zonne-energie rijden. Zij hield zich tot dat moment voornamelijk bezig met de ontwikkeling en productie van een exclusief ‘proof of concept’-model, de Lightyear 0 (hierna: de LY0) met een lage oplage en een hoge prijs. Medio 2022 is een oplage van 946 stuks aangekondigd. Het doel was vervolgens de opbrengsten en opgedane kennis te gebruiken om tot ontwikkeling van een model voor massaproductie te komen, met een hoge oplage en een lage prijs, de Lightyear Two (hierna: de LY2).

LL hield en houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van flexibele zonnepanelen.

ATH en AT zijn opgericht in 2016 door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [oprichter A] , [oprichter B] , [oprichter C] , [oprichter D] en [oprichter E] , te weten [oprichter A B.V.] , [oprichter B B.V.] , MakeUse, Whole Bergh en [oprichter E B.V.] (hierna gezamenlijk: de oprichters). LL is opgericht in 2021.

Het bestuur van ATH werd vanaf haar oprichting tot 29 december 2022 gevormd door de oprichters. Sinds die datum wordt het bestuur van ATH gevormd door [oprichter A B.V.] , [oprichter B B.V.] , [bestuurder F] en [bestuurder G] .

Per 29 december 2022 is verder bij ATH een raad van commissarissen ingesteld, bestaande uit [commissaris 1] en [commissaris 2] .

De aandelen in ATH zijn in handen van de oprichters, Zero Point Holding, Employees of Lightyear Holding en FoL. FoL houdt 20,16% van de aandelen in het kapitaal van ATH.

Enig aandeelhouder en enig bestuurder van FoL is StAK FoL. Het bestuur van StAK FoL bestond tot 29 december 2022 uit [oprichter A] , [oprichter B] , [oprichter C] , [oprichter E] en [oprichter D] . Op die datum zijn zij afgetreden en zijn [oprichter A B.V.] en [oprichter B B.V.] (en daarmee indirect [oprichter A] en [oprichter B] ) bestuurder geworden van STAK FoL.

Eind 2020 waren er 121 werknemers in dienst bij de vennootschappen van de Lightyear-groep. Dat aantal was eind 2021 gestegen tot 343 en eind 2022 tot 650.

Financiering van de Lightyear-groep met vreemd vermogen

FoL is opgericht op 17 december 2020 en heeft op 22 januari 2021 de leningen die ATH op dat moment had aangetrokken van externe financiers, tezamen circa € 10 miljoen groot, overgenomen via contractsovername ex artikel 6:159 BW. Het betrof zogenoemde CLA’s, convertible loan agreements, leningen die converteerbaar waren in certificaten van aandelen in ATH. De vordering die FoL door de overname van de uitstaande CLA’s verkreeg op ATH is omgezet in een geldlening van FoL aan ATH, waarvoor FoL en ATH op 15 maart 2021 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten (hierna: Leningsovereenkomst). Artikel 4 van de Leningsovereenkomst bevat een verplichting voor ATH om op eerste schriftelijk verzoek van FoL zekerheid te verstrekken voor al haar betalingsverplichtingen aan FoL uit hoofde van de Leningsovereenkomst.

Daarna heeft FoL zelf CLA’s uitgegeven aan externe financiers, converteerbaar in certificaten van aandelen in FoL. De opbrengst van deze CLA’s leende FoL direct door aan ATH onder de voorwaarden van de Leningsovereenkomst. De investeerders die de CLA’s sloten met FoL stortten het uitgeleende bedrag rechtstreeks op de bankrekening van ATH, die het geld gebruikte voor de financiering van haar beide dochtervennootschappen, vooral van AT. FoL had geen andere activiteiten dan het aantrekken en doorlenen van gelden ten behoeve van de Lightyear-groep.

FoL heeft tot en met 12 januari 2023 CLA’s uitgegeven. Op die datum is nog een CLA voor een bedrag van € 1 miljoen uitgegeven. Op 9 en 10 januari 2023 heeft zij ook nog CLA’s voor ruim € 1 miljoen uitgegeven. De schuldenlast van FoL en haar daarmee corresponderende vordering op ATH bedroeg eind 2022 circa € 175 miljoen. Die schuldenlast is in 2022 opgelopen met circa € 93 miljoen (exclusief de in 2022 geaccumuleerde rente). De voorwaarden van de CLA’s waren niet uniform, maar verschilden onderling, afhankelijk van onder meer tijdstip van uitgifte en de hoogte van het bedrag van de lening.

Vrijwel alle investeringen in de Ligthyear-groep werden aangetrokken via door FoL uitgegeven CLA’s.

FoL heeft geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 4 van de Leningsovereenkomst om van ATH te eisen zekerheid te verstrekken voor alle betalingsverplichtingen van ATH aan haar.

