Hof 's-Hertogenbosch, 17-12-2024, nr. 200.334.143/01

In rov. 3.1 tot en met 3.24 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze feitenvaststelling onvolledig is en dat op een enkel punt ook een irrelevant feit is opgenomen. Dit standpunt kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellante] Dit hangt af van de beoordeling van de grieven. Voor zover meer of andere feiten relevant zijn, zal het hof die feiten hierna bij de beoordeling behandelen. In dit hoger beroep kan daarom worden uitgegaan van de volgende feiten, waarbij het hof de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde feiten zal vernummeren tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.24.

[appellante] houdt zich bezig met de fabricage, assemblage, montage en/of installatie van, alsmede handel in buiten- en binnenzonwering producten, rolluiken, garagedeuren, terrasoverkappingen, zonne-energieproducten en onderdelen daarvan. Zij is een dochtermaatschappij van [bedrijf B] .

[geïntimeerde] houdt zich bezig met het drijven van handel in computerprogrammatuur en het ontwikkelen van de daarbij behorende maatwerksoftware, advies en opleidingen.

[appellante] maakte lange tijd gebruik van ISP-software. Zij wilde graag een nieuw ERP-softwaresysteem aanschaffen dat beter en efficiënter zou werken. In 2016 is zij daarom een uitgebreid selectietraject voor nieuwe bedrijfssoftware opgestart. Als potentiële dienstverlener/leverancier heeft [geïntimeerde] zich bij haar gemeld.

In juni 2016 heeft [geïntimeerde] een RFI (Request For Information) van [appellante] ontvangen. Dit document is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord (CvA). Hierin zijn door [appellante] vereisten uiteengezet waaraan de software zou moeten voldoen. [geïntimeerde] heeft deze RFI ingevuld en in juni 2016 aan [appellante] toegestuurd.

Vervolgens is er een shortlist samengesteld van vijf partijen. Deze partijen hebben een “pitch” op de locatie van [appellante] gegeven. Daaruit heeft [appellante] twee partijen geselecteerd, waaronder [geïntimeerde] .3.6. [appellante] is specifiek geïnteresseerd geraakt in de Production+ oplossing van [geïntimeerde] . Production+ is een specifieke branche oplossing, gebaseerd op Microsoft Dynamics NAV. Production + is vervaardigd als oplossing voor producerende bedrijven van verschillende typologieën en biedt standaard koppelingen met producten van derden.

Op 8 februari 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] (en de andere overgebleven partij) gevraagd om een Proof of Concept (hierna: de [bedrijf A] POC, productie 4 CvA). Een Proof of Concept is in de definitie van [appellante] een methode om door middel van een werkend product te demonstreren of een bepaalde IT-oplossing geschikt is voor een bepaald doel.

Daarna heeft [appellante] referentiebezoeken gebracht aan klanten van [geïntimeerde] . Op24 februari 2017 heeft [appellante] het bedrijf [bedrijf C] bezocht. Later dat jaar is een referentiebezoek gebracht aan [bedrijf D] .

Na de [bedrijf A] POC en de referentiebezoeken heeft [appellante] [geïntimeerde] en de andere partij verzocht om een offerte op te stellen. [geïntimeerde] heeft een orderbevestiging uitgebracht die op 27 maart 2017 door [appellante] is ondertekend. Hierdoor is een implementatieovereenkomst tot stand gekomen voor de implementatie van Microsoft Dynamics NAV 2017 Production + en de Sana e-commerce omgeving. Van de implementatieovereenkomst maken deel uit de ‘ [geïntimeerde] Algemene Voorwaarden’, de ‘Microsoft Licentieovereenkomst’ en de ‘ [geïntimeerde] Helpdesk overeenkomst’. Deze overeenkomst is in zijn geheel overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord (hierna: de overeenkomst).

In de overeenkomst stelt [geïntimeerde] voor de implementatie van de software-oplossing een pragmatische aanpak voor, gebaseerd op een 'proof-of-concept' (POC).

In de overeenkomst is het volgende bepaald:

“1 Inleiding

[bedrijf A] heeft in 2016 een selectietraject gestart om tot de [plaats] mogelijke oplossing te komen voor hun organisatie.

Naast een modern ERP systeem als basis, zijn belangrijke componenten benoemd, zoals een

productconfigurator, ecommerce en ondersteuning voor productie.

Er hebben diverse gesprekken en demonstraties plaatsgevonden.

Deze orderbevestiging geeft u volledig inzicht in de benodigde investering voor zowel software als diensten.

Deze orderbevestiging is gebaseerd op de informatie zoals deze nu beschikbaar is. De eerste stap na akkoord op deze orderbevestiging zijn de besprekingen per proces, om verdere diepgang te creëren en het afgegeven budget verder te detailleren”.

[…]

Scope Orderbevestiging

Als basis voor de scope van deze orderbevestiging geldt de informatie zoals deze door u is aangedragen. In de scope is het volgende opgenomen:

• Implementatie Microsoft Dynamics NAV 2017 Production+ voor de volgende processen:

- Financiële administratie

Inkoop- en verkoopadministratie

Productconfigurator

eCommerce / webshop

CRM/relatiebeheer

Artikel- en voorraadbeheer

- Productieadministratie

- Workflow management

Projecten & Planning

• Dienstverlening als onderdeel van de implementatie:

Consultancy/begeleiding van inrichting Microsoft Dynamics NAV Production+;

Begeleiding en ondersteuning bij de ingebruikname;

- Opleiding kerngebruikers;

Begeleiding bij de conversie van stamdata;

Project Management.

E-commerce met Sana

De Sana e-commerce omgeving maakt onderdeel uit van deze aanbieding.

[…].

Klantspecifieke aanpassingen

De betrokken partijen hebben expliciet met elkaar afgesproken binnen de standaard mogelijkheden van Production+ te blijven. Er zijn derhalve geen software aanpassingen begroot.

[onderstrepingen door het hof]

Omstreeks juni 2017 hebben partijen een gezamenlijk projectplan opgesteld (productie 6 CvA). Daarin staat vermeld dat de scope van de implementatie bestaat uit het automatiseren van een aantal nader genoemde functionele deelgebieden en dat deze verder zal worden uitgewerkt in het Functioneel Eisen Document.

Vervolgens is gestart met de Proof Of Concept (POC) volgens de methodiek van [geïntimeerde] . Daarbij kan onderscheid gemaakt worden tussen de POC 1 fase en de POC 2 fase (hierna gezamenlijk: de POC fase).

Op 11 juli 2017 is een groot interview document opgesteld door [geïntimeerde] .

