5.5.3 Analyse

Uit het bovenstaande blijkt dat positieve verplichtingen eisen kunnen inhouden aan het Nederlandse privaatrecht. Evenwel bestaat bij de hierboven geschetste stand van de jurisprudentie er nog veel onduidelijkheid over de precieze inhoud en reikwijdte van de uit art. 1 EP voortvloeiende positieve verplichtingen c.q. welke maatregelen moeten worden genomen om eigendom te beschermen.

Deze onduidelijkheid begint bij het feit dat het EHRM niet in het algemeen oordeelt dat op de EVRM-lidstaten een positieve verplichting rust om maatregelen te nemen om de effectieve werking van art. 1 EP te bewerkstellingen. Er kan sprake zijn van een dergelijke verplichting, aldus het EHRM. Tevens licht het EHRM niet toe in welke gevallen een dergelijke verplichting geldt. In de Öneryildiz-arresten wordt weliswaar een handvat aangereikt – een direct verband tussen maatregelen van de overheid en het effectieve genot van eigendom – maar veel verder brengt dat ons niet.1

In gevallen dat een dergelijke verplichting van toepassing is, is tevens veelal onduidelijk welke maatregelen de lidstaten moeten nemen, althans wat de minimum voorwaarden zijn waaraan deze moeten voldoen.

Desalniettemin leidt een nadere analyse van de beschikbare rechtspraak wel tot enig inzicht in de situaties waarin sprake kan zijn van een positieve verplichting en wat deze inhoudt.

In de in par. 5.5.2.2 en 5.5.2.3 besproken rechtspraak doet het EHRM in de meeste gevallen niet meer dan het als positieve verplichting onder art. 1 EP herverpakken van verplichtingen die reeds voortvloeiden uit art. 2, 6 en 41 EVRM (of kinderrechtenverdragen). Daaruit kan worden afgeleid dat een positieve verplichting in ieder geval kan inhouden dat in het kader van de bescherming van ongestoord genot van eigendom ook de door andere bepalingen uit het EVRM geboden bescherming voorhanden is. Dat komt ook logisch voor en voegt niet veel toe.

Dat positieve verplichtingen onder art. 1 EP een breder toepassingsbereik hebben, blijkt mijns inziens uit het Blumberga-arrest2 en Zolotas-arrest.3 In het Blumberga-arrest verbreedt het EHRM het recht op een billijke genoegdoening van art. 41 EVRM (voor het geval het nationale recht geen recht geeft op volledig herstel naar aanleiding van een schending van een door het EVRM gewaarborgd recht). Het nationale recht moet namelijk een bepaalde vorm van redres moet bieden voor dergelijke gevallen, waaronder in gevallen waarin dat passend is een recht op schadevergoeding.

In het Zolotas-arrest doet het EHRM weliswaar een poging om de door hem aangenomen positieve verplichting te koppelen aan andere bepalingen uit het EHRM, maar de motivering daarvan is vaag en overtuigt niet.4 Het mag zo zijn dat, zoals het EHRM overweegt, het rechtszekerheidsbeginsel een belangrijke pijler is onder de rechtstaat, maar tussen die algemene observatie en de zeer specifieke positieve verplichting die het EHRM aanneemt gaapt een flinke kloof die moet worden overbrugd voordat sprake is van een sluitende redenering. De daarvoor benodigde argumenten lees ik niet in de motivering van het EHRM.

In plaats daarvan kan de in het Zolotas-arrest aangenomen positieve verplichting beter worden gezien als een uitwerking van het proportionaliteitsvereiste. Welbeschouwd had het EHRM in de motivering niet hoeven te reppen van een positieve verplichting. Het had volstaan om te oordelen dat vanwege het ontbreken van een informatieplicht geen sprake was van een fair balance (zie par. 5.5.2.4, laatste alinea). Bedoelde informatieplicht is in die zin vergelijkbaar met de compensatieplicht die in de regel bestaat bij onteigening (zie par. 5.4.3.3).

Het Zolotas-arrest toont dus maar nog maar eens aan dat de grens tussen negatieve en positieve verplichtingen onder art. 1 EP lastig bepaalbaar is (zie par. 5.2.1).

Het feit dat positieve verplichtingen ook kunnen zien op maatregelen die een EVRM-lidstaat moet nemen om op zichzelf genomen disproportionele inmengingen toch proportioneel te maken, betekent dat het toepassingsbereik daarvan in potentie zeer ruim is.5 De margin of appreciation zal hier echter een remmende werking hebben. Mijns inzien doet het Zolotas-arrest, met zijn welhaast chirurgische ingreep in het Griekse verjaringsrecht, niettemin vermoeden dat deze remmende werking maar beperkt is.