Rb. Arnhem, 27-04-2011, nr. 175828 / HA ZA 08-1688

Voor de verwijten die [eiser] [gedaagde3] en [gedaagde4] maakt en hun verweer daartegen wordt verwezen naar rov. 3.2. en 3.3. van dat tussenvonnis. Het toetsingskader aan de hand waarvan de vraag moet worden beantwoord of [gedaagde3] en [gedaagde4] jegens [eiser] in de gegeven omstandigheden onrechtmatig hebben gehandeld, is weergegeven in rov. 4.1. van dat tussenvonnis.

Aangenomen moet worden dat er geen (geschreven) veiligheidsregel is op grond waarvan motorcrossers die tijdens een vrije training geconfronteerd worden met motorpech het circuit onder alle omstandigheden onmiddellijk dienen te verlaten. Op grond van hetgeen [eiser], Flying Boetoe en de KNMV hierover hebben aangevoerd, moet het er echter voor worden gehouden dat als ongeschreven veiligheidsregel bij het motorcrossen tijdens een vrije training geldt dat een crosser met motorpech zich zo snel mogelijk met zijn crossmotor van het circuit moet verwijderen of zich naar een zo veilig mogelijke plek op het circuit moet begeven, met dien verstande dat afhankelijk van de plaats op het circuit waar de motorcrosser zich bevindt tot op zekere hoogte mag worden geprobeerd de motor weer gestart te krijgen, indien en voor zover dat geen gevaar oplevert voor de overige motorcrossers.

Bezien in het licht van deze ongeschreven veiligheidsregel geldt dat de aanvankelijke pogingen van [gedaagde3] en [gedaagde4] om de afgeslagen motor weer aan te duwen, vóór zij daarbij van de springbult gebruik maakten, op zichzelf niet als onrechtmatig jegens [eiser] zijn aan te merken. Deze aanvankelijke pogingen vonden plaats op een voor de overige motorcrossers overzichtelijk deel van het circuit, aan de uiterst rechterzijde daarvan. Daardoor ging van die pogingen geen onaanvaardbare verhoging uit van de kans op een ongeval. Van gevaarzetting in relevante mate was toen nog geen sprake.

Daarin is echter verandering gekomen vanaf het moment dat zij de crossmotor de relatief hoge springbult die zich vlakbij hen bevond hebben opgeduwd en de motor aan de andere zijde naar beneden hebben laten rollen met [gedaagde3] erop, waarna ook [gedaagde4] naar beneden is gelopen. Deze actie moet worden gekwalificeerd als in hoge mate gevaarzettend, omdat [gedaagde3] en [gedaagde4] vanaf dat moment onzichtbaar werden voor de achteropkomende motorcrossers. Het handelen van [gedaagde3] en [gedaagde4] vond immers plaats tijdens een vrije motorcrosstraining zonder vlaggenisten en met een diversiteit aan deelnemers. Het betreft bovendien een sport die op zichzelf reeds uitnodigt tot het nemen van risico's. Bovendien ging het hier om een springbult waarbij een crosser vanaf de top door de lucht zweeft, zonder mogelijkheid nog van koers te veranderen. De van achter de springbult komende crosser komt zo letterlijk uit de lucht vallen. De kans op ongevallen — met, uit de aard van deze gemotoriseerde sport, mogelijk ernstige gevolgen voor de betrokken personen — werd door het handelen van [gedaagde3] en [gedaagde4] aanmerkelijk vergroot. Hieraan doet niet af dat zij hun gevaarlijke actie op het rechter gedeelte van het circuit uitvoerden terwijl volgens hen de door [eiser] te volgen lijn links op dat deel van het circuit lag. [eiser] heeft ter comparitie gemotiveerd betwist dat de ideale lijn bij die springbult links lag, zodat dat niet als vaststaand kan worden aangenomen. Maar zelfs indien er — als hypothese — vanuit zou worden gegaan dat de ideale lijn daar inderdaad op het linkerdeel van het circuit lag, mochten [gedaagde3] en [gedaagde4] er in verband met de hiervoor al genoemde omstandigheden niet vanuit gaan dat de andere crossers geen gebruik zouden maken van het rechterdeel van het circuit. Verder is ook niet gesteld of gebleken dat [eiser] op grond van enige geschreven of ongeschreven regel links op het circuit behoorde te rijden. De omstandigheid dat [gedaagde3] en [gedaagde4] tijdens hun handelingen aan de rechterzijde van het circuit zijn gebleven, doet aan het gevaarzettende karakter daarvan dus niet af. Ook het verweer van [gedaagde3] en [gedaagde4] dat zij vóór de springbult het circuit niet met de motor konden verlaten wordt verworpen. Daargelaten dat niet vast staat dat het circuit ter plaatse niet kon worden verlaten, gelet op hetgeen de heer [betrokkene1] (bestuurder van Flying Boetoe en bekend met het circuit) ter comparitie daarover heeft verklaard, doet ook niet ter zake of dit al dan niet mogelijk was. Immers, ook indien het niet mogelijk was op die plek het circuit met de afgeslagen motor te verlaten hadden [gedaagde3] en [gedaagde4] zich van hun gevaarzettende handelen moeten onthouden. Zij hadden de motor van [gedaagde3] op een zo ongevaarlijk mogelijke plaats aan de zijkant van het circuit — of wellicht zelfs naast het circuit — kunnen en moeten achterlaten, op dezelfde wijze als [gedaagde4] met zijn motor heeft gedaan toen hij [gedaagde3] ging helpen. Na afloop van de training hadden zij de motor van [gedaagde3] veilig kunnen weghalen.

