GHvJ, 25-01-2022, nr. CUR2021H000176

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR2021H00176 en CUR20201H00183

Uitspraak: 25 januari 2022

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

B E S C H I K K I N G

in de zaken ex artikel 2:271 BW (eerste fase enquête-procedure) van

(zaaknummer CUR2021H000176)

de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden

BRITANNIA GUARANTEE NATIONAL INSURANCE COMPANY LIMITED (“BGNIC”),

hierna: BGNIC,

gevestigd in Georgetown, Grand Cayman (de Kaaiman Eilanden) met gekozen domicilie in Curaçao bij haar gemachtigden,

verzoekster,

gemachtigden: mrs. J.C. Maris en K. Frielink,

tegen

1. de naamloze vennootschap

SOLID HOLDING N.V.,

hierna: Solid,

2. de stichting

THE SOLID FUND PRIVATE FOUDATION,

hierna: SFPF,

beide gevestigd in Curaçao,

verweersters,

gemachtigden: mrs. W. Princée en J.M.K.P. Cornegoor,

en van

(zaaknummer CUR2021H00183)

de rechtspersonen naar het recht van Liechtenstein

1. LOPAG TRUST,

hierna: Lopag,

2. ADMINTRUST VERWALTUNGSANSTALT,

hierna: Admintrust,

3. CATO TRUST,

hierna: Cato,

alle gevestigd in Vaduz, Liechtenstein,

gemachtigden: mrs. C. de Bres, J.E. Eichhorn en J. Pas,

tegen

1. de naamloze vennootschap

SOLID HOLDING N.V.,

hierna: Solid,

2. de stichting

THE SOLID FUND PRIVATE FOUDATION,

hierna: SFPF,

beide gevestigd in Curaçao,

verweersters,

gemachtigden: mrs W. Princée en J.M.K.P. Cornegoor.

Lopag, Admintrust en Cato zullen gezamenlijk worden aangeduid als: Lopag c.s.

1 Het verloop van de procedures

1.1 Bij een op 3 juni 2021 ingekomen verzoekschrift met producties heeft BGNIC verzocht dat het Hof, bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

met betrekking tot Solid

a. het bestuur ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) zal schorsen als bestuurders van Solid en over te gaan tot tijdelijke aanstelling – voor de duur van de procedure – van een of meer onafhankelijke bestuurders van Solid;

b. Solid zal verbieden uitkeringen te doen aan haar aandeelhouders zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC,

c. Solid zal verbieden overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;

d. de aandelen die die SFPF houdt in Solid ten titel van beheer zal overdragen aan een onafhankelijke derde of, subsidiair, het stemrecht op de aandelen die SFPF houdt in Solid zal schorsen;

met betrekking tot SFPF

1. een onderzoek zal bevelen naar het beleid bij SFPF in de periode vanaf 23 mei 2017 tot heden, in het bijzonder naar de besluitvorming omtrent en de uitvoering van wat zij noemt de Uitgifte, de Uitkering en verrichte betalingen en andere onderwerpen die worden omschreven in het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

a. het bestuur ([betrokkene 2] en Private Equity Services (Curaçao) N.V. (hierna: PES)) zal schorsen als bestuurders van SFPF en de “Protector” van SFPF ([betrokkene 1]) zal schorsen als “Protector” van SFPF en over te gaan tot tijdelijke aanstelling – voor de duur van de procedure – van een of meer onafhankelijke bestuurders van SFPF;

b. de bevoegdheden van de “Monitoring Beneficiaries” zoals vastgelegd in de statuten van SFPF zal schorsen;

c. SFPF zal verbieden uitkeringen te doen aan haar “beneficiaries” zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC;

d. SFPF zal verbieden overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;

e. de aandelen die die SFPF houdt in Solid ten titel van beheer zal overdragen aan een onafhankelijke derde of, subsidiair, het stemrecht op de aandelen die SFPF houdt in Solid zal schorsen;

een en ander met veroordeling van Solid en SFPF in de kosten van het geding.