ATH hield een aantal rechten van intellectuele eigendom, te onderscheiden in het zogenoemde Solar-IP en het overige IP. Zij heeft aan de Staat een eerste pandrecht verstrekt op haar Solar-IP, tot zekerheid voor een innovatiekrediet dat de Staat had verstrekt voor de ontwikkeling van het Solar-IP. Daarnaast heeft ATH aan een groep van zes belangrijke investeerders (hierna: de G6) een tweede pandrecht verstrekt op haar Solar-IP en een eerste pandrecht op haar overig IP. Aan andere investeerders zijn geen zekerheden verstrekt.

Faillissementen en gedeeltelijke doorstart

Op 23 januari 2023 heeft AT alle bedrijfsactiviteiten gestaakt en surseance van betaling aangevraagd. De surseance is diezelfde dag voorlopig verleend. Op 26 januari 2023 is de surseance omgezet in een faillissement, met benoeming van Van Oeijen als curator. Op 31 maart 2023 is het faillissement van ATH uitgesproken, eveneens met benoeming van Van Oeijen tot curator. Op 25 mei 2023 is het faillissement van FoL uitgesproken, met benoeming van Van Ingen tot curator.

In het kader van een gedeeltelijke doorstart heeft Van Oeijen q.q. op 31 maart 2023 de aandelen in LL en enige andere activa van ATH (met name IP-rechten), tezamen met enige activa van AT onderhands verkocht aan LL HoldCo. Deze transactie is voorbereid in de periode van 14 tot en met 29 maart 2023, met medewerking van Van Oeijen. LL HoldCo is in die periode opgericht. [oprichter A] is (indirect) bestuurder van LL HoldCo, die op haar beurt sinds 11 april 2023 bestuurder is van LL.

Aan alle investeerders in de Lightyear-groep is in het kader van de gedeeltelijke doorstart het aanbod gedaan om in de nieuwe structuur te gaan deelnemen. Dat aanbod hield in dat de uitstaande CLA’s virtueel werden geconverteerd in certificaten van aandelen in FoL (waarbij een ondernemingswaarde van € 250 miljoen werd gehanteerd), waarna deze (virtuele) certificaten met al eerder (daadwerkelijk) uitgegeven certificaten in een verhouding van 1:1 werden doorgerold in de nieuwe structuur. Per 1 oktober 2023 had ruim 96% van de investeerders het aanbod aanvaard.

Van Oeijen q.q. heeft medio 2023 opdracht gegeven aan BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) tot het verrichten van een forensisch financieel onderzoek. Het doel daarvan is inzicht te verschaffen in de financiële administratie van AT en ATH teneinde de oorzaken van de faillissementen te identificeren dan wel de verkregen verklaringen ten aanzien van die oorzaken te verifiëren.

Investeringstrajecten 2022/2023; aanloop naar de surseance van betaling van AT

Als gezegd, heeft FoL tot kort voor de surseance van betaling van AT CLA’s uitgegeven. Daarnaast was de Lightyear-groep in de periode vanaf de zomer 2022 tot kort voor de surseance van betaling van AT, op 23 januari 2023, bezig met het binnenhalen van drie grote investeringen, te weten:

i) van de European Investment Bank (hierna: de EIB) voor een bedrag van € 40 miljoen;

ii) van VDL voor een bedrag van € 200 miljoen;

iii) een ‘Series C’-investeringsronde voor een bedrag van € 400 miljoen.

Verder heeft ATH getracht met de G6 (zie 2.17), een consortium van zes investeerders die reeds fors in de Lightyear-groep hadden geïnvesteerd, tot overeenstemming te komen over het verstrekken van een overbruggingskrediet van € 25 miljoen tot aan het afronden van één of meer van deze investeringstrajecten.

Uiteindelijk is geen van deze vier investeringstrajecten succesvol afgerond, wat ertoe heeft geleid dat AT op 23 januari 2023 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt en surseance van betaling heeft aangevraagd.

Het verloop van de investeringstrajecten laat zich als volgt samenvatten.

Het investeringstraject met de EIB is in de zomer van 2022 gestart. Na een due diligence-proces en diverse besprekingen heeft de EIB op 16 december 2022 laten weten de investering voorlopig ‘on hold’ te zetten. De redenen voor de EIB om de investering uit te stellen waren deels gelegen op het technische vlak. Daarnaast wilde de EIB dat de Lightyear-groep een chief engineer zou aanstellen in het managementteam en wilde zij afwachten hoe de andere investeringstrajecten zich zouden ontwikkelen. Zij wilde niet als eerste instappen.