Op grond van al het voorgaande geldt dat het zojuist beschreven handelen van [gedaagde3] en [gedaagde4] in de gegeven omstandigheden zo gevaarlijk was en de kans op een ongeval ten gevolge daarvan zo groot dat zij hetzij zich van deze handelingen hadden moeten onthouden hetzij veiligheidsmaatregelen hadden moeten nemen. Het was in dit concrete geval als veiligheidsmaatregel niet onmogelijk of onredelijk bezwaarlijk geweest voor [gedaagde3] en [gedaagde4] af te spreken, zoals [eiser] (gesteund door de KNMV en Flying Boetoe) heeft gesteld, dat [gedaagde4] aan de zijkant op de springbult zou achterblijven om door zijn aanwezigheid, al dan niet aangevuld met armgebaren, het achteropkomend crossverkeer te attenderen op het dreigende gevaar dat was ontstaan door de onzichtbare aanwezigheid achter de springbult van [gedaagde3] en zijn afgeslagen crossmotor. Het was redelijkerwijs te verwachten dat [eiser] zijn rijgedrag dan zou hebben aangepast en het in het leven geroepen gevaar in relevante mate was weggenomen.

Met het voorgaande is echter nog niet beslist of het gevaarzettende gedrag van [gedaagde3] en [gedaagde4] ook in het licht van de jurisprudentie inzake ‘sport-en-spelsituaties’ (eveneens vermeld in rov. 4.1 van het vorige tussenvonnis) als aansprakelijkheid scheppende onrechtmatige daad jegens [eiser] kan worden gekwalificeerd. Op grond van deze jurisprudentie geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid in dergelijke situaties een verhoogde drempel. [eiser] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat aan de sport-en-spelsituatie ten tijde van het ongeval reeds een einde was gekomen. Het feit dat [gedaagde3] en [gedaagde4] ten tijde van het ongeval niet daadwerkelijk aan het motorcrossen waren — en op dat moment dus geen handelingen verrichtten die karakteristiek zijn voor de eigenlijke beoefening van die sport — betekent niet automatisch dat van een sport-en-spelsituatie geen sprake meer was. De feitelijke gebeurtenissen die tot het ongeval hebben geleid, hielden rechtstreeks verband met de training. De handelingen van [gedaagde3] en [gedaagde4] vonden plaats op het circuit gedurende de training en waren gericht op het creëren van de mogelijkheid tot voortzetting daarvan door [gedaagde3]. Daarom bestaat er voldoende direct verband tussen hun gedragingen en de motorcrosstraining die gaande was om de sport-en-spelmaatstaf tot uitgangspunt te nemen.

Het in dit verband te geven oordeel komt neer op beantwoording van de vraag of de gedragingen van [gedaagde3] en [gedaagde4] behoren tot de gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte gedragingen die motorcrossers bij de beoefening van hun sport tijdens vrije trainingen in redelijkheid en tot op zekere hoogte van elkaar moeten verwachten. Daarbij is wel van belang, maar niet doorslaggevend, dat de gedragingen van [gedaagde3] en [gedaagde4] in strijd zijn met de eerder beschreven ongeschreven veiligheidsregel (rov. 3.3.). De vraag of [eiser], gegeven de sport-en-spelsituatie, erop bedacht had moeten zijn dat deze regel geschonden zou worden op de wijze zoals hier is geschied, beantwoordt de rechtbank ontkennend. De overtreden veiligheidsregel raakt aan een elementair veiligheidsaspect van het motorcrossen. De handelwijze van [gedaagde3] en [gedaagde4] lag weinig voor de hand en er bestond ook geen voorzienbare noodzaak zo te handelen als zij hebben gedaan. [eiser] hoefde er niet op bedacht te zijn dat medecrossers zich bewust met een afgeslagen motor achter één van de hoogste springbulten van het circuit zouden begeven en zich zo onzichtbaar zouden maken voor de overige crossers. [gedaagde3] en [gedaagde4] hebben ook niet gehandeld in het vuur van het motorcrossen. Van een slecht gecoördineerde of verkeerd getimede gedraging in het kader van het crossen zelf is geen sprake. Zij hadden daarom ook voldoende tijd hun actie vooraf te doordenken.