Op 24 augustus 2017 heeft [appellante] formele goedkeuring gegeven voor het afronden van de POC 1 fase.

In de POC 2 fase zijn de kerngebruikers van [appellante] vervolgens zelf aan de slag gegaan met testscenario's en hebben zij de basisinrichting van het software systeem verder aangevuld. De POC 2 fase is afgesloten met een presentatie door de kerngebruikers. De POC 2 is door [appellante] goedgekeurd op 29 november 2017.

Medio 2018 heeft er overleg plaatsgevonden tussen partijen over het oplopende aantal meer- en maatwerkopdrachten. [geïntimeerde] stelt dat zij op 28 juni 2018 heeft bevestigd dat een bedrag van € 91.912,20 aan toekomstig onderhoud op maatwerk niet in rekening zou worden gebracht. Volgens [appellante] is deze toezegging nooit geformaliseerd.

Op 4 juni 2018 is [bedrijf E] (een onderneming uit het concern van [bedrijf A] ) live gegaan en op 17 november 2018 is [bedrijf A] live gegaan. Daaraan voorafgaand heeft [appellante] een systeemacceptatiedocument van 7 november 2018 voor akkoord ondertekend. De heren [persoon A] en [persoon B] hebben dit namens [appellante] ondertekend, waarbij [persoon B] de kanttekening heeft gemaakt dat hij heeft getekend omdat dit moest, maar [geïntimeerde] 230 k meerwerk vooraf had kunnen inschatten en hij alle juridische consequenties van de handtekening verwerpt.

Op 8 november 2018 heeft de heer [persoon A] , directeur van [appellante] , op de klantendag van [geïntimeerde] gesproken over de kwaliteit van de dienstverlening door [geïntimeerde] .

Op 1 april 2019 is [bedrijf G] live gegaan.

Op 24 juni 2019 heeft [appellante] aangegeven niet tevreden te zijn over de werking van de software. Zij heeft een lijst van topics aangeleverd. Op 5 juli 2019 heeft [geïntimeerde] een plan van aanpak opgesteld.

Op 1 oktober 2019 mailt [appellante] aan [geïntimeerde] dat het systeem niet voldoet conform belofte en verwachting en vraagt zij [geïntimeerde] om een voorstel.

Bij brief van 29 juli 2020 (productie 7 bij de dagvaarding) heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een sommatiebrief gestuurd waarin zij heeft verzocht om de softwareprogrammatuur conform de overeenkomst deugdelijk op te leveren. Daarbij verwijst zij naar NAV, Production+, Naveksa en Sana. Ook merkt zij op dat Notification management en automatische intercompany afhandeling nog niet werkend zijn geleverd. Daarnaast heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gevraagd om een bedrag van € 650.526,00 aan haar te vergoeden ten aanzien van niet geleverde diensten, onterecht meerwerk en onnodig geleverde software-

programmatuur.

Bij brief van 10 september 2020 heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij de betreffende softwareproducten werkend heeft opgeleverd. Zij heeft ook de bereidheid uitgesproken om eventuele issues in de software op te lossen en heeft gevraagd om deze bij haar te melden.

Bij brief van 2 oktober 2020 heeft de advocaat van [appellante] hierop gereageerd en een issuelijst ingezonden met daarop 19 issues (productie 22 CvA). Bij brief van 12 november 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] daarop gereageerd (productie 25 CvA). Zij concludeert (aan de hand van een puntsgewijze reactie) dat ten aanzien van 17 van de 19 punten [appellante] aan zet is, dat ten aanzien van 1 punt [geïntimeerde] aan zet is en dat 1 punt niet langer speelt.

Partijen hebben vervolgens geprobeerd om in onderling overleg tot een regeling te komen maar dat is niet gelukt.

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde [appellante] – samengevat –

1. primair:[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 710.415,00 ten titel van schade, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;

2. subsidiair:

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het door haar geleden nadeel van € 710.415,00, te vermeerderen met advocaatkosten, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;

3. voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten hoofdovereenkomst zal worden aangevuld met de in randnummer 174 van de dagvaarding uitgewerkte exit-clausule en dat deze exit-clausule tussen partijen heeft te gelden, dan wel een door de rechtbank te bepalen bepaling;

4. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

Hetgeen [appellante] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren, zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen – de rechtbank heeft slechts de gevorderde schade ten aanzien van SQL Perform toegewezen, tot een bedrag van € 3.509,00 – en [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Geschil in hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en, in zoverre recht doende, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Ook vordert [appellante] in hoger beroep om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] reeds heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.

Omvang van het hoger beroep

Nu [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is het vonnis waarvan beroep niet aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft de gevorderde en toegewezen schade ten aanzien van SQL Perform. In zoverre is de omvang hoger beroep beperkt. Dit betreft echter een relatief klein onderdeel van het geschil tussen partijen.

Verder stellen de grieven een groot aantal overwegingen en beslissingen van de rechtbank aan de orde. Daarmee is het geschil tussen partijen in vrijwel gehele omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Een aantal van de grieven bestaat uit subgrieven.

Grief 1 heeft betrekking op het juridisch kader, en grief 2 op het voortraject. De grieven 3 tot en met 8 gaan over de door [appellante] gestelde schadeposten. Grief 9 betreft haar beroep op dwaling. Grief 10 ziet op de exitclausule. De grieven 11 en 12 hebben geen zelfstandige betekenis en zullen niet afzonderlijk worden besproken.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat zowel [bedrijf A] als [bedrijf B] contractspartijen zijn bij de overeenkomst met [geïntimeerde] . Partijen hebben dit in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal hiervan daarom uitgegaan. Appellanten worden daarom steeds gezamenlijk aangeduid, en wel als [appellante] (vrouwelijk, enkelvoud).

Haviltex-maatstaf en zorgplicht

Partijen hebben een overeenkomst gesloten (zie hiervoor rov. 3.18), en volgens vaste rechtspraak moeten de rechten en verplichtingen van partijen op grond van deze overeenkomst worden vastgesteld aan de hand van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Dit is de zogenoemde Haviltex-maatstaf.

Tegelijkertijd is sprake van een overeenkomst van opdracht op grond van artikel 7:401 BW, met [appellante] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als opdrachtnemer. Uit hoofde daarvan diende [geïntimeerde] bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Zij had met andere woorden een zorgplicht jegens [appellante] Dat betekent dat zij moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Welke verplichtingen dit voor [geïntimeerde] meebracht, is afhankelijk van de omstandigheden van de geval.