De VDL-groep kwam in de loop van 2022 in beeld. De gedachte was dat VDL niet alleen zou investeren, maar ook als strategisch partner zou optreden. VDL had namelijk in Born de Nedcar-fabriek met personeel om auto’s te produceren, maar op afzienbare termijn geen productie meer en was daarom op zoek naar een nieuwe partij voor wie zij in Born auto’s kon produceren. Op 23 november 2022 is een concept-LOI opgesteld die op 29 november 2022 door de Lightyear-groep aan VDL is toegestuurd. Vervolgens zijn concepten voor twee term sheets opgesteld: één tussen VDL en de Lightyear-groep en één tussen VDL-Nedcar en de Lightyear-groep. Na het terugtrekken van de EIB op 16 december 2022 hebben nog diverse besprekingen plaatsgevonden met VDL en zijn nog aanpassingen in de concepten voor de term sheets gedaan. Op vrijdag 13 januari 2022 heeft de raad van commissarissen van VDL besloten de voorgenomen transactie met de Lightyear-groep niet goed te keuren, waarna VDL nog dezelfde dag aan de Lightyear-groep heeft laten weten dat zij afzag van de transactie, en op dat moment niet wilde investeren. Dit had onder meer te maken met de zorg van VDL dat haar investering gebruikt zou worden om bestaande schulden af te lossen en niet (volledig) naar de doorontwikkeling van de LY2 zou gaan.

De ‘series C’-investeringsronde was bedoeld om financiering voor de lange termijn veilig te stellen. Het doel was een bedrag van € 400 miljoen op te halen bij een consortium van investeerders in het Midden-Oosten. In het najaar van 2022 zijn twee investeringsbanken in de arm genomen om deze investeringsronde te leiden. Dit proces zou pas in maart 2023 afgerond worden. Dit proces is uiteindelijk niet doorgezet vanwege de surseance van betaling en vervolgens het faillissement van AT.

De G6 had haar investering afhankelijk gemaakt van de investering van VDL en vice versa. Het terugtrekken van VDL op 13 januari 2023 betekende dus ook het einde van het overleg met de G6 over een overbruggingsfinanciering.

Van Ingen q.q. heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FoL c.s. Daartoe heeft Van Ingen q.q. – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Van Ingen q.q. voert aan dat hijzelf beperkt is in zijn mogelijkheden tot onderzoek omdat hij van het bestuur van FoL en van Van Oeijen q.q. weinig informatie ontvangt en geen inzage heeft in de administratie van ATH, AT en LL.

FoL c.s., vertegenwoordigd door hun bestuurders, en Van Oeijen q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens FoL c.s. zijn er geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, althans moet het enquêteverzoek op grond van een belangenafweging worden afgewezen. Volgens Van Oeijen q.q. heeft Van Ingen q.q. de door hem aangevoerde gronden onvoldoende geconcretiseerd en onvoldoende met bewijsstukken onderbouwd. Van Oeijen q.q. voert verder aan dat het toezicht op zijn handelen als curator – waaronder de doorstart – exclusief is geregeld in de Faillissementswet. Tot slot meent ook hij dat het enquêteverzoek in ieder geval op grond van een belangenafweging moet worden afgewezen, mede gelet op het inmiddels lopende forensisch financieel onderzoek van BDO. Het verweer zal voor het overige, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

De doorstart (grond h)

Het is in beginsel niet aan de Ondernemingskamer om te oordelen over het handelen van een curator in een faillissement omdat dat handelen niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend (Ondernemingskamer 3 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:907 (Vidrea), r.o. 3.6 en 3.7). Dat kan mogelijk anders zijn als de curator de onderneming tijdens faillissement voortzet, maar daarvan is hier geen sprake. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder Van Oeijen q.q. een gedeeltelijke doorstart van de onderneming van de Lightyear-groep mogelijk heeft gemaakt kan niet een onderwerp van een enquête zijn. De controle daarop is exclusief geregeld in de Faillissementswet en vindt plaats door de rechter-commissaris. Grond h kan derhalve niet bijdragen aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij FoL c.s.

Corporate governance (grond a)