Op grond van al het voorgaande wordt geoordeeld dat [gedaagde3] en [gedaagde4] in de gegeven omstandigheden jegens [eiser] onrechtmatig, want gevaarzettend en daardoor in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, hebben gehandeld.

[gedaagde3] en [gedaagde4] hebben nog aangevoerd dat het ongeval niet is veroorzaakt door hun aanwezigheid achter de springbult en de aanraking tussen de rug van [gedaagde3] en de crossmotor van [eiser], maar door een stuurfout van [eiser] waardoor de achterkant van zijn crossmotor naar rechts uitzwaaide. Volgens hen is [eiser] daardoor met zijn crossmotor dwars op het parcours geland in plaats van in de rijrichting en werd hij daardoor — en niet door de aanraking met [gedaagde3] — gelanceerd, met het ernstige letsel tot gevolg. [eiser] heeft gemotiveerd betwist, ook ter comparitie, dat het zo is gegaan. Volgens hem heeft hij een normale sprong ingezet en is hij gewoon recht geland, zij het op [gedaagde3], omdat hij hem en [gedaagde4] pas opmerkte op het moment dat hij in de lucht zweefde en niet meer kon bijsturen of -remmen. Van uitzwaaien naar rechts was geen sprake; pas na en door de aanraking met [gedaagde3] heeft hij een rare zwiep gemaakt, aldus [eiser], die het voorts onaannemelijk vindt dat [gedaagde3] en [gedaagde4] in gaten hebben gehad wat er achter hen in de lucht gebeurde. [eiser] beroept zich ter zake van de aanwezigheid van causaal verband tussen de fout van [gedaagde3] en [gedaagde4] en de schade op de omkeringsregel.

Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (o.a. HR 19 december 2008, NJ 2009, 28). Naar het oordeel van de rechtbank is aan de voorwaarden om aan toepassing van de omkeringsregel toe te komen hier voldaan. Vast staat dat [gedaagde3] en [gedaagde4] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld door zich onzichtbaar voor hem met een afgeslagen crossmotor achter de springschans te begeven tijdens een vrije motorcrosstraining, zonder het achteropkomend verkeer daarvoor te waarschuwen. Het specifieke gevaar van ongevallen waartegen de hier geschonden norm beoogt te beschermen, heeft zich verwezenlijkt, zo is ondanks de betwisting door [gedaagde3] en [gedaagde4] aannemelijk, omdat in ieder geval vaststaat dat [eiser] met zijn motor bij het landen in aanraking is gekomen met [gedaagde3]. [gedaagde3] en [gedaagde4] zullen niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs hiertegen. Weliswaar staat het leveren van tegenbewijs vrij, maar ook in geval van tegenbewijs moet de partij die het wil leveren voldoen aan een zekere op haar rustende stelplicht en aldus voldoende concrete aanknopingspunten voor dat tegenbewijs hebben aangedragen (o.a. HR 14 november 2003, NJ 2005, 269). Daarvan is in dit geval geen sprake. Het vermoeden van [eiser] dat [gedaagde3] en [gedaagde4] niet hebben gezien wat er in de lucht achter hen gebeurde, wordt bevestigd door de verklaringen van [gedaagde3] en [gedaagde4] ter comparitie. [gedaagde3] heeft niets zien aankomen en alleen de klap gevoeld toen hij werd geraakt door de crossmotor van [eiser]. [gedaagde4] heeft het eerste deel van de sprong van [eiser] niet gezien, maar alleen hoe de achterbrug van diens motor [gedaagde3] raakte. Zonder nadere toelichting, die [gedaagde3] en [gedaagde4] niet hebben gegeven, kan uit hetgeen [gedaagde4] verklaart te hebben gezien niet worden geconcludeerd dat vóór de aanraking tussen de crossmotor van [eiser] en de rug van [gedaagde3] sprake was van enig naar rechts uitzwaaien van de achterzijde van die motor, laat staan een uitzwaaien in zodanige mate dat dat als zelfstandige oorzaak van het ongeval kan worden gezien. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt door de voor [eiser] onzichtbare aanwezigheid van [gedaagde3] met zijn motorfiets en [gedaagde4] achter de springbult.

