8.3.3 De 'interne' dimensie van een coherent stelsel van rechtsbescherming bij aanbestedingen

De ‘interne’ dimensie van coherentie ziet op de samenhang tussen rechtsbescherming bij Europese aanbestedingen enerzijds en rechtsbescherming bij nationale (en particuliere) aanbestedingen anderzijds.1 Bij de ‘interne’ coherentie van rechtsbescherming bij aanbestedingen zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen.

Ten eerste valt te wijzen op de in de vorige paragraaf besproken gevolgen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen voor de ‘externe’ coherentie van ons nationale recht. Een richtlijnconforme interpretatie kan tevens gevolgen hebben voor de ‘interne’ coherente van rechtsbescherming bij Europese aanbestedingen enerzijds en nationale en particuliere aanbestedingen anderzijds.2 In geschillen over nationale of particuliere aanbestedingen is een richtlijnconforme interpretatie immers niet aan de orde.

Ten tweede valt te wijzen op de regeling voor vergoeding van offertekosten in artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren. Onverklaarbaar is dat deze bepaling geen pendant heeft in de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Er is dan ook al eens gepleit voor analoge toepassing van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen nutssectoren.3 Ik heb betoogd dat artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren implementatie behoeft in het Nederlandse recht.4 De wetgever zou ter gelegenheid daarvan ten minste in overweging moeten nemen om de werkingssfeer van de regeling voor vergoeding van offertekosten uit te breiden tot aanbestedingen die onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren vallen. De werkingssfeer van de regeling zou zelfs tot nationale aanbestedingen kunnen worden uitgebreid. Denkbaar is tot slot de werkingssfeer te beperken tot aanbestedingen die onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren vallen. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is namelijk een merkwaardige, paradoxale bepaling.5 Misschien is het beter de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk te beperken. Er zijn kortom verschillende opties. Waar het om gaat is dat de wetgever bewuste keuzes maakt.

Ten derde valt te wijzen op de verplichte opschortingstermijn van artikel 2.127 en de vernietigbaarheid van overeenkomsten op grond van artikel 4.15 en de daarmee verband houdende bepalingen in de Aanbestedingswet 2012. De werkingssfeer van deze voorzieningen is beperkt tot aanbestedingen die onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen vallen. Hoewel die beperkte werkingssfeer tot aanmerkelijke verschillen leidt tussen rechtsbescherming bij Europese aanbestedingen enerzijds en nationale aanbestedingen anderzijds, is hij in mijn ogen wel te rechtvaardigen. De in de Wijzigingsrichtlijnen geïntroduceerde voorzieningen kunnen ingrijpende gevolgen hebben voor gesloten overeenkomsten, zowel voor aanbestedende diensten als hun wederpartijen.6 Toepassing van die voorzieningen op opdrachten beneden de drempelwaarde zou als disproportioneel kunnen worden beschouwd.

In de praktijk plegen aanbestedende diensten bij nationale aanbestedingen onverplicht een opschortingstermijn in acht te nemen.7 Die opschortingstermijn heeft net als de verplichte opschortingstermijn van artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012 tot doel inschrijvers gelegenheid te bieden een rechtsmiddel aan te wenden, voordat een overeenkomst wordt gesloten. Het ligt in voorkomend geval in de rede de motiveringsplicht van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 en het verbod op aanvulling van de motivering van de gunningsbeslissing analoog toe te passen.8 Dit bevordert de coherentie van rechtsbescherming bij Europese en nationale aanbestedingen.

Ten vierde is (forse) kritiek mogelijk op de regeling van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012, die betrekking heeft op de vertrouwelijkheid van informatie. Informatie die in nationale aanbestedingen door inschrijvers is verstrekt, verdient een gelijk niveau van bescherming als informatie die in Europese aanbestedingen is verstrekt. De regeling van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 hoort dus thuis in deel 1 van de wet.9 Het door de wetgever gemaakte onderscheid doet onnodig afbreuk aan de coherentie van rechtsbescherming bij aanbestedingen.

Ten vijfde doet zich een bijzondere situatie voor ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Veel, maar niet alle aanbestedende diensten zijn overheden. Van die overheden zijn bovendien alleen aanbestedende diensten waarvan de bestuursorganen zogenaamde abestuursorganen zijn, bij aanbestedingen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.10 Hierdoor gelden afhankelijk van het karakter van de aanbestedende dienst verschillende regels voor de rechtsbescherming bij aanbestedingen. Dit verschil staat los van het onderscheid tussen Europese en nationale aanbestedingen en wordt mede veroorzaakt door de definitie van het begrip ‘aanbestedende dienst’, dat afwijkt van het Nederlandse begrip bestuursorgaan. De beperkte reikwijdte van algemene beginselen van behoorlijk bestuur berust op een bewuste keuze van de wetgever, die te rechtvaardigen is.11 Van een gebrek aan coherentie is dus geen sprake, maar het komt de uniformiteit van de rechtsbescherming bij aanbestedingen niet ten goede.

Het onderscheid tussen a-bestuursorganen en b-bestuursorganen is tevens relevant voor de toepassing van de Wob in relatie tot aanbestedingen. Op bbestuursorganen is de Wob slechts van toepassing, voor zover sprake is van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid.12 Het houden van een aanbesteding is geen uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid,13 zodat een verzoek om informatie met betrekking tot een aanbesteding in beginsel niet aan een b-bestuursorgaan kan worden gericht. Voor verzoeken aan a-bestuursorganen geldt deze beperking niet.14