6.1 Inleiding

Een crediteur van een 403-maatschappij heeft twee vorderingen. Ten eerste heeft hij een vordering op de 403-maatschappij en daarnaast heeft hij op grond van de 403-verklaring een vordering op de moedermaatschappij (hierna: de ‘403-vordering’). In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe de 403-vordering civielrechtelijke wordt geduid.1

Allereerst behandel ik vier mogelijke duidingen van de 403-vordering. Ik begin met de duiding van de 403-vordering als een ‘hoofdelijke’ vordering en als een ‘dynamische’ vordering. Daarna ga ik in op een analoge toepassing van art. 6:142 BW inzake de overgang van een nevenrecht ten aanzien van de 403-vordering en tot slot komt de analoge toepassing van de bepalingen betreffende borgtocht ten aanzien van de 403-aansprakelijkheid aan de orde (§ 6.2). Vervolgens ga ik voor verschillende situaties na wat de gevolgen zijn van iedere duiding van de 403-vordering (§ 6.3). Voorts onderzoek ik voor deze situaties tot welke uitkomst het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van crediteuren leidt2 (§ 6.4). Tot slot stel ik vast bij welke van de vier duidingen de gevolgen (het meest) overeenkomen met deze uitkomsten en hoe een 403-vordering mijns inziens moet worden geduid (§ 6.5).

Om de gevolgen van de verschillende duidingen van de 403-vordering duidelijker te kunnen weergeven, benader ik dit onderwerp grotendeels vanuit het perspectief van de crediteur. Ik onderzoek wat de gevolgen zijn van iedere duiding voor de vordering van een crediteur op de moedermaatschappij. In verband met deze benadering gebruik ik de term ‘hoofdelijke vordering’. Strikt genomen is deze benaming niet juist. De term hoofdelijkheid uit art. 6:6 BW e.v. ziet niet op de vordering van een crediteur maar op de schuld of de aansprakelijkheid van de debiteur. Overigens is de term hoofdelijke vordering eerder ook door andere auteurs gebruikt met betrekking tot het groepsregime.3

Een van de voorwaarden van de regeling ex art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen met betrekking tot de jaarrekeningvrijstelling voor dochterondernemingen is dat de moederonderneming zich garant heeft verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. Bij de Luxemburgse,4 Ierse5 en Duitse6 equivalenten van het groepsregime geldt een soortgelijke voorwaarde.7 Uit de Nederlandse wetsgeschiedenis volgt niet waarom de Nederlandse wetgever hiervan heeft afgeweken en in plaats daarvan ervoor heeft gekozen om de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij in twee van de voorlopers van art. 2:403 BW – art. 38a WJO en art. 2:343 (oud) BW – in art. 2:403 BW te handhaven.8

Beckman, Den Hoed en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie bij de Akzo/ING-beschikking wijzen erop dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:403 lid 1 sub f BW een zwaardere vorm van aansprakelijkheid is dan de garantstelling uit de richtlijn.9 De richtlijn geeft slechts minimumvoorschriften en laat het aan de wetgever van een lidstaat om eventueel een verderstrekkende aansprakelijkheid voor te schrijven. Ik onderschrijf daarom het standpunt van Niels en A-G Wuisman in zijn conclusie bij het arrest inzake Eikendal q.q./Lentink, en de overweging van de Hoge Raad in het desbetreffende arrest, dat art. 2:403 BW op dit punt niet in strijd is met de richtlijn jaarrekeningen.10

Voor dit onderzoek is niet slechts van belang hoe een 403-vordering naar huidig recht moet worden geduid. Net zo belangrijk is hoe een dergelijke vordering volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet worden geduid en dus of een wetswijziging wenselijk is. Een onderzoek naar de gevolgen van de duiding van de 403-vordering als een aanspraak uit hoofde van een garantstelling zou daarom niet misstaan in dit hoofdstuk. Toch laat ik een dergelijk onderzoek achterwege omdat er in de Nederlandse wetgeving geen vaste definitie is van een garantstelling. Ook art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen geeft geen omschrijving van een op grond van die bepaling vereiste garantstelling.11 Het is daardoor niet mogelijk om eenduidig vast te stellen welke rechtsgevolgen de duiding van de 403-vordering als een aanspraak uit hoofde van een garantstelling met zich brengt. Aan het einde van dit hoofdstuk kom ik hier kort op terug.12