Met het voorgaande is nog niet beslist op de verdere verwijten die [eiser] [gedaagde3] en [gedaagde4] maakt: dat zij zich met daartoe ongeschikte motoren en met onvoldoende ervaring op het circuit hebben begeven. Of [eiser] hun dit terecht verwijt, kan echter in het midden blijven, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat tussen deze omstandigheden en het ongeval condicio sine qua non-verband bestaat. Het maakt immers niet uit met welk soort motor (geschikt of ongeschikt) de positie achter de springbult zou zijn ingenomen. Gelet op het (ook voor niet-motorcrossers) evidente gevaar daarvan is evenmin aannemelijk dat die onervarenheid een (zelfstandige) rol heeft gespeeld bij de toedracht van het ongeval. Verder is niet gesteld of gebleken dat van ervaren motorcrossers en/of crossers met betere motorfietsen de motor nooit uitvalt. De aansprakelijkheid van [gedaagde3] en [gedaagde4] kan niet op deze verwijten worden gegrond.

[gedaagde3] en [gedaagde4] hebben voorts nog aangevoerd dat, op grond van art. 6:101 BW, wegens de eigen bijdrage van [eiser] aan het ontstaan van de schade, die schade voor zijn eigen rekening moet blijven. Allereerst hebben zij aangevoerd dat het dragen door [eiser] van andere of betere hulp- of beschermingsmiddelen hem mogelijk zouden hebben kunnen beschermen tegen het opgelopen letsel. Ter zitting heeft [eiser] onweersproken gesteld dat hij ten tijde van het ongeval zijn wedstrijdkleding droeg. [gedaagde3] en [gedaagde4] hebben niet gesteld dat er betere beschermende kleding had kunnen worden gedragen en ook niet dat die [eiser] wel had kunnen beschermen tegen de gevolgen van het ongeval. De enkele opmerking namens [gedaagde3] en [gedaagde4] dat onduidelijk was hoe goed de wedstrijdkleding van [eiser] was, is onvoldoende ter fundering van een eigen schuld verweer. Omdat zij in dit opzicht niet aan hun stelplicht hebben voldaan, wordt hun stelling verworpen zonder dat aan bewijslevering wordt toegekomen.

Hetzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde3] en [gedaagde4] dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ongeval omdat hij hen had kunnen (en dus moeten) opmerken vóór het ongeval. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hij [gedaagde3] en [gedaagde4] heeft gezien of heeft kunnen zien. Vast staat dat het ongeval gedurende de eerste ronde van zijn derde wedstrijdlengte, na een pauze, heeft plaatsgevonden (zie onder 2.15). Het staat dus niet vast dat hij een keer of vaker langs hen is opgereden. Deze stelling van [gedaagde3] en [gedaagde4] is onvoldoende onderbouwd. Verder mag het zo zijn dat [gedaagde4] zijn eigen motorfiets vóór de springbult, aan de rechterkant van het circuit zichtbaar voor anderen had achtergelaten, daarmee is niet zeker dat de aanwezigheid van die motorfiets door de andere crossers ook daadwerkelijk werd opgemerkt. [eiser] betwist dat hij die crossmotor heeft zien liggen. Bewijs (te leveren door [gedaagde3] en [gedaagde4]) van de stelling dat [eiser] hem had kunnen zien liggen is niet ter zake dienend. Een in de berm achtergelaten motorfiets is namelijk niet zonder meer een aanwijzing voor de aanwezigheid achter de eerstvolgende springbult van twee personen met een afgeslagen motorfiets, een gevaar waar [eiser] (ook dan) niet bedacht op hoefde te zijn. Tot slot menen [gedaagde3] en [gedaagde4] dat het rijgedrag van [eiser] onaangepast was aan de aanwezigheid van ongelijkwaardige deelnemers, aangezien hij zelf aangaf dat de racende motorcrossers risico's namen en niet erg voorzichtig over de baan zouden gaan. Waar echter zojuist is overwogen dat op zichzelf tussen het ongeval en de onervarenheid van [gedaagde3] en [gedaagde4] als motorcrossers geen causaal verband bestaat (rov. 3.12), geldt omgekeerd dat [eiser] in verband met de vastgestelde feitelijke toedracht van het ongeval evenmin kan worden verweten dat zijn rijgedrag causaal heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De conclusie luidt dat op geen van de door [gedaagde3] en [gedaagde4] aangevoerde gronden het beroep op eigen schuld slaagt.

Op grond van al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [gedaagde3] en [gedaagde4] in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade die het ongeval [eiser] heeft berokkend, behoudens indien en voor zover hun (hierna te beoordelen) beroep op de exoneratieclausule slaagt.