[appellante] heeft in deze zaak nadrukkelijk van meet af aan de invalshoek van de zorgplicht gekozen. Zo stelt zij in de inleidende dagvaarding, in randnummer 10, reeds dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden jegens [appellante] Hetzelfde doet zij in hoger beroep (memorie van grieven, randnummer 15).

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat wat betreft de verplichtingen waaraan de dienstverlener moet voldoen, uit de IT-jurisprudentie blijkt dat doorgaans de contracttekst als uitgangspunt wordt genomen. Bij leemtes of onbillijke situaties speelt het “goed opdrachtgeverschap” een rol, aldus de rechtbank in het vonnis waarvan beroep.

Tegen deze overwegingen komt [appellante] op bij grief 1. Volgens [appellante] is het onjuist dat pas aan een beoordeling van de zorgplicht wordt toegekomen zodra er sprake is van een leemte in de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rechtbank terecht aangeeft dat er pas aan de zorgplicht wordt toegekomen in het geval er sprake is van een leemte in de overeenkomst.

Naar het oordeel van het hof is het gelijk aan de zijde van [appellante] Te gelden heeft dat de zorgplicht van een opdrachtnemer mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt (vgl. ECLI:NL:PHR:2024:1072).

In zoverre slaagt grief 1. Gelet op het partijdebat, zal het hof het geschil hierna plaatsen in de sleutel van de zorgplicht van [geïntimeerde] . De norm van goed opdrachtnemerschap van artikel 7:401 BW zal worden betrokken bij de vaststelling van de redelijke wederzijdse verwachtingen van [appellante] en [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst volgens de Haviltex-maatstaf. Hierna zal blijken welke verplichtingen dit voor [geïntimeerde] in de omstandigheden van het geval concreet met zich bracht. Bij de beoordeling zal ook worden betrokken dat [appellante] verplichtingen had op grond van goed opdrachtgeverschap uit hoofde van artikel 7:401 BW.

De hoedanigheid en deskundigheid van partijen

Tot de omstandigheden die in dit geval bepalend zijn voor de inhoud van de zorgplicht van [geïntimeerde] behoren de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. Het hof stelt daarover het volgende vast.

[geïntimeerde] beschrijft zichzelf als een IT-leverancier en adviseur en partner voor bedrijven in de groothandel, productie en dienstverlening op het gebied van bedrijfssoftware zoals Microsoft Dynamics, Azure en Analytics. [geïntimeerde] is een organisatie die als partner van Microsoft jarenlange ervaring heeft met het implementeren van bedrijfssoftware in het MKB, aldus [geïntimeerde] zelf. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor in rov. 3.1.2 is overwogen en naar het van [geïntimeerde] overgelegde uittreksel uit het handelsregister (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Aldus beschouwt het hof [geïntimeerde] als een professionele IT-leverancier en dienstverlener.

[appellante] is daartegen een bedrijf dat zich (onder andere) bezig houdt met fabricage, assemblage, montage en/of installatie van, alsmede handel in buitenzonwering- en binnenzonweringproducten, rolluiken, garagedeuren, terrasoverkappingen, zonne-energieproducten en onderdelen daarvan. Zij is een concern met verschillende groepsmaatschappijen waarvan [bedrijf B] de holding is (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding). Tot deze groepsmaatschappijen behoren naast [bedrijf A] , ook [bedrijf E] en [bedrijf G] .

Mede gelet op het voorgaande is er een relevant verschil in deskundigheid tussen [appellante] en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de deskundigheid van een professionele IT-leverancier en dienstverlener. [appellante] mocht op grond van de overeenkomst tussen partijen althans redelijkerwijs verwachten dat [geïntimeerde] daarover beschikte. [appellante] kan niet aangemerkt worden als partij met relevante IT-deskundigheid. Dat zij beschikte over een IT-afdeling, maakt dat niet anders. [appellante] heeft bij grief 2 gesteld dat zij ten tijde van het voortraject (het selectie- of verkooptraject) slechts één IT-medewerker had. Deze hield zich bezig met het helpen van de gebruikers ( [bedrijf A] -medewerkers) bij het gebruik van de applicaties

binnen de organisatie. [geïntimeerde] heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.

[appellante] beschikte aldus over de deskundigheid van een IT-gebruiker. De aard en inhoud van de deskundigheid die in verband met de aanschaf en implementatie van een nieuw ERP-softwaresysteem vereist was, is vooral die van een IT-leverancier en dienstverlener. Het hof herhaalt dat [geïntimeerde] naar eigen zeggen jarenlange ervaring had met de implementatie van bedrijfssoftware in het MKB.

Voor zover [appellante] in het voortraject de indruk heeft gewekt dat zij beschikte over meer deskundigheid dan zij had, was het aan [geïntimeerde] om te onderzoeken/verifiëren of dit juist was, zoals [appellante] bij subgrief 4.3 heeft aangevoerd. Die verantwoordelijkheid rustte naar het oordeel van het hof op [geïntimeerde] als professional gelet op haar zorgplicht als (potentiële) opdrachtnemer. Als [geïntimeerde] er ten onrechte van uitging dat [appellante] over meer deskundigheid beschikte dan zij had, dient dat voor rekening en risico van [geïntimeerde] te komen. Dat [appellante] als (potentiële) opdrachtgever ook een verantwoordelijkheid had ervoor te zorgen dat zij de benodigde IT-deskundigheid in huis had, legt in dit geval minder gewicht in de schaal.

Voor zover [appellante] met grief 2 ingang wil doen vinden dat bij het beoordelen van haar beroep op de zorgplicht van [geïntimeerde] rekening moet worden gehouden met dit verschil in deskundigheid slaagt deze grief dus.

Standaardsoftware en maatwerk

[appellante] heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat zij er (na advies van [geïntimeerde] ) vanuit ging dat zij een standaardsoftware-systeem zou aanschaffen waarbij zo min mogelijk maatwerk nodig zou zijn. In de overeenkomst staat op de pagina’s

18 tot en met 20 een begroting van de implementatie-diensten opgenomen. Daarin staat

vermeld: “Begroting Min: € 150.000,-, Begroting most likely: € 199.318,-, Begroting Max:

€ 269.366,-”. Gebleken is echter dat er wel veel maatwerk nodig was. In juli 2020, toen de eerste sommatiebrief door [appellante] is verzonden, waren de kosten voor de implementatie van het project, zonder de kosten voor licenties en aangekochte hardware, al opgelopen tot een bedrag van € 1.008.633,00. Daarmee werd het door [geïntimeerde] als “most likely” aangeduide budget met € 809.316,00 (= 403%) overschreden. Aldus – steeds – [appellante]

[appellante] beroept zich in dit verband op bepalingen in de overeenkomst. Allereerst wijst [appellante] op artikel 5.4, wat voor zover relevant als volgt luidt:

Klantspecifieke aanpassingen

De betrokken partijen hebben expliciet met elkaar afgesproken binnen de standaard mogelijkheden van Production+ te blijven. Er zijn derhalve geen software aanpassingen begroot.