De vraag of de corporate governance van FoL c.s. adequaat was, dient te worden beoordeeld met inachtneming van de aard van de onderneming, in dit geval een snelgroeiende, innovatieve start-up in de automotive-industrie, die een geheel nieuw type auto wilde ontwikkelen. Daarvoor waren – voorzienbaar – zeer hoge investeringen nodig voordat enig rendement kon worden verwacht. De onderneming had daarmee een inherent hoog risicoprofiel. In 2021 en 2022 is de onderneming hard gegroeid. Op 22 december 2022 is (de algemene vergadering van) ATH overgegaan tot het benoemen van twee ervaren, externe bestuurders in haar raad van bestuur – [bestuurder F] en [bestuurder G] – en tot het instellen van een raad van commissarissen met twee gekwalificeerde commissarissen, [commissaris 1] en [commissaris 2] . Het ware beter geweest als dat eerder was gebeurd, al in de loop van 2021 of eerder in 2022, maar dat levert in de omstandigheden van het geval niet een gegronde reden op om aan juist beleid te twijfelen. Aannemelijk is geworden dat de zoektocht naar geschikte commissarissen al ruim voor december 2022 is begonnen, dat vanaf de zomer 2022 is gesproken met [commissaris 1] en dat [commissaris 2] en [commissaris 1] vanaf 12 oktober 2022 door het bestuur informeel zijn betrokken bij de gang van zaken. Van belang is verder dat het er vooralsnog voor gehouden moet worden dat het bestuur zich ook gedurende 2021 en 2022 adequaat en tijdig heeft laten informeren en adviseren door gekwalificeerde adviseurs en de verkregen adviezen heeft betrokken bij de besluitvorming. Het gaat daarbij, naar Van Ingen q.q. zelf stelt, onder meer om gerenommeerde advocaten en diverse accountants- en advieskantoren. Verder heeft het bestuur van ATH zich vanaf het begin laten bijstaan door een team van adviseurs (advisory team), dat het bestuur gevraagd en ongevraagd van advies voorzag en in samenstelling is ‘meegegroeid’ met de Lightyear-groep. In oktober 2022 bestond het advisory team uit twaalf mensen, onder wie een aantal zwaargewichten uit de auto-industrie. De Lightyear-groep was bovendien vanaf 2018 onderdeel van het Make Next Platform (opgezet door ASML/Vanderlande/Huisman en later Thales om nieuwe maakbedrijven in Nederland te ontwikkelen). In dat kader kreeg het bestuur workshops, coaching en gevraagd en ongevraagd advies. Verder is de structuur met ‘circle teams’ en ‘triangle teams’ die volgens Van Ingen q.q. niet goed werkte, ingevoerd naar aanleiding van een daartoe strekkend advies van Deloitte. In het managementteam zat, tot slot, vanaf maart 2020 een voormalig accountant, met ervaring als CFO.

In het licht van het voorgaande leveren de stellingen van Van Ingen q.q. en de meer algemeen geformuleerde bezwaren over de corporate governance (Van Ingen q.q. vraagt zich “ten zeerste af of de governance van de Lightyear-groep voldoende heeft gefunctioneerd en of deze niet in een veel eerder stadium had moeten worden aangepast aan de realiteit”) geen gegronde redenen op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

Het HR-beleid (grond b)

De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van de stellingen van Van Ingen q.q. over het personeelsbeleid voorop dat het hier het ondernemingsbeleid betreft, waarbij als uitgangspunt geldt dat het bestuur van de vennootschap een ruime mate van beleidsvrijheid heeft en de Ondernemingskamer slechts marginaal toetst. FoL c.s. hebben voldoende toegelicht, onder meer aan de hand van cijfers van andere start-ups in de automotive-industrie, waaronder Tesla, dat de forse groei van het personeelsbestand van de Lightyear-groep in 2021 en 2022 terwijl er nog geen omzet werd gegenereerd niet – zoals Van Ingen q.q. stelt – “onnavolgbaar” of “ongeëvenaard” is, maar veeleer de normale en te verwachten gang van zaken. Verder hebben zij toegelicht dat het gevoerde beleid, waaronder de toename in het personeelsbestand, steeds gericht was op het behalen van de key milestones om daarmee de aantrekkelijkheid van de onderneming voor investeerders zo groot mogelijk te houden. FoL c.s. spreken in dit verband over het sturen op “investeerbaarheid” van de onderneming. Verder hebben zij toegelicht dat van de 650 werknemers die eind 2022 bij de Lightyear-groep in dienst waren, er 380 in de Technology circle werkzaam waren, waaronder bij LL. Van die 380 waren er 362 direct werkzaam voor de ontwikkeling van de LY0, de LY2 of LL. Dat er ook nog andere mensen aan het werk waren die geen technische werkzaamheden uitvoerden, is niet vreemd, mede gelet op de omstandigheid dat het een bedrijf in opbouw betrof, aldus FoL c.s. Het is de Ondernemingskamer niet gebleken dat de Lightyear-groep deze strategie in redelijkheid niet heeft kunnen volgen. Het gevoerde personeelsbeleid kan de marginale rechterlijke toets derhalve doorstaan en vormt geen gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij FoL c.s.

Informatievoorziening aan investeerders en de ontwikkeling van de LY0 en de LY2 (gronden c en e)