Voor de verwijten die [eiser] Flying Boetoe en de KNMV maakt en hun verweer daartegen wordt verwezen naar rov. 3.4., 3.5. en 4.3. van het vorige tussenvonnis. Er is aanleiding voorafgaand aan de beoordeling daarvan ambtshalve in te gaan op de aard van de relatie tussen [eiser] enerzijds en Flying Boetoe en de KNMV anderzijds. Hoewel [eiser] Flying Boetoe en de KNMV verwijt dat zij jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en [eiser] volgens de tekst van de dagvaarding op die juridische grondslag zijn vorderingen jegens hen grondt, speelt — zo volgt logischerwijs uit het partijdebat — het geschil tussen hen zich (mede) af tegen de achtergrond van een contractuele relatie. In het partijdebat reppen de partijen immers over (onder andere) het exoneratiebeding, de nietigheid of vernietigbaarheid ervan als al dan niet onredelijk bezwarende algemene voorwaarde en de eventuele derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Het wordt er daarom voor gehouden dat [eiser] met de KNMV een overeenkomst heeft gesloten — waarvan deel uit maakt het exoneratiebeding — op grond waarvan [eiser] tegen betaling van enig bedrag aan de KNMV een licentie heeft verkregen, op grond waarvan hij mag deelnemen aan door de KNMV of bij haar aangesloten organisatoren georganiseerde motorcrossactiviteiten. Verder wordt het ervoor gehouden dat [eiser] met Flying Boetoe een overeenkomst is aangegaan op grond waarvan het hem tegen betaling van € 8,00 was toegestaan gebruik te maken van de crossbaan van Flying Boetoe tijdens de vrije training op 2 april 2005. De feiten en omstandigheden die de partijen aan hun stellingen en verweren ten grondslag hebben gelegd met betrekking tot de zorgplicht van Flying Boetoe en de KNMV zullen daarom ambtshalve (mede) worden beoordeeld binnen het aanwezige contractuele kader (art. 25 Rv).

Bij de beantwoording van de vraag of Flying Boetoe toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiser] wordt vooropgesteld dat, zoals Flying Boetoe op zichzelf terecht heeft aangevoerd, motorcross een gevaarlijke sport is gezien de grote kans op ongevallen en dat niet van haar kan worden verlangd de aan deze sport verbonden risico's weg te nemen. Wel rijst de vraag of van Flying Boetoe als organisator van vrije motorcrosstrainingen die tegen betaling [eiser] gebruik liet maken van haar circuit, in het kader van haar contractuele relatie met hem kon worden gevergd de door [eiser] genoemde bijzondere maatregelen te nemen ter vermindering van de kans op ongevallen en/of ter beperking van de schadelijke gevolgen ervan (HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190), in aanvulling op de door Flying Boetoe en de KNMV al genomen maatregel bestaande uit, kort gezegd, veiligheidsaanpassingen aan het circuit zelf.

Ten aanzien van de volgens [eiser] te treffen maatregel van toezicht op de vrije training door meer baancommissarissen zoals dat ook gebeurt tijdens wedstrijden en officiële trainingen, heeft Flying Boetoe betoogd dat zij die maatregel — voor zover redelijkerwijs mogelijk is — ook heeft genomen. Volgens haar hielden de zandbaanofficial en de crossbaanofficial tijdens vrije trainingen toezicht op de naleving van de regels en waren zij daartoe de gehele training daar aanwezig, ook op 2 april 2005. Meer (al dan niet betaalde) baancommissarissen bij vrije trainingen, zoals bij officiële KNMV-activiteiten, is volgens Flying Boetoe door de KNMV niet verplicht gesteld en is uit de geringe trainingsbijdragen en de clubcontributie bovendien niet te financieren. De inzet van vrijwilligers — zoals kennelijk gebruikelijk is bij de MACSEV te Lochem — is naar de mening van Flying Boetoe niet haalbaar, omdat zij dan 20 vrijwilligers per training nodig zou hebben, daargelaten dat het de vraag is of binnen de groep van potentiële vrijwilligers wel 20 voldoende gekwalificeerde baancommissarissen zouden zijn aan te wijzen. Zij meent dat ongekwalificeerde baancommissarissen het gevaar van het motorcrossen juist zouden kunnen vergroten. Op de grote bezwaarlijkheid van deze maatregel stuit haar verplichting die te treffen af, aldus Flying Boetoe, terwijl het niet gebruikelijk is (en ook niet was in 2005) dat tijdens vrije trainingen bij alle springbulten baancommissarissen staan. Flying Boetoe heeft hieraan nog toegevoegd dat dit laatste algemeen bekend is en dat indien geoordeeld zou worden dat zij bij vrije trainingen bij iedere springschans een baancommissaris zou moeten neerzetten, het gevolg daarvan zou zijn dat de vrije trainingen niet meer zouden kunnen plaatsvinden. Eveneens algemeen bekend is volgens Flying Boetoe dat bij pech de crossbaan onmiddellijk dient te worden verlaten in verband met het gevaar van aanrijdingen, zodat het geen verschil zou hebben gemaakt als zij [gedaagde3] en [gedaagde4] vóór de aanvang van de training deze instructie zou hebben gegeven. Zij gaat er verder vanuit dat deze instructie in het verleden wel eens aan [eiser], [gedaagde3] en [gedaagde4] zal zijn gegeven, bij eerdere gelegenheden. Het gegeven dat tussen de aan de training deelnemende crossers verschillen in ervaring en snelheid bestonden, heeft naar de mening van Flying Boetoe niet bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval.