Verder wijst [appellante] op artikel 4.2 van de overeenkomst. Daarin is opgenomen:

Proof-of-Concept

Voor de implementatie van Microsoft Dynamics NAV 2017 Production* bij [bedrijf A] stelt [geïntimeerde] een pragmatische aanpak voor gebaseerd op een 'proof-of-concept' (POC).

De POC-fase is een alternatief voor de 'klassieke' analyse. Een van de grote voordelen van de POC aanpak is dat er niet een beschrijving wordt opgeleverd van de gewenste situatie, maar een systeem waarin de gewenste situatie voor het grootste deel is ingericht. Uitgangspunt bij deze aanpak is een implementatie met geen of minimaal maatwerk, waardoor ook de hierop volgende ontwerpfase beperkt of overgeslagen kan worden.

[onderstrepingen door het hof]

Uit het voortraject, dat hiervoor beschreven is in rov. 3.1.3 tot en met 3.1.8, blijkt ook dat het de bedoeling was van [appellante] om het IT-systeem waarvan zij gebruik maakte te vervangen door een standaard-systeem waarin zo min mogelijk maatwerk aanwezig zou zijn. Dit heeft [appellante] ook aangegeven aan [geïntimeerde] , hetgeen [geïntimeerde] erkent. [geïntimeerde] wist dat dus bij het aangaan van de overeenkomst.

Gelet op het voorgaande mocht [appellante] er naar het oordeel van het hof van uitgaan dat het IT-systeem waarvan zij gebruikte maakte, kon worden vervangen door de standaardsoftware van [geïntimeerde] , en kon worden geïmplementeerd zonder al te veel meerwerk. [geïntimeerde] heeft dit ook redelijkerwijs moeten begrijpen.

Aanpassen aan de standaard-applicaties?

[geïntimeerde] heeft het verweer gevoerd dat [appellante] in alle gesprekken heeft aangegeven dat zij zoveel mogelijk haar processen wilde onderbrengen in standaard-applicaties. Zij is hierbij volgens [geïntimeerde] gewezen op het feit dat dit gevolgen zou hebben voor de organisatie en dat zij haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen aan de standaard-applicaties. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] heeft toegezegd dit te doen.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zich nadrukkelijk akkoord verklaard met aanpassing van haar organisatie en haar processen aan de standaard-applicaties en is dat ook vastgelegd in onder meer de overeenkomst. Daarbij heeft zij verwezen naar respectievelijk artikel 2.1 en artikel 5.4, waarin het volgende is opgenomen:

Deze orderbevestiging is gebaseerd op het uitgangspunt dat de applicatie standaard ingezet gaat worden.

De betrokken partijen hebben expliciet met elkaar afgesproken binnen de standaard mogelijkheden van Production+ te blijven. Er zijn derhalve geen software aanpassingen begroot.

[appellante] heeft dit standpunt van [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist. Elke nadere onderbouwing door [geïntimeerde] waaruit dit standpunt zou moeten blijken, ontbreekt volgens [appellante]

Het hof passeert het onderhavige verweer van [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] [appellante] erop heeft gewezen dat zij haar organisatie en haar processen zou dienen aan te passen aan de standaard-applicaties en dat [appellante] heeft toegezegd dit te doen. Een dergelijke afspraak of uitgangspunt staat ook niet met zoveel woorden in genoemde artikelen uit de overeenkomst. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellante] hetgeen daarin is opgenomen zo had moeten opvatten, zijn door [geïntimeerde] ook niet gesteld.

Onderzoeksplicht [geïntimeerde]

[appellante] betoogt dat [geïntimeerde] haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden. Deze zorgplichtschending bestaat er volgens [geïntimeerde] onder meer uit dat [geïntimeerde] zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen van [appellante] heeft verdiept en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen.

In het bijzonder heeft [appellante] bij grief 2 gesteld dat zij [geïntimeerde] in het voortraject ruimschoots in de gelegenheid heeft gesteld om bij haar de benodigde informatie in te winnen. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om te informeren naar het soort onderneming van [appellante] , aldus [appellante]

In reactie op deze grief heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat het verwijt dat zij zich in het voortraject onvoldoende heeft verdiept in de onderneming van [appellante] onjuist is. Daarbij heeft zij verwezen naar haar beschrijving van het voortraject in de conclusie van antwoord en de memorie van antwoord.

Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat [geïntimeerde] in dit geval een zogenoemde Diagnose aangewezen achtte.

In de [geïntimeerde] -werkwijze is een Diagnose, naar het hof begrijpt, een fase die voorafgaat aan de offerte en de overeenkomst. In die fase worden de bedrijfsprocessen globaal beschreven en de knelpunten in kaart gebracht. Ook worden de eisen aan het systeem opgesteld alsmede kritische succesfactoren bepaald, zodat gemeten kan worden of de implementatie succesvol is. Ten slotte worden de onderlinge verwachtingen met betrekking tot het project afgestemd.

Dit alles wordt vastgelegd in een Diagnose rapport. Dit Diagnose rapport, inclusief een scope bepaling en fit/gaplijst, vormt de basis voor het projectplan.

Volgens [geïntimeerde] is de Diagnose mede behulpzaam om een zo goed mogelijke inschatting te kunnen maken van de benodigde software, de te verwachten kosten en de vermoedelijk benodigde implementatietijd.

Voorts stelt het hof vast dat bedoelde Diagnose in dit geval niet is uitgevoerd. Weliswaar komt het woord ‘diagnose’ voor in correspondentie tussen [geïntimeerde] en [appellante] (producties 40 tot en met 42 bij memorie van grieven), maar daarbij gaat het niet om een Diagnose als hiervoor beschreven.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] er, tegen het advies van [geïntimeerde] in, voor heeft gekozen om [geïntimeerde] niet toe te staan een Diagnose uit te voeren. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] dit als de professionele IT-leverancier en dienstverlener en terzake deskundige partij niet zonder meer mogen accepteren. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het volgens [geïntimeerde] ging om een complex ICT-project, voor een complex bedrijf met meerdere vestigingen/dochter- of zusterbedrijven.