1.2 Bij een op 14 juni 2021 ingekomen verzoekschrift met producties hebben Lopag c.s. verzocht dat het Hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SFPF gedurende het tijdvak vanaf haar oprichting ten aanzien van alle zaken die zich vanaf die datum in de stichting hebben voorgedaan, en meer in het bijzonder ten aanzien van besluiten, rechtshandelingen en daden van beschikking ten aanzien van haar vermogensbestanddelen (de door haar aangehouden bankrekeningen daaronder nadrukkelijk begrepen);

II. een of meer personen zal benoemen teneinde voormeld onderzoek te verrichten;

III. voor de duur van het geding de volgende onmiddellijke voorzieningen zal treffen:

1. schorsing van [betrokkene 2] en PES als bestuurder, met benoeming van een tijdelijk bestuurder van die stichting;

2. benoeming van een onafhankelijk bewaarder van de Solid aandelen die SFPF onrechtmatig houdt;

3. buitenwerkingstelling van het bepaalde in artikel 5, 7, 8 en 9 van de statuten van SFPF;

4. subsidiair, voor zover het Hof geen aanleiding zou zien om de hiervoor genoemde artikelen buiten werking te stellen, schorsing van [betrokkene 1] als Protector van SFPF met benoeming van een tijdelijk Protector in zijn plaats en met bepaling dat voor de uitoefening van de bevoegdheden van de “Monitoring Beneficiaries” zoals in de artikelen 5, 7, 8 en 9 telkens de toestemming van de tijdelijke Protector benodigd is;

5. meer subsidiair, voor zover het Hof geen aanleiding zou zien om

de bestuurders van SFPF te schorsen, het bepaalde in de artikelen 5, 7, 8 en 9 van de statuten van SFPF buiten werking te stellen en de Protector van SFPF te schorsen, een bevel aan de bestuurders en de Protector om zich te onthouden van het verrichten van enige betalingshandeling dan wel het geven van enige instructie aan enige bankrelatie van SFPF de niet direct betrekking heeft op de instandhouding van SFPF als rechtspersoon naar het recht van Curaçao. En voorts, een verbod aan de bestuurders en de Protector van SFPF om enige rechtshandeling te verrichten namens SFTPF zonder de toestemming van het Hof, het bovenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 50.000,- per dag, met een maximum van NAf 5.000.000,-;

6. althans een zodanige andere voorziening als het Hof in goede justitie gepast acht om een einde te maken aan de onaanvaardbare situatie bij SFPF hangende dit geding, met veroordeling van SFPF in de kosten van dit geding.

1.3 Van Solid en SFPF is een verweerschrift met producties ingekomen waarin tegen beide verzoeken verweer wordt gevoerd, met als conclusie dat de verzoekster niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, althans dat hun verzoeken moeten worden afgewezen,.

1.4 Op 2 september 2021 is de zaak mondeling behandeld, waarbij in Curaçao de vennootschappen bij hun gemachtigden (minus mr. De Bres) zijn verschenen. Namens Lopag c.s. waren voorts aanwezig [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (advocaat te Liechtenstein), Aanwezig via videoverbindingen waren – voor zover geverifieerd - [betrokkene 5] (bestuurder van BGNIC), [betrokkene 2] als bestuurder van Solid en [dochter 2] (beneficiary van de Lake Cauman Trust en monitoring beneficiary van SFPF). Mrs. Maris, Pas en Cornegoor hebben schriftelijke pleitnotities in het geding gebracht, in het geval van mr. Pas bestond die uit twee delen. Aan partijen is akte verleend van het in het geding brengen van de volgende stukken:

- van Lopag c.s. de producties 37 tot en met 45;

- van Solid en SFPF de producties 21 tot en met 24;

- van BGNIC de producties xx;

Voorts is bij e-mailbericht van 19 augustus 2021 een schriftelijke verklaring (Statement interested party) van [dochter 2] ontvangen.

Ter zitting is bepaald dat Solid en SFPF op 16 september 2021 nog een akte uitlating productie kunnen nemen.