De gronden c en e houden, kort gezegd, in dat FoL c.s. de investeerders onjuist dan wel misleidend zouden hebben geïnformeerd. Van Ingen q.q. stelt dat de LY0 met “veel bravoure” in de markt is gezet en verwijst in dat verband naar de aankondiging van FoL c.s. van 19 juli 2021 dat Valmet Automotive de LY0 zou gaan produceren en naar een persbericht van april 2022 waarin staat dat deelplatform MyWheels vanaf 2023 de LY0 zou toevoegen aan zijn vloot en dat MyWheels daarnaast 5.000 exemplaren van de LY2 had besteld voor 2025. Medio 2022 werd echter aangekondigd, aldus Van Ingen q.q., dat van de LY0 nog slechts 946 exemplaren zouden worden geproduceerd. Van Ingen q.q. wijst verder op een persbericht van 28 september 2022 waarin staat dat de Lightyear-groep het in productie gaan van de LY0 aan het voorbereiden is. Volgens Van Ingen q.q. was de LY0 in november 2022 echter nog niet uitontwikkeld en was er toen nog geen type-goedkeuring door de RDW uitgegeven. Van Ingen q.q. stelt verder dat het aantal te produceren exemplaren van de LY0 in oktober 2022 is teruggeschroefd van 946 naar 130 en later naar nog minder. Dit zou echter niet zijn op te maken uit persberichten van 6 en 15 december 2022, waarin staat dat de productie van de LY0 is begonnen. In de tussentijd werd volgens Van Ingen q.q. ook steeds “geschermd” met de LY2, terwijl die nog in de kinderschoenen stond en de techniek die voor de LY0 was ontwikkeld slechts voor een klein deel gebruikt kon worden voor de LY2. Het heeft er alle schijn van, zo concludeert Van Ingen q.q., dat alles erop was gericht om met de LY0 te laten zien dat een auto op zonne-energie technisch mogelijk was, zodat er daarna (op de langere termijn) mogelijkheden zouden kunnen ontstaan om de markt op te gaan met een ander, goedkoper type. Aan de investeerders is volgens Van Ingen q.q. echter iets anders voorgehouden. Van Ingen q.q. verwijst verder naar updates die de Lightyear-groep vanaf oktober 2022 aan haar investeerders heeft gestuurd. Dat zouden “verkapte marketingbrochures” zijn met “wervende teksten en ronkende vooruitzichten”, die zich slecht laten rijmen met het faillissement van AT eind januari 2023.

FoL c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij de investeerders in enig opzicht, op technisch dan wel financieel of operationeel vlak, hebben misleid. Samengevat komen hun stellingen op het volgende neer. Alle informatie die is verstrekt aan de investeerders in de updates was feitelijk juist. De LY0 is steeds bedoeld geweest als een exclusief prototype met een beperkte oplage met een bij die exclusiviteit behorende koopsom. Aan investeerders is ook nooit iets anders voorgehouden. De LY0 was in november 2022 nog niet uitontwikkeld, maar dit was volgens planning. Vanaf november 2022 zouden de eerste LY0-exemplaren worden gebouwd die een type-goedkeuring van de RDW zouden moeten krijgen. Hiermee is ook gestart. Het totaal aantal te bouwen exemplaren, 946 stuks, is niet teruggeschroefd; alleen de omvang van de eerste batch is aangepast, om een juiste balans te vinden tussen (onder meer) orders, kosten per onderdeel, en minimum leveringsaantallen van leveranciers. Daarnaast is de LY0 altijd bedoeld geweest als een prototype met een lage oplage en hoge kosten, om vervolgens de opgedane kennis te kunnen gebruiken voor de ontwikkeling van een goedkoper model met een hogere oplage. De LY0 was een prototype en het succes van dat product was een voorwaarde voor het ontwikkelen en het uiteindelijk succesvol in de markt zetten van de LY2. Aan de investeerders is nooit iets anders voorgehouden.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. FoL c.s. bevestigen de juistheid van de indruk van Van Ingen q.q.: zij wilden met de LY0 laten zien dat een auto op zonne-energie technisch mogelijk was, zodat er daarna op de langere termijn mogelijkheden tot het maken van winst zouden kunnen ontstaan met een ander, goedkoper type. Dat aan de investeerders iets anders is voorgehouden, is de Ondernemingskamer niet gebleken. Twee jaar na de aankondiging van de ontwikkeling van de LY0 als prototype heeft de Lightyear-groep op 19 juli 2021 aangekondigd dat Valmet Automotive de LY0 vanaf de zomer 2022 zou gaan produceren als een exclusieve eerste serie. Medio juni 2022 werd gecommuniceerd dat van de LY0 946 exemplaren zouden worden geproduceerd. In het bijbehorende persbericht is de LY0 aangekondigd als prototype en exclusief model van een eerste serie. Hierin werd tevens gesproken van een exclusief aantal van de LYo. Op 6 december 2022 werd bekend gemaakt dat de productie van “the first batch” van de LY0 was gestart. FoL c.s. hebben toegelicht dat de eerste geproduceerde auto’s zouden worden gebruikt voor de noodzakelijke testen voor het verkrijgen van de RDW-goedkeuring. Dat niet meer LY0’s zijn geproduceerd komt omdat de productie na het faillissement is stilgelegd. Van Ingen q.q. hebben dat niet meer betwist.

Investeerders zijn verder door middel van updates op de hoogte gehouden van de ontwikkeling en productie van de LY0 en de LY2 en de financiële stand van zaken de onderneming. De Ondernemingskamer is niet gebleken dat een te rooskleurig beeld van de technische of financiële stand van zaken aan de investeerders is geschetst. Het is juist dat in de updates vanaf oktober 2022 nog niet het doemscenario oprijst dat zich in januari 2023 heeft voltrokken, maar – zoals hierna nog aan de orde zal komen – waren er in het vierde kwartaal van 2022 ook nog geen aanwijzingen dat dat scenario zich zou gaan voltrekken. De informatieverstrekking aan de investeerders levert aldus geen gegronde reden op om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van FoL c.s. te twijfelen.