[geïntimeerde] heeft aldus niet voldoende onderzoek gedaan in het voortraject. Nu zij een Diagnose aangewezen achtte, had zij [appellante] in elk geval voldoende duidelijk moeten waarschuwen dat zij niet over de benodigde informatie beschikte. Dit heeft zij evenwel niet gedaan. De zinnen in de overeenkomst dat ‘Deze orderbevestiging is gebaseerd op de informatie zoals deze nu beschikbaar is.’ en dat ‘Deze orderbevestiging is gebaseerd op de gevoerde gesprekken.’, zijn daarvoor niet voldoende. Dat [appellante] er volgens [geïntimeerde] voor heeft gekozen om [geïntimeerde] niet toe te staan een Diagnose uit te voeren, maakt dat niet anders gezien de hoedanigheid van partijen en het verschil in deskundigheid.

Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] , zoals [appellante] betoogt, haar zorgplicht jegens [appellante] geschonden, in die zin dat [geïntimeerde] zich niet voldoende in de bedrijfsprocessen van [appellante] heeft verdiept en dus niet voldoende informatie heeft ingewonnen en [appellante] ook niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen hiervan. In het bijzonder heeft [geïntimeerde] niet voldoende onderzoek gedaan naar het benodigde maatwerk. In dat opzicht slaagt grief 2 ook.

Kosten maatwerk

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [appellante] gesteld dat er sprake is van een forse budgetoverschrijding. Daarbij noemt zij steeds het door [geïntimeerde] als “most likely” aangeduide budget van € 199.318,-. Dit zet zij dan af tegen de kosten die in juli 2020 voor de vervanging van het IT-systeem reeds waren gemaakt, te weten € 1.008.633,00. Daarmee komt zij op een overschrijding door [geïntimeerde] van het budget met € 809.316,00 (= 403%). Zij betoogt dat zij er niet van hoefde uit te gaan dat de raming qua budget zo extreem zou worden overschreden als hier is gebeurd.

[appellante] heeft nader gesteld en onderbouwd dat zij kosten heeft moeten maken voor meerwerk voor de ingebruikname van de softwareoplossing, voor

meerwerk en maatwerk ten aanzien van (software) oplossingen en/of

functionaliteiten (met betrekking tot Notification Management en automatische intercompany afhandeling, E-con meerwerk, 2Control (autorisatie), op maat gemaakte producten, lay-outs, eigen transport/G-rekening/scanning inkoop artikelen, Naveska, Sana en Office365/Microsoft SharePoint migratie), voor PlannerOne, voor projectleiding en voor onderhoud van het maatwerk over de periode 1 januari 2021 tot en met 1 maart 2022.

[geïntimeerde] heeft op punten verweer gevoerd (zo heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat, anders dan [appellante] meent, de (standaard)software wel de mogelijkheid biedt om bestellingen op maat in het systeem in te voeren). Zij betwist echter op zichzelf niet dat [appellante] kosten heeft gemaakt voor maat- en meerwerk. Volgens haar heeft [appellante] haar inderdaad diverse maatwerkoplossingen laten bouwen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat bedoelde werkzaamheden van [geïntimeerde] buiten de scope van de overeenkomst vielen.

Gelet op het voorgaande staat tussen partijen vast dat [appellante] , naast de kosten voor de implementatie van de standaard-applicaties, aanzienlijke kosten heeft gemaakt voor maat- en meerwerk om haar IT-systeem te vervangen. Op basis van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandelingen in eerste aanleg en in hoger beroep verhandelde gaat het hof ervan uit dat de overschrijding van het “most likely” aangeduide budget in de orde van grootte ligt zoals door [appellante] gesteld.

Tekortschieten [geïntimeerde]

Zoals hiervoor is overwogen in rov. 3.7.4, mocht [appellante] ervan uitgaan dat het IT-systeem waarvan zij gebruikt maakte, kon worden vervangen door de standaardsoftware van [geïntimeerde] , en kon worden geïmplementeerd zonder al te veel meerwerk, en heeft [geïntimeerde] dat ook redelijkerwijs moeten begrijpen.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij zich niet verplicht heeft tot een specifiek en concreet eindresultaat. Daarbij heeft zij zich erop beroepen dat zij op grond van artikel 17.1 van haar algemene voorwaarden slechts een inspanningsverplichting heeft.

Inderdaad is in dit artikel opgenomen dat [geïntimeerde] zich naar beste kunnen zal inspannen de dienstverlening met zorg uit te voeren en dat alle diensten van [geïntimeerde] worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst [geïntimeerde] uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat tevens met voldoende bepaaldheid is omschreven.

Deze bepaling kan haar in dit geval evenwel niet baten, nu zij bij [appellante] de verwachting heeft gewekt dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed. Dit kan niet zo worden begrepen dat zij zich er slechts voor zou inspannen dat haar standaardsoftware in beginsel voldeed.

Dat [appellante] steeds opdracht en goedkeuring heeft gegeven voor het desbetreffende meer- en maatwerk, leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor het feit dat [appellante] via de stuurgroep op de hoogte was van de overschrijding van het budget en daarmee akkoord is gaan. In de gegeven situatie had [appellante] niet veel keuze. Zij had immers gekozen voor [geïntimeerde] en de [geïntimeerde] -software om haar IT-systeem te vervangen.

Dat [appellante] de software voor verschillende vennootschappen heeft geaccepteerd, leidt daarom evenmin tot een ander oordeel. [geïntimeerde] doelt daarmee op de live gang van [bedrijf E] , [bedrijf A] België en [bedrijf A] Nederland, alsmede van de bedrijven [bedrijf A] Servië en Bolbyr B.V. (waarmee [appellante] haar gebruikers heeft uitgebreid). [appellante] heeft erop gewezen dat zij de acceptatiedocumenten voor [bedrijf E] en [bedrijf A] Nederland onder voorbehoud (‘omdat het moest’) heeft getekend.

Zoals [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, zijn er geen afspraken gemaakt in de zin van een ‘fixed fee’, maar zijn behoudens de geoffreerde licentiefees in de offerte slechts begrotingen opgenomen ten aanzien van de te verwachten kosten, respectievelijk de te verwachten urenbesteding. Dat maakt echter niet dat [appellante] aan die ramingen qua budget geen gerechtvaardigde verwachtingen mocht ontlenen (vgl. ECLI:NL:GHARL:2022:3667). De begroting van de implementatie-diensten van [geïntimeerde] liep van € 150.000,- (minimaal) via € 199.318,- (‘most likely’) tot € 269.366,- (maximaal). [appellante] heeft uiteindelijk veel meer kosten aan de vervanging van het IT-systeem gehad. Daar hoefde zij op grond van de overeenkomst tussen partijen echter redelijkerwijs geen rekening mee te houden.