In reactie op het verweer van Flying Boetoe heeft [eiser] betwist dat twee van de drie volgens Flying Boetoe ten behoeve van de vrije training aanwezig baancommissarissen daadwerkelijk toezicht hielden op de training. Voorts heeft hij aangevoerd dat zo niet bij alle, dan toch wel bij de gevaarlijkste springbulten dan wel op minstens drie à vier plaatsen vrijwilligers als baancommissaris hadden kunnen worden ingezet waardoor adequaat toezicht mogelijk zou zijn geweest en het ongeval zou zijn voorkomen. Voor beter toezicht was temeer aanleiding daar gelijktijdig ervaren en onervaren motorcrossers werden toegelaten en er verschillen in rijsnelheid bestonden. Verder meent hij dat juist instructies die verband houden met algemeen bekende regels frequent moeten worden herhaald, omdat deze gauw worden vergeten. Hij betwist overigens (evenals [gedaagde3] en [gedaagde4]) in het verleden ooit te zijn geïnstrueerd de baan te verlaten bij motorpech.

In het midden kan blijven of, zoals Flying Boetoe heeft betoogd en [eiser] heeft betwist, tijdens de vrije training op 2 april 2005 — zoals altijd — twee officials buiten aanwezig zijn geweest om toezicht te houden op de naleving van de regels, waarvan één op de zandbaan en één op de crossbaan. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Flying Boetoe, dan is daarmee immers nog niet gegeven — zoals zal blijken uit het navolgende — dat sprake is geweest van in de gegeven omstandigheden adequaat toezicht, dat wil zeggen toezicht dat voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te stellen eisen. Het (tegen-)bewijsaanbod van Flying Boetoe op dit punt wordt — als niet ter zake dienend — gepasseerd.