Financieel beleid te risicovol (gronden d en g)?

De gronden d en g lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling en komen erop neer dat het bij FoL c.s. gevoerde financiële beleid te risicovol is geweest, gelet op de hoge uitgaven per maand, het ontbreken van een kostenbesparingsscenario en de afhankelijkheid van het voortbestaan van de onderneming van het blijven binnenhalen van nieuwe investeringen. FoL c.s. zouden ook te lang hebben gevaren op de hoop en verwachting dat de lopende investeringstrajecten met de EIB en/of VDL tijdig succesvol zouden kunnen worden afgerond. Ook zou er onvoldoende inzicht zijn geweest in de financiële toestand van de groep.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het gevoerde financiële beleid niet los kan worden gezien van de aard van de onderneming, een start-up die een geheel nieuwe type auto wilde ontwikkelen, produceren en op de markt brengen. Een dergelijke onderneming is inherent zeer risicovol. Het ontwikkelen en vervolgens produceren van een nieuw type auto vergt veel tijd en geld. Dit brengt mee dat gedurende langere tijd zeer omvangrijke investeringen zijn vereist voordat er in de toekomst mogelijk winst kan worden gemaakt. Om die investeringen binnen te halen moest de Lightyear-groep financiers vinden die voldoende vertrouwen hadden in de te ontwikkelen producten en de winstgevendheid daarvan op termijn. De Lightyear-groep heeft in dit verband gekozen voor een strategie gericht op groei en op het behalen van bepaalde key milestones, die investeerders konden overtuigen van de levensvatbaarheid van de onderneming en het product, om zodoende de “investeerbaarheid” van de groep zo hoog mogelijk te houden. Dat het bestuur van de Lightyear-groep in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet voor deze strategie had kunnen kiezen, is niet aangevoerd en is ook overigens niet gebleken (vgl. ook hiervoor, in 3.6). Bij deze strategie past dat de burn rate relatief hoog is en de runway (de tijd dat de onderneming met het beschikbare actief kan voortbestaan, voordat nieuwe investeringen moeten worden aangetrokken) relatief beperkt. Uit het dossier komt naar voren dat FoL c.s. zich daarvan ook bewust waren. Van Ingen q.q. verwijt de bestuurders van FoL c.s. in dat verband dat zij niets hebben gedaan met een aanbeveling van Deloitte uit juli 2022, luidend:

“We recommend to request [ATH] to prepare a more detailed scale-down scenario with action plan describing concrete steps to be taken (including timeline) to ascertain continuing (but reduced) operations whilst seeking additional funding. Further, additional scenario planning could be considered which could include scenarios such as delays in development, set-backs in costs, etc.”

Uit de stukken van het dossier blijkt echter dat het bestuur zich in september en november 2022 wel degelijk heeft gebogen over de verhouding burn rate/runway en verschillende scenario’s heeft uitgewerkt. Uiteindelijk is toen, in overleg met de G6-investeerders, gekozen voor een strategie gericht op het maximaliseren van “de investeerbaarheid” van de groep, waarin ruimte was voor kostenreductie en het remmen van groei, maar in zodanige mate dat de groep in staat bleef de key milestones te halen. Dat kostenreductie binnen het kader van dit beleid in aanzienlijke mate mogelijk was geweest maar is nagelaten, heeft Van Ingen q.q. niet gesteld en is ook niet gebleken.

Verder is niet aannemelijk geworden dat bij het bestuur en de raad van commissarissen onvoldoende inzicht bestond in de financiële toestand van de onderneming en, meer in het bijzonder, in de runway. Niet juist is de stelling van Van Ingen q.q. dat ook na juli 2022 slechts maandelijkse cashflow-prognoses werden opgesteld. Uit een e-mail van 5 december 2022 van [H] van de Brabantse Ontwikkeling Maatschappij (BOM), één van de G6-investeerders, blijkt dat hij een liquiditeitsprognose van FoL c.s. heeft ontvangen waaruit bleek dat de runway nog 3 tot 6 weken was, afhankelijk van de vraag of een bepaalde investeerder wel of niet nog een CLA zou verstrekken. In het dossier bevindt zich verder een cashflow-prognose per week over de periode vanaf week 50 van 2022. Die prognose verschilt niet veel van het uiteindelijke verloop van de kasstroom.