Voor zover [geïntimeerde] zich niet van tevoren heeft gerealiseerd dat de vervanging van het IT-systeem bij [appellante] aanmerkelijk meer kosten met zich zou kunnen brengen dan zij had begroot, had zij zich dat in elk geval wel moeten realiseren. Ook hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het ging om een complex ICT-project, terwijl [geïntimeerde] naar eigen zeggen jarenlange ervaring heeft met het implementeren van bedrijfssoftware in het MKB. In het bijzonder had [geïntimeerde] nader moeten onderzoeken in hoeverre haar standaardsoftware voldeed, en een inschatting moeten geven van de kosten voor het benodigde meerwerk. Dit heeft zij evenwel niet gedaan.

Zoals hiervoor is overwogen in rov. 3.9.7 en 3.9.8, heeft [geïntimeerde] wat dat betreft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht in het voortraject. Dit werkt door in de verwachtingen die zij heeft gewekt op grond van de overeenkomst. [appellante] heeft veel meer kosten voor meer- en maatwerk moeten maken dan zij mocht verwachten op grond van de overeenkomst tussen partijen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat ook de standaardprogrammatuur op normale wijze het voltrekken van de processen mogelijk maakte. Deze stelling van [geïntimeerde] verdraagt zich ook niet met het feit dat [geïntimeerde] zo veel meer- en maatwerkopdrachten voor [appellante] heeft uitgevoerd.

Anders dan de rechtbank, komt het hof derhalve tot de conclusie dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem, heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens [appellante] geschonden. Niet gebleken is dat [appellante] haar verplichtingen op grond van haar zorgplicht als opdrachtgever heeft geschonden. In die zin is het hoger beroep van [appellante] gegrond.

[appellante] heeft ook gesteld dat zij er niet vanuit hoefde te gaan dat de ramingen ‘qua tijd’ zo extreem zouden worden overschreden als hier is gebeurd. Zij heeft echter niet althans voldoende onderbouwd dat van een zodanige overschrijding sprake is. [geïntimeerde] heeft dit ook gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld in haar conclusie van antwoord, randnummer 360. Wat dit betreft kan het hof daarom geen tekortschieten van [geïntimeerde] vaststellen.

Gebrekkige software?

[appellante] heeft ook gesteld dat, kort gezegd, het IT-systeem niet (volledig) functioneerde. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dit onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] . Daarin is het tekortschieten van [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst tussen partijen dus niet in gelegen. Ter toelichting dient het volgende.

Onder meer in de toelichting op de grieven 3 tot en met 8 heeft [appellante] gesteld dat verschillende programma’s niet functioneren. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de Planner One-software en Notification Management en automatische intercompany afhandeling. [appellante] heeft in dit verband ook een beroep gedaan op het rapport van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige SQL Perform (productie 30 bij de inleidende dagvaarding), waarin gesproken wordt over blocks, timeouts & deadlocks. Volgens [appellante] was er sprake van performanceproblemen.

[geïntimeerde] heeft, reeds in haar conclusie van antwoord, voldoende gemotiveerd betwist dat er sprake was van gebrekkige software. Zo heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat zij de problemen die [appellante] heeft gemeld, heeft verholpen. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat bij software zich verstoringen kunnen voordoen en dat software die in alle opzichten en onder alle omstandigheden volledig foutloos functioneert er in beginsel niet is, zodat het ook niet reëel is dit als klant te verwachten.

[appellante] heeft ook verwezen naar het deskundigenrapport van IPL Advies (hierna: IPL). Dit heeft zij overgelegd als productie 33 bij de inleidende dagvaarding. Gezien de bezwaren die [geïntimeerde] heeft geformuleerd tegen dit rapport, kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – echter niet van de bevindingen van IPL worden uitgegaan.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door [appellante] nog gesteld dat de software op dit moment niet werkt. De heer [persoon B] van [appellante] heeft verklaard dat deze gedeeltelijk moet worden vervangen. Dat is vervolgens betwist door [geïntimeerde] (bij gebrek aan wetenschap). [appellante] heeft deze stelling niet althans niet voldoende onderbouwd. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] het IT-systeem van [geïntimeerde] in de loop van 2018/2019 in gebruik heeft genomen en daar tot op de dag van vandaag gebruik van maakt. Voor zover [appellante] stelt dat er sprake is van gebrekkige software, heeft zij gelet op het voorgaande niet aan haar stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt het hof op dit punt dus niet toe. In zoverre falen de grieven 3 tot en met 8.

Onrechtmatige daad

Naast toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, heeft [appellante] ook onrechtmatige daad aan haar (primaire) vordering ten grondslag gelegd. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] doordat zij haar zorgplicht heeft geschonden (ook) onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.

[geïntimeerde] heeft hiertegen het verweer gevoerd dat voor zover [appellante] [geïntimeerde] verwijt dat de vermeende schending van de zorgplicht een onrechtmatige daad oplevert geldt dat nergens uit de dagvaarding blijkt waaruit die onrechtmatige daad bestaat en tot welke gevolgen dat zou hebben geleid.

Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellante] verklaard dat voor het aannemen van een onrechtmatige daad aanvullende gronden aanwezig zijn. Zo zou [geïntimeerde] niet goed geïnventariseerd hebben wat voor bedrijf [appellante] is, zou zij het project niet goed begeleid hebben en het budget niet goed bewaakt hebben, hetgeen volgens [appellante] onrechtmatig is.

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet althans onvoldoende toegelicht dat sprake is van een – zelfstandige – onrechtmatige daad. In hoger beroep is zij hierop in het geheel niet ingegaan. Op deze grondslag is de (primaire) vordering dan ook niet toewijsbaar.

Verzuim

[geïntimeerde] heeft het verweer gevoerd dat er geen sprake is van verzuim. [appellante] heeft haar nooit in gebreke gesteld. Evenmin is [geïntimeerde] langs andere weg in verzuim komen te verkeren. [geïntimeerde] heeft ook een beroep gedaan op artikel 10.5 van haar algemene voorwaarden. Volgens dit artikellid ontstaat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst slechts indien, kort gezegd, cliënt [geïntimeerde] onverwijld en deugdelijk schriftelijk in gebreke stelt.

Het hof verwerpt dit verweer. Er was in dit geval geen ingebrekestelling vereist. [geïntimeerde] is van rechtswege in verzuim komen te verkeren. Zoals hiervoor is vastgesteld, is [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem, niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden.. Deze tekortkoming kan niet meer ongedaan gemaakt worden. Er is aldus sprake van blijvende onmogelijkheid van de nakoming. Om deze reden gaat het beroep van [geïntimeerde] op haar algemene voorwaarden ook niet op.