Bij de vaststelling van de te stellen eisen aan het door Flying Boetoe op de vrije training te houden toezicht, acht de rechtbank het volgende van belang. Motorcrossen is een gevaarlijke sport. De kans op ongevallen is groot, evenals de kans dat door een ongeval ernstig lichamelijk letsel ontstaat. Flying Boetoe beheert een motorcrosscircuit dat zij tijdens vrije trainingen ter beschikking stelt aan motorcrossers van binnen en buiten haar vereniging. Niet-leden moeten een dagpas kopen. De enige voorwaarden om tot die training te worden toegelaten zijn het hebben van een KNMV-licentie en het beschikken over voor de motorcross geschikt materiaal (motor, helm, kleding) dat voldoet aan bepaalde, in KNMV-reglementen opgenomen vereisten. Die licentie wordt, zo blijkt uit de verklaring namens de KNMV ter comparitie, aan crossers afgegeven zonder dat blijk van (een bepaald niveau van) crossvaardigheden moet worden gegeven. De licentie dient in wezen uitsluitend om crossers te binden aan de motorcrossreglementen (die op de website van de KNMV staan), om de verzekeringsdekking te regelen en om de aansprakelijkheid van alle bij de motorcross betrokken partijen uit te sluiten. De verzekeringsdekking voor de crosser zelf komt neer op een bescheiden ongevallenverzekering, met een maximale uitkering van € 5.000,00 bij blijvend letsel. Tijdens de vrije training bij Flying Boetoe crossen ervaren en minder ervaren crossers gelijktijdig. Hun onderlinge snelheden kunnen daardoor en door verschil in het vermogen van de crossmotoren sterk uiteen lopen. Het circuit, dat een aantal hoge springbulten kent en vele bochten, vereist bij wedstrijdtrainingen en wedstrijden de aanwezigheid van baancommissarissen op 20 locaties. Op grond van al deze factoren, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat Flying Boetoe tekort is geschoten in haar zorgplicht voor de crossers door tijdens vrije trainingen slechts één baancommissaris te belasten met het toezicht op de crossbaan. Dit geldt temeer indien — zoals vaststaat met betrekking tot de training van 2 april 2005 — de rijders tevoren niet (allen) de veiligheidsinstructie hebben gekregen de baan onmiddellijk te verlaten bij motorpech. Van Flying Boetoe mag worden gevergd dat zij onder de hiervoor genoemde omstandigheden tijdens vrije trainingen meer baancommissarissen inzet. Dat hoeven er niet per se 20 te zijn, zoals bij wedstrijden en wedstrijdtrainingen — waarbij de crossers geneigd zullen zijn nog meer risico te nemen dan bij een vrije training — , maar wel een zodanig aantal, geplaatst op een aantal strategisch gekozen punten van het circuit, dat vanuit die plaatsen de meest gevaarlijke punten op het circuit kunnen worden overzien. Op grond van hetgeen onder meer ter comparitie namens de KNMV en Flying Boetoe over het circuit is verklaard, is aannemelijk dat dat mogelijk is. [eiser]s stelling dat dat mogelijk is, hebben zij ook niet betwist.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals Flying Boetoe heeft aangevoerd, binnen de motorcrosssport de aanwezigheid van vlaggenisten bij vrije trainingen niet gebruikelijk is en was. Dit enkele gegeven ontslaat Flying Boetoe namelijk niet van het maken van een eigen afweging daaromtrent, met het oog op de veiligheid van de rijders die zij toelaat om bij haar op het circuit te komen crossen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de KNMV de aangesloten clubs niet verplicht tot de inzet van (meer) vlaggenisten bij vrije trainingen. Het beleid van de MACSEV te Lochem illustreert dat over de noodzaak van aanwezigheid van baancommissarissen c.q. vlaggenisten bij vrije trainingen anders gedacht kan worden. Het betoog van Flying Boetoe dat het financieel niet haalbaar is om tijdens vrije trainingen meer baancommissarissen in te zetten wordt evenmin gevolgd. Zo al niet met door de crossers zelf mee te brengen vrijwilligers zou kunnen worden gewerkt, heeft Flying Boetoe in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat door het heffen van meer contributie van de leden en/of het verhogen van de vergoeding voor de dagpas niet voldoende gekwalificeerde (of door opleiding te kwalificeren) vrijwilligers zou kunnen worden gewerkt. De door Flying Boetoe daartegen ingebrachte argumenten wegen niet op tegen het belang dat ermee is gediend dat de rijders die — zo goed als onverzekerd — deelnemen aan een vrije training zich niet zonder enig (adequaat) toezicht bloot stellen aan de aanzienlijke gevaren van de motorcross, die bij officiële wedstrijden en trainingen wel zoveel mogelijk worden weggenomen door het inzetten van vlaggenisten.

Tegen het laatste verwijt dat [eiser] Flying Boetoe maakt — inzake de nagenoeg ontbrekende verzekeringsdekking — heeft zij zich verweerd met het volgende. Een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid kan dit niet zijn. Zij is ook niet gehouden tot het afsluiten van een verzekering ten behoeve van degenen die bij haar crossen. De vergelijking van de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van het verzekeren van zijn werknemer die [eiser] maakt, gaat niet op. Het is ook onmogelijk een verzekering met een onbeperkte dekking te sluiten. De door de KNMV — bij wijze van onverplichte service — geregelde verzekeringsdekking is volgens haar behoorlijk.

Overwogen wordt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de via de KNMV geregelde dekking uit de ongevallenverzekering bij blijvende invaliditeit zoals die van [eiser] niet als behoorlijk kan worden gekwalificeerd, gezien de te verwachten omvang van de schade. Dit laat onverlet dat, anders dan in een arbeidsrelatie waarbinnen de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van de tussen hen bestaande gezagsverhouding in potentieel gevaarlijke situaties wordt gebracht, in het onderhavige geval sprake is van volledig vrijwillige deelname door [eiser] aan een vrije motorcrosstraining bij een motorcrossvereniging. Op die vereniging rust daarom niet dezelfde plicht te zorgen voor adequate verzekeringsdekking voor de schade van deelnemers als op de werkgever ten aanzien van de schade van een werknemer rust. Een met art. 7:611 BW vergelijkbare bepaling ontbreekt in de verhouding tussen [eiser] en Flying Boetoe, even als een ongeschreven norm waaruit — sec — een dergelijke zorgplicht voor Flying Boetoe zou kunnen voortvloeien. Een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid levert het ontbreken van enige adequate, door Flying Boetoe geregelde verzekeringsdekking niet op. Wel speelt het aspect van de verzekeringsdekking een rol bij de vraag naar de veiligheidsmaatregelen die van haar rondom de vrije training mocht worden verwacht (zie hiervoor, onder 3.21) en bij de vraag of Flying Boetoe een beroep toekomt op de exoneratieclausule uit de KNMV-districtslicentie (waarover hierna meer).