Niet in geschil is dat het voortbestaan van de Lightyear-groep eind 2022 inderdaad afhankelijk was van het tijdig slagen van één of meer van de vier grote investeringstrajecten die onder de feiten (in 2.22 e.v.) zijn beschreven en vanaf de zomer van 2022 liepen. [commissaris 2] heeft ter zitting verklaard dat hij de ‘pipeline of investment’ als goed beoordeelde op 12 oktober 2022, bij zijn kennismaking met de onderneming als beoogd commissaris. Na het, in ieder geval voorlopig, afhaken van de EIB als investeerder op 16 december 2022 was het slagen van het investeringstraject met VDL een vereiste voor de continuïteit van de onderneming. Het bestuur was zich hiervan ook bewust. De onderhandelingen met VDL verliepen echter voorspoedig, zo blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, waaronder correspondentie en concepten voor een LOI en voor term sheets. Op 2 januari 2023 heeft een medewerker van de Lightyear-groep aan het executive team van de groep geschreven: “As discussed today with VDL Group (…), we aim to sign both VDL Group term sheet and VDL Nedcar term sheet in week 3.” Voor VDL leek de propositie van de Lightyear-groep ook aantrekkelijk omdat zij in de beoogde samenwerking weer auto’s kon gaan produceren in haar Nedcar-fabriek en daarmee werk verschaffen aan de 380 werknemers aldaar. Aan de Ondernemingskamer is niet gebleken dat VDL voor 13 januari 2023 op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij dreigde, of overwoog, zich als investeerder terug te trekken. [bestuurder F] , die zich in een schriftelijke verklaring kritisch heeft uitgelaten over het bij de Lightyear-groep gevoerde beleid en zich daarover ook ter zitting kritisch toonde, heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat het terugtrekken van VDL als investeerder op 13 januari 2023 voor het voltallige bestuur, inclusief hemzelf, totaal onverwacht kwam. Ook de beide commissarissen waren tot dan toe in de veronderstelling dat het investeringstraject alle kans van slagen had, zo hebben zij ter zitting verklaard. In dit licht bezien is niet aannemelijk geworden dat FoL te lang is doorgegaan met het uitgeven van CLA’s. Na 13 januari 2023 heeft zij immers geen CLA’s meer uitgegeven.

De slotsom luidt dat de gronden d en g geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van FoL c.s. te twijfelen.

Beleid bij aantrekken financieringen (grond f)

FoL c.s. hebben toegelicht dat de verschillen in de voorwaarden die zijn gehanteerd bij de uitgifte van CLA’s (in looptijd, rentevoet en conversieprijs) en in verstrekte zekerheden aan investeerders het gevolg zijn van marktwerking en onderhandeling. Die verschillen hebben onder meer te maken met het bedrag van de investering, het moment waarop de investering is aangetrokken en de toestand waarin de Lightyear-groep op dat moment verkeerde. Van Ingen q.q. heeft onvoldoende toegelicht waarom die verschillen wijzen op een inconsistent of willekeurig beleid. De Ondernemingskamer ziet in die verschillen geen gegronde reden om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van FoL c.s. te twijfelen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer plaatst Van Ingen q.q. wel terecht vraagtekens bij het feit dat FoL geen gebruik heeft gemaakt van haar recht uit hoofde van artikel 4 van de Leningsovereenkomst om zekerheden te eisen van ATH voor haar zeer aanzienlijke vordering op ATH. FoL c.s. hebben gesteld dat FoL dat niet heeft gedaan omdat het in het belang van FoL – en van haar investeerders – was dat door ATH in de toekomst additionele financiering kon worden aangetrokken. Het verstrekken van zekerheden door ATH aan FoL zou die vervolgfinanciering in de weg kunnen staan, zo stellen FoL c.s. De Ondernemingskamer acht die redenering niet overtuigend. Daarbij is van belang dat het bestuur van FoL zich primair dient te richten naar het belang van FoL en de met haar verbonden onderneming en daarbij ook rekening dient te houden met de belangen van de investeerders in de CLA’s. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan worden betwijfeld of het ook in het belang van FoL en de investeerders was om geen gebruik te maken van het in de Leningsovereenkomst vastgelegde recht om zekerheid van ATH te eisen. Dat het belang van ATH om nieuwe investeerders te kunnen aantrekken enerzijds en de belangen van FoL en de investeerders anderzijds steeds parallel zouden lopen, is immers maar ten dele juist. Ingeval van insolventie van ATH lopen die belangen wel degelijk uiteen en is het belang van FoL en de investeerders in de CLA’s vooral gediend bij terugbetaling van de lening, bijvoorbeeld door uitwinning van verstrekte zekerheden. Tegen die achtergrond had het op de weg van het bestuur van FoL gelegen om de nodige transparantie te betrachten over het feit dat, en de redenen waarom FoL, ondanks de steeds verder oplopende vordering uit hoofde van de aan ATH verstrekte leningen, geen gebruik heeft gemaakt van de in de Leningsovereenkomst vastgelegde bevoegdheid om zekerheden van ATH te verlangen. Dit geldt temeer nu het bestuur van FoL feitelijk gevormd werd door (een deel van) de oprichters die als (middellijk) aandeelhouders van ATH mogelijk ook een eigen belang hadden bij het al dan niet verstrekken van zekerheden, dat niet steeds parallel liep met de belangen van FoL en de investeerders in de CLA’s. Dit levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid van FoL.