Schade

[appellante] stelt dat zij schade heeft geleden en heeft haar schade als volgt gespecificeerd:

a. € 90.472,00 meerwerk voor de ingebruikname (abnormaal veel releases);

b. € 475.212,00 meerwerk en maatwerk ten aanzien van (software)oplossingen en/of

functionaliteiten die reeds onderdeel uitmaakten van de hoofdovereenkomst;

c. € 10.792,00 kosten PlannerOne;

d. € 31.411,00 kosten die samenhangen met de vervanging van Naveksa;

e. € 74.050,00 kosten projectleiding;

f. € 28.478,92 onderhoud van het maatwerk over de periode 1 januari 2021 tot en met 31

maart 2022;

Totaal € 710.415,92.

De rechtbank heeft deze schadeposten afgewezen (met uitzondering van een deel van de kosten ter zake van SQL Perform – enkel – omdat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij deze kosten voor haar rekening zou nemen; zie rov. 5.38 van het vonnis waarvan beroep). Tegen de afwijzing van de gestelde schadeposten zijn de grieven 3 tot en met 8 van [appellante] gericht. Daarbij heeft zij de door haar gestelde schadeposten (nader) toegelicht. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Uit het antwoord van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling leidt het hof evenals de rechtbank af dat [appellante] stelt dat zij vooral schade heeft geleden door het vele maat- en meerwerk dat nodig was.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft [appellante] onder meer verwezen naar productie 20 bij de inleidende dagvaarding. Productie 20 betreft alle gefactureerde uren van de start tot aan 23 april 2019. Dit urenoverzicht is door [geïntimeerde] aangeleverd nadat het door [appellante] was opgevraagd. Voorts heeft [appellante] verwezen naar productie 31a en 31b bij de inleidende dagvaarding, zijnde een schadeberekening alsmede draaitabellen met tag. Daarin is volgens haar duidelijk uiteengezet welke bedragen uit het urenoverzicht op welke vordering zien. Aldus heeft zij, naar zij stelt, haar schade inzichtelijk gemaakt.

In aanvulling hierop heeft [appellante] bij memorie van grieven voor de gemaakte kosten in het kader van de post ‘Nevaska algemeen meerwerk’ verwezen naar productie 50, en voor de kosten in het kader van de post ‘Sana algemeen meerwerk’ naar productie 52. [bedrijf A] stelt zich op het standpunt dat zij schadeloos dient te worden gesteld ten aanzien van de kosten die zij ten aanzien van dit meerwerk heeft gemaakt.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] schade heeft geleden. Van meet af aan heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de posten die [appellante] opvoert niet kunnen worden gezien als schade. Daartoe heeft zij aangevoerd dat een opdracht voor meer en/of maatwerk niet geldt als schade. [appellante] heeft voor alle opdrachten die zij heeft gegeven aan [geïntimeerde] diensten verkregen. Die diensten zijn goed uitgevoerd en voor die diensten dient dan ook betaald te worden.

Voorts heeft [geïntimeerde] aangegeven dat [appellante] bij de berekening van de “schade” steeds uitgaat van het bedrag waarvan [bedrijf A] meent dat dit ten aanzien van die post in de indicatieve offerte van [geïntimeerde] heeft gestaan. Dit terwijl duidelijk was dat bedragen die daar zijn genoemd niet meer dan inschattingen waren. De door [appellante] genoemde “extra kosten” ten opzichte van het “most likely” ingeschatte budget zijn volgens [geïntimeerde] geen schade.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] in haar reactie op de grieven 3 tot en met 8 afzonderlijk door [appellante] gestelde schadeposten betwist. Die betwisting houdt onder meer in dat het desbetreffende meer- en maatwerk niet onder de scope van de overeenkomst viel en dat [appellante] daarvoor steeds opdracht en goedkeuring heeft gegeven.

Tot slot heeft [geïntimeerde] haar verweer gehandhaafd dat het onduidelijk is welke uren [appellante] specifiek ziet als schade en welke niet. [appellante] heeft hier ook in hoger beroep geen onderscheid in aangebracht, aldus – steeds – [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met het door haar overgelegde urenoverzicht geen toereikende onderbouwing van haar schade gegeven. Daarvoor dient immers een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst doordat zij op het punt van de kosten voor het vervangen van het IT-systeem, niet heeft voldaan aan de door haar gewekte verwachtingen en haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden. (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2010:BL0539, rov. 3.5). Die vergelijking heeft [appellante] echter niet gemaakt. De door haar gestelde (extra) kosten kunnen dan ook niet zonder meer als schade worden aangemerkt. Ook kan bij de schadebegroting niet het “most likely” ingeschatte budget als uitgangspunt worden genomen. Bij het aangaan van de overeenkomst heeft [appellante] immers moeten begrijpen dat de kosten het maximaal begrote budget zouden kunnen bedragen.

[appellante] heeft voldoende gelegenheid gehad om haar schadevordering van een toereikende onderbouwing te voorzien. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] deze vordering van meet af aan betwist op de grond dat de posten die [appellante] opvoert niet kunnen worden gezien als schade. Het hof zal daarom [appellante] niet in de gelegenheid stellen die onderbouwing alsnog te geven.

Daarbij speelt ook mee dat partijen, gezien de overwegingen en beslissingen van het hof in deze procedure waaronder de beslissing dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden schade, de zaak alsnog in de minne zouden moeten kunnen regelen.

Bij deze stand van zaken kan de omvang van de door [appellante] geleden schade in deze procedure niet nauwkeurig worden vastgesteld, maar ook niet op de voet van artikel 6:97 BW worden geschat. Om deze reden zal het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen, ook al is dit niet uitdrukkelijk door [appellante] gevorderd (vgl. ECLI:NL:HR:2021:1842, rov. 3.2).

Aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van artikel 612 Rv is wel voldaan. Voldoende aannemelijk is namelijk naar het oordeel van het hof dat [appellante] mogelijk schade heeft geleden door het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst. Het feit dat er sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de te verwachten kosten voor de vervanging van het IT-traject is daarvoor in dit geval voldoende. In die zin slagen de grieven 3 tot en met 8.

Aansprakelijkheidsbeperking

[geïntimeerde] heeft een beroep op artikel 10.1 van haar algemene voorwaarden gedaan. Op grond van dit artikellid is de totale aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs, dan wel een bedrag van maximaal € 500.000,00. Deze bedongen prijs is € 199.318,00, zijnde de begroting van de “most likely” geachte kosten, aldus [geïntimeerde] .

[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden.