Zoals uit al het voorgaande volgt, is Flying Boetoe jegens [eiser] te kort geschoten in de op haar jegens hem op grond van hun contractuele relatie geldende zorgplicht doordat zij voor onvoldoende toezicht op de crossbaan heeft gezorgd. Flying Boetoe betwist dat causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de schade, omdat de aanwezigheid van één à twee extra baancommissarissen het ongeval niet zou hebben voorkomen. Zij heeft echter niet betwist de stelling van [eiser] dat het voor de hand had gelegen dat de extra in te zetten baancommissarissen in elk geval bij de hoogste springbulten — waartoe de springbult van het ongeval behoort — zouden zijn geplaatst.

Evenals [eiser], acht de rechtbank het aannemelijk dat op de springbult waar het ongeval plaatsvond extra toezicht zou zijn gehouden indien meer baancommissarissen zouden zijn ingezet. Het betreft immers (volgens de schriftelijke verklaring van de voorzitter van Flying Boetoe; zie het laatste tussenvonnis onder 2.9) een van de hoogste springbulten van het circuit. Aangezien [gedaagde3] en [gedaagde4] in totaal wel 5 à 10 minuten bezig zijn geweest de motor van [gedaagde3] weer aan te krijgen, is eveneens voldoende aannemelijk dat hun pogingen zouden zijn opgevallen en dat de in de buurt van de bewuste springbult aanwezige baancommissaris zou hebben ingegrepen vóór zij zichzelf met de afgeslagen motor onzichtbaar hadden kunnen maken achter de springbult. Flying Boetoe heeft haar betwisting van het causale verband tussen het gebrek aan voldoende toezicht en het ongeval niet toegelicht, zodat dit verweer gepasseerd wordt zonder dat plaats is voor een tegenbewijsopdracht.

Hoewel Flying Boetoe in het kader van de aansprakelijkheidsvraag (terecht) geen beroep heeft gedaan op ‘risico-aanvaarding’ door [eiser], heeft zij betoogd dat de vraag naar de eigen bijdrage van [eiser] aan het ontstaan van de schade — doordat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de gevaren van het motorcrossen — slechts ten dele opgaat in de vraag naar de veiligheidsmaatregelen die in redelijkheid van Flying Boetoe kunnen worden gevergd. In dit verband acht Flying Boetoe mede van belang de ‘sport-en-speljurisprudentie’, die ook voor haar als organisator een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel met zich brengt, aldus Flying Boetoe. Voor het overige dient naar haar oordeel het eigen aandeel van [eiser] in het ontstaan van de schade te leiden tot toepassing van art. 6:101 BW, waarbij de uitkomst hier is dat de schade van [eiser] geheel of voor het grootste deel voor zijn eigen rekening moet blijven. Meer in het bijzonder valt [eiser] volgens haar te verwijten dat hij — nu hij waarschijnlijk minstens eenmaal langs [gedaagde4] en [gedaagde3] is gereden en hij toen heeft of moet hebben gezien dat zij met [gedaagde3]s crossmotor rechts op het circuit bezig waren en dat [gedaagde4]'s motor daar aan de rechter zijkant lag — niet aan de rechterkant de springbult had moeten oprijden, omdat hij rekening had moeten houden met hun aanwezigheid daar. Verder acht Flying Boetoe van belang dat [eiser] wist dat tijdens een vrije training — althans die bij haar — geen baancommissarissen aanwezig waren en hij dus zelf extra moest opletten, dat [eiser] het bord met de waarschuwing ‘U betreedt dit terrein op eigen risico’ heeft gezien en dat hij door ondertekening van de KNMV-licentie — met daarin de exoneratie — nogmaals is gewezen op de risico's die hij liep en de onverhaalbaarheid van zijn eventuele schade.

[eiser] bestrijdt dat ook voor Flying Boetoe een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt. In reactie op het eigen-schuldverweer betwist hij dat hij voor het ongeval [gedaagde3] en (de motorfiets van) [gedaagde4] heeft opgemerkt. Verder heeft [eiser] toegegeven dat hij bekend was met het gevaar van motorsport, maar hij betwist dat hij wist ‘verzekeringstechnisch vogelvrij’ te