Belangenafweging

De bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, is een discretionaire. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête (Hoge Raad, 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705 (SMHHC)).

In dit geval doet zich de eigenaardigheid voor dat de te onderzoeken vennootschappen, behoudens LL, in staat van faillissement zijn verklaard. Het verzoek een (concern)enquête te gelasten bij ATH, AT en LL wordt door Van Ingen q.q. gedaan namens FoL als 20%-aandeelhouder van ATH. Voortzetting van de onderneming van de Lightyear-groep of herstel van verhoudingen lijkt na het faillissement van ATH en AT en de doorstart van LL niet meer aan de orde, zodat de verzoeken gericht zullen zijn op openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Ten aanzien van specifiek het beleid en de gang van zaken van LL zijn geen concrete bezwaren aangevoerd. Naar de oorzaken van de faillissementen van ATH en AT wordt op dit moment onderzoek gedaan door Van Oeijen q.q. Door BDO wordt een forensisch financieel onderzoek gedaan om inzicht te verschaffen in de financiële administratie van AT en ATH (zie 2.21). Blijkens een voortgangsbrief van BDO van 31 oktober 2023 zal dat onderzoek zich onder meer uitstrekken tot de financiële gebeurtenissen in de periode van 1 januari 2020 tot en met maart 2023. Verder heeft Van Oeijen q.q. aan Van Ingen q.q. toegezegd eventuele vragen van de kant van Van Ingen q.q. mee te zullen nemen in dit onderzoek van BDO. Ook heeft Van Oeijen q.q. zich bereid verklaard en van BDO toestemming verkregen om de resultaten van de bevindingen van BDO met Van Ingen q.q. te delen. De uitkomsten van het onderzoek van BDO worden begin 2024 verwacht. Tegen deze achtergrond lijkt het verzoek van Van Ingen q.q. om nu een (concern)enquête bij ATH, AT en LL te bevelen prematuur. Die indruk wordt nog versterkt doordat Van Ingen q.q. weliswaar in algemene zin betoogt dat het beleid van de vennootschappen op de door hem genoemde onderdelen “onnavolgbaar”, “gebrekkig”, “niet consistent”, “opvallend”, “exorbitant” of “ongeëvenaard” zou zijn, maar verder weinig concreet is en zich in dat kader erop beroept dat hij geen inzicht heeft in de administratie en te weinig informatie krijgt van Van Oeijen q.q. Waarom hij desondanks de uitkomst van de onderzoeken van Van Oeijen q.q. en BDO niet heeft afgewacht, heeft Van Ingen q.q. niet duidelijk gemaakt.

Het verzoek een enquête te gelasten bij FoL wordt door Van Ingen q.q. gedaan in zijn hoedanigheid van curator van FoL. Ook hier geldt dat voortzetting van de onderneming en herstel van verhoudingen na het faillissement FoL niet meer aan de orde is, zodat het verzoek kennelijk gericht is op het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Van Ingen q.q. voert in dat kader aan dat hij als curator beperkt is in zijn mogelijkheden tot onderzoek omdat hij van het bestuur van FoL en van Van Oeijen q.q. weinig informatie ontvangt en geen inzage heeft in de administratie van ATH, AT en LL. Het bestuur van FoL en Van Oeijen q.q. hebben zich echter (herhaaldelijk) bereid verklaard aan Van Ingen q.q. ontbrekende informatie te verschaffen mits Van Ingen q.q. duidelijk maakt welke informatie hij nog mist. Van Ingen q.q. heeft aan [bestuurder F] – overigens eerst kort voor de mondelinge behandeling in deze enquêteprocedure – een vragenlijst voorgelegd en daarop schriftelijke antwoorden ontvangen, maar heeft vooralsnog nagelaten ook vragen aan (onder anderen) [bestuurder G] en de commissarissen van ATH te stellen, terwijl zij zich ook bereid hebben verklaard informatie aan hem te verstrekken. Verder is ook hier van belang dat Van Oeijen q.q. wel over de administratie van ATH en AT beschikt (en ook over de CLA’s omdat ook ATH daarbij partij is) en reeds een oorzaken- en rechtmatigheidsonderzoek is gestart en bovendien aan BDO opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een forensisch financieel onderzoek en bereid is de uitkomsten daarvan met Van Ingen q.q. te delen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat een enquête bij FoL meer kan bijdragen aan het verkrijgen van openheid van zaken dan een eigen onderzoek van Van Ingen q.q. in samenhang met het lopende onderzoek van Van Oeijen q.q. en dat van BDO. In het licht van dit alles acht de Ondernemingskamer het niet opportuun om (de boedel van) FoL te belasten met de kosten en het tijdsbeslag die gepaard gaan met een enquêteonderzoek.

De slotsom is dat het verzoek van Van Ingen q.q. tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FoL c.s. zal worden afgewezen.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Van Ingen q.q. af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.