1.5 Op 16 september 2021 hebben Solid en SFPF een akte genomen.

1.6 Beschikking is nader bepaald op vandaag.

2. De beoordeling

2.1 In deze procedures kan worden uitgegaan van het volgende.

“To implement the letter of wishes concerning the estate of the late [erflater] date on or about 5 March 2017 […], and to do all that is connected therewith or may be conducive thereto, including:

(a) Acquiring, holding and disposing of shares in the Holding Company and exercising the voting rights and other rights attached to those shares and collecting dividends and other distributions on those shares;

(b) Making distributions to beneficiaries and entitles beneficiary owned and controlled by beneficiaries.

Aanvankelijk waren als beneficiaries van SFPF genoemd:”the lineal descendants of the late [erflater] […] who are alive on the date of incorporation of the Foundation, to wit […] the persons named or described in the Annex hereto”. Die Annex noemde de namen van [dochter 1], haar vier kinderen en [dochter 2].

Bij statutenwijziging van 28 juni 2017 zijn de beneficiaries omschreven als: “The descendants of the grandparents of the late [erflater] and their relatives, together with the Museums” en [weduwe], [dochter 1], [dochter 2] en haar vier kinderen aangesteld als “Monitoring Beneficiaries” met de nodige bevoegdheden.

i. Kort na de emissie op 24 mei 2017 heeft Solid 100 miljoen euro aan interim-dividend uitgekeerd, waarvan 99 miljoen euro aan SFPF en 1 miljoen aan BGNIC en heeft zij een lening van 15 miljoen euro verstrekt aan [dochter 1] (door partijen wel aangeduid als de [dochter 1]-lening).

2.2 Tegen deze achtergrond zijn de beide verzoeken gedaan. Zij roepen allereerst enige vragen van ontvankelijkheid op. Begonnen wordt met de beoordeling van het oudste verzoek, dat van BGNIC.

2.3 Dat verzoek van BGNIC is in de eerste plaats gericht op een onderzoek bij Solid, een naamloze vennootschap die rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête. Als aandeelhouder in Solid is BGNIC ook bevoegd die enquête te vragen; omdat een van de te onderzoeken kwesties de emissie betreft die het 100% belang van BGNIC heeft doen verwateren tot 1% staat de kapitaaleis van 10% (artikel 2:272 lid 1, aanhef en onder c BWC) niet aan de ontvankelijkheid van het verzoek in de weg.

2.4 Voor zover het enquête-verzoek betrekking heeft op SFPF is de ontvankelijkheid echter wel een probleem. Dat verzoek stuit erop af dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van artikel 2:272 lid 1, aanhef en onder a BW. Die bepaling vereist dat aan de stichting op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het verzoek een onderneming in de zin de Handelsregister-verordening heeft toebehoord. Het moet dan gaan om een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en middelen aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd. Daarvan is bij SFPF geen sprake: van deze stichting, die afgezien van haar bestuurders en Protector geen werknemers in dienst heeft, is sinds de emissie, in verband waarmee zij is opgericht, hooguit één enkele economische activiteit (als een onderneming in bedoelde zin) bekend: de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen - en die activiteit heeft bovendien meer dan drie jaar voor het indienen van het verzoek plaatsgevonden. De rechtspraak van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad, inzake onder meer de concern-enquête, biedt in dit geval geen ruimte om ook SFPF “bottom-up” tot zelfstandig onderzoeksobject te maken en zo nodig in te grijpen in haar structuur en/of bestuur. Wel zou op de voet van artikel 2:271 lid 2 BW kunnen worden bepaald dat een ten aanzien van Solid lopend onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid bij SFPF als nauw verbonden rechtspersoon, maar die beslissing is nu nog niet aan de orde.

2.5 BGNIC zal daarom in haar verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover dat verzoek betrekking heeft op SFPF.

2.6 Daarmee is ook het lot bezegeld van het verzoek van Lopag c.s., dat uitsluitend SFPF betreft. Overigens zou, naar het Hof voorkomt, een zelfstandig onderzoek ten behoeve van Lopag c.s. geen, althans te weinig toegevoegde waarde hebben. Lopag c.s. hebben onvoldoende toegelicht welk belang zij bij een eigen verzoek en procespositie hebben. Ook als het door Lopag c.s. verlangde onderzoek met het onderzoek van Solid zou worden gecombineerd, zal dit - gelet op de goeddeels parallelle verzoeken en dito motivering - niet leiden tot informatie die anders verborgen blijft, maar wel tot extra (advocaat)kosten. Juist op dat laatste punt bestaat bij Solid en SFTPF bezorgdheid. Een bezorgdheid die - gelet op de overgelegde producties - voorshands niet geheel ongerechtvaardigd lijkt te zijn.