Nu het hof de zaak voor het begroten van de door [appellante] geleden schade zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, staat deze aansprakelijkheidsbeperking toewijzing van de (primaire) vordering van [appellante] niet in de weg. De aansprakelijkheidsbeperking in artikel 10.1 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Aan het beroep op artikel 10.1 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] gaat het hof dus voorbij.

Dwaling

[appellante] heeft een beroep op dwaling gedaan. Daartoe stelt zij zich op het standpunt dat [geïntimeerde] een veel te rooskleurige kostenbegroting in de overeenkomst heeft opgenomen. Tevens stelt zij dat zij voor [geïntimeerde] heeft gekozen omdat zij ervan uitging dat zij met [geïntimeerde] een standaard softwaresysteem zou aanschaffen waarbij zo min mogelijk maatwerk nodig zou zijn. Ook heeft zij aangevoerd dat de budgetoverschrijding en het vele maatwerk dat is ontstaan aan [geïntimeerde] te wijten valt.

De rechtbank heeft het beroep op dwaling van [appellante] afgewezen. Hiertegen is grief 9 gericht. Omdat de primaire vordering van [appellante] zal worden toegewezen, behoeft de vordering van [appellante] op grond van dwaling niet te worden behandeld, nu dit een subsidiaire vordering betreft (zie hiervoor rov. 3.2.1, onder 2). Ten overvloede overweegt het hof niettemin het volgende.

[appellante] baseert haar vordering op artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Volgens haar is de dwaling te wijten aan de onjuiste inlichtingen van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof kan het beroep op dwaling van [appellante] niet slagen. Zij heeft, ook in hoger beroep, niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat indien zij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten althans niet op dezelfde voorwaarden. [appellante] wilde immers haar IT-systeem vervangen.

Voorts heeft [appellante] gesteld dat zij nadeel heeft geleden, zijnde de enorme kosten welke zij heeft moeten maken voor het meerwerk. In totaal gaat het hier volgens haar om € 710.415,00 Het hof volgt [appellante] hierin niet. Dat zij kosten heeft moeten maken voor het meerwerk betekent immers niet dat er sprake is van nadeel. Het hof verwijst ook naar hetgeen is overwogen in rov. 3.15.5. [appellante] heeft niet althans onvoldoende concreet onderbouwd wat haar nadeel is als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.

Gelet op het voorgaande is de vordering van [appellante] op grond van dwaling niet toewijsbaar. Grief 9 kan dus niet slagen.

Exit-clausule

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten hoofdovereenkomst zal worden aangevuld met de in randnummer 174 van de dagvaarding uitgewerkte exit-clausule en dat deze exit-clausule tussen partijen heeft te gelden, dan wel een door de rechtbank te bepalen bepaling. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is grief 10 gericht. [appellante] wenst dat deze vordering in hoger beroep alsnog wordt toegewezen.

In de toelichting bij deze grief heeft [appellante] aangegeven dat een dergelijke regeling voor haar tot op heden essentieel is, nu er naast de gelicentieerde standaardprogrammatuur ook maatwerk is gemaakt door [geïntimeerde] . Door het ontbreken van een exit-clausule in de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] ondervindt [appellante] onevenredig nadeel dan wel is het ontbreken van een exit-clausule in de onderhavige situatie in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zonder de exit-clausule zit [appellante] namelijk in een vendor-lock, aldus – steeds – [appellante]

[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] in een vendor-lock zit. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij helemaal geen intentie heeft om [appellante] in de toekomst te beperken in haar mogelijkheden om over te stappen naar een andere IT-leverancier en dat zij ook geen intentie heeft om werkzaamheden voor [appellante] te weigeren. Er is alle bereidheid van [geïntimeerde] om mee te werken aan een overstap en er zal [appellante] niets in de weg worden gelegd om naar een andere partij over te gaan, aldus – steeds – [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof bestaat voor toewijzing van de onderhavige vordering onvoldoende grond. [appellante] heeft tegenover de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat [appellante] in een vendor-lock zit.

Dat partijen, naar [appellante] stelt, het niet eens zijn geworden over de inhoud van een exit-clausule in het kader van een minnelijke regeling, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de reactie van [geïntimeerde] op de vordering lijken partijen het grotendeels eens te zijn over de voorwaarden voor een overstap van [appellante] naar een andere IT-leverancier. Zo heeft [geïntimeerde] als voorwaarde gesteld dat [appellante] de daarmee gepaard gaande inspanningen aan de kant van [geïntimeerde] voor haar rekening dient te nemen, terwijl in de door [appellante] uitgewerkte regeling is opgenomen dat alle kosten die samenhangen met de voortzetting van de dienstverlening door een derde voor rekening van [appellante] zijn.

Het voorgaande zou anders kunnen zijn als [geïntimeerde] heeft geweigerd om haar medewerking te verlenen aan een overstap van [appellante] naar een andere IT-leverancier, of dat een dergelijke situatie dreigt te ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is.

Grief 10 faalt derhalve. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar.

Onderhoudskosten maatwerk

Het hof merkt op dat [appellante] bij grief 8 ook heeft gesteld dat zij er belang bij heeft te vorderen dat [appellante] ook in de toekomst geen onderhoudskosten over het maatwerk dient te voldoen, maar dat dit onderhoud onder het onderhoud van de “standaard software” dient te vallen.

Een dergelijke vordering maakt echter geen deel uit van de gevorderde verklaring voor recht hiervoor weergegeven in rov. 3.2.1, onder 3. [appellante] heeft dit ook niet in het petitum van haar dagvaarding in hoger beroep en van haar memorie van grieven gevorderd. [geïntimeerde] heeft dit ook niet als (zelfstandige) vordering opgevat. Om deze reden passeert het hof de stelling in kwestie bij grief 8.

Slotsom en afwikkeling

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellante] gegrond is, in die zin dat het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Het hof heeft de feiten kunnen vaststellen die nodig zijn voor de beslissingen in deze zaak. Bewijslevering door het horen van getuigen is niet aan de orde. Het hof ziet ook geen aanleiding voor (nader) deskundigenonderzoek. Voor zover partijen hun stellingen en weren niet (voldoende) hebben onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep, dient te worden vernietigd. Het door [appellante] gevorderde dient alsnog te worden toegewezen, in die zin dat [geïntimeerde] dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook zal de terugbetalingsvordering van [appellante] , die door [geïntimeerde] niet is bestreden, worden toegewezen als hierna in het dictum is bepaald.

Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. In verband met de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zal het hof tarief II van het liquidatietarief (onbepaalde waarde) hanteren voor het salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

Totaal € 7.068,38

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:

Totaal € 8.404,33