2.7 De vraag is dan of ten aanzien van Solid is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid.

2.8 Tot de belangen waarmee de bestuurders van Solid rekening dienden te houden behoren die van haar aandeelhouder BGNIC, ook waar het gaat om dier verantwoordelijkheid voor het trustvermogen. Voorts had Solid zelf ook te waken over het in haar ondergebrachte vermogen. Het belang van BGNIC als enig aandeelhouder is ernstig geschaad doordat, zo staat niet ter discussie, de aandelen bij de emissie in 2017 ver onder de werkelijke waarde zijn uitgegeven met als doel BGNIC en via haar de Trustees de greep op het door Solid gehouden trustvermogen te ontnemen. Daarmee is de onder 2.7 gestelde vraag in beginsel bevestigend beantwoord.

2.9 Daartegenover zijn de door Solid en SFPF aangedragen rechtvaardigingen onvoldoende overtuigend en/of zwaarwegend. Ook als juist is dat, zoals Solid en SFPF stellen, het optreden en de verdere intenties van de trustees, en in het bijzonder de rol van de kwade genius [betrokkene 7], tot drastisch ingrijpen noopten, geldt dat de gekozen maatregel ertoe heeft geleid dat de beschikking over het vermogen de facto in handen is gelegd van enkele beneficiaries - wat in strijd is met de opzet van de discretionary trust (zie 2.1 onder b) - en dan ook nog met een de facto doorslaggevende stem voor een van hen, [dochter 1], zolang zij de stemrechten van haar minderjarige kinderen kan uitoefenen. Dat laatste lijkt zich ook niet te verdragen met de “letter of wishes” van de erflater, aan de uitvoering waarvan de stichting zich naar haar doelstelling heeft gecommitteerd. De juridische status van die letter en de uitleg ervan zijn nog volop onderwerp van debat in en buiten rechte, maar vaststaat dat de kring van gerechtigden ook [dochter 2] omvat. In elk geval haar belang lijkt nu te weinig beschermd te zijn. Deze opzet heeft dan ook niet de instemming van alle beneficiaries, zo blijkt uit de verklaringen van [dochter 2], die niet afhankelijk wil zijn van haar zuster, en ook niet van de Trustees, en aandringt op onafhankelijke bestuurders/beheerders.

2.10 Ten slotte is het gevaar dat SFPF als meerderheidsaandeelhouder in Solid daadwerkelijk een of meer benificiaries zal bevoordelen ook niet denkbeeldig te noemen in het licht van de aandelenkoop waarvan Solid, vooralsnog onvoldoende weersproken, heeft gesteld dat deze is aangegaan om [dochter 1] te bevrijden van een garantstelling - en niet in het belang van de stichting, het trustvermogen of de gezamenlijke beneficiaries. Wat Solid en SFPF nog aanvoeren over de (eerdere) betrokkenheid van [dochter 2] bij de trustees, alsook het gegeven dat tot op heden haar trust (maar zijzelf nog niet) als enige een uitkering uit het trustvermogen heeft ontvangen, doet aan dat gevaar niet af.

2.11 Er is met dat alles voldoende reden om te betwijfelen of de uitgifte van de aandelen aan SFPF - en in het verlengde daarvan het verstrekken van de lening aan [dochter 1] - getuigt van een zorgvuldige afweging van alle relevante belangen en daarmee van een juist beleid.

2.12 Deze twijfels rechtvaardigen een onderzoek naar de gang van zaken binnen Solid bij de emissie en de dividenduitkering, de rol daarbij van [betrokkene 2] en [betrokkene 1], en de lening aan [dochter 1]. Buiten de scope van het onderzoek liggen de onderwerpen waarover in diverse jurisdicties wordt geprocedeerd. De uitkomst van sommige van die procedures – waaronder die naar de rechtsgeldigheid van de trust – zou van groot belang kunnen zijn voor het onderzoek en het wellicht deels of volledig overbodig kunnen maken. Indien er op afzienbare termijn uitspraken zijn te verwachten, ligt het in de rede dat het onderzoek daarop wacht.

2.13 Uit de stukken blijkt dat BGNIC op 8 februari 2018 bij het Gerecht tijdig een procedure is begonnen waarin zij verzoekt om vernietiging van de emissie- en dividendbesluiten. Die procedure heeft geruime tijd stilgelegen maar in augustus 2021 heeft BGNIC om hervatting gevraagd en de zaak staat nu voor comparitie van partijen. Het Hof wenst van BGNIC te vernemen of het haar bedoeling is deze procedure te laten doorlopen. Daarbij dient zij ook eventuele relevante ontwikkelingen in de onder 2.12 bedoelde procedures te vermelden.

2.14 Gelet op deze vraagpunten zullen de omlijning van het onderzoek en het benoemen van een onderzoeker worden aangehouden.

2.15 In afwachting van dit alles - in het bijzonder ook totdat in rechte is besloten of de emissie al dan niet rechtmatig is geweest - dient de situatie zoveel mogelijk te worden bevroren om te voorkomen dat er (verder) bestedingen worden gedaan die strijden met de trustakte en/of de “letter of wishes”. Daarbij dient gelet op rov. 2.9 en 2.10 - ook SFPF als aandeelhouder in Solid aan banden te worden gelegd. De door BGNIC gevraagde - en door Solid en SFPF niet gemotiveerd bestreden - voorlopige voorzieningen zullen daarom worden toegewezen, met dien verstande dat het beoogde doel met het reguleren van de besluitvorming voldoende kan worden gewaarborgd, zonder dat het ontslag van de bestuurders nodig is. Wenselijk lijkt dat deze aanblijven om (kleine) lopende zaken te regelen en te vermijden dat extra kosten worden gemaakt voor het aanstellen van tijdelijke bestuurders. De bevoegdheden van SFPF als meerderheidsaandeelhouder zullen worden beperkt door schorsing van het stemrecht op de aandelen die SFPF en BGNIC houden in Solid totdat het Hof een beheerder heeft gevonden aan wie de aandelen van SFPF ten titel van beheer zullen worden overgedragen.

2.16 Beslist wordt dan zoals hieronder weergegeven, waarbij in de zaak CUR2021H000176 Solid en SFPF in de kosten zullen worden veroordeeld. In de andere zaak CUR20201H00183 zijn Lopag c.s. degenen die de kosten dienen te vergoeden.

2.17 Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

B E S L I S S I N G

Het Hof recht doende:

verklaart BGNIC niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op SFPF;

gelast een nader te bepalen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Solid;

en treft de volgende voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding:

a. verbiedt Solid uitkeringen te doen aan haar aandeelhouders zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC;

b. verbiedt Solid om overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan

€ 30.000,- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;

c. schorst het stemrecht op de aandelen die SFPF en BGNIC houden in Solid tot het moment dat de aandelen van SFPF bij nadere beschikking van het Hof zullen zijn overgedragen aan een door het Hof aan te wijzen beheerder;

veroordeelt Solid en SFPF in de kosten van dit eerste fase geding, aan de zijde van BGNIC gevallen en tot op heden begroot op NAf 15.000,- aan vastrecht en NAf 13.500,- voor salaris van de gemachtigden;

verklaart deze beslissingen uitvoer bij voorraad;

draagt BGNIC op om zich op 22 maart 2022 bij per e-mail in te dienen akte uit te laten zoals in rov. 2.13 omschreven;

houdt iedere verdere beslissing aan;

verklaart Lopag c.s. niet-ontvankelijk in hun verzoeken;

veroordeelt Lopag c.s. in de kosten van dit geding, aan de zijde van SFPF gevallen en tot op heden begroot op NAf 9.000,- voor salaris van de gemachtigden.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. Snitker, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, door mr. Meijer ondertekend, ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 25 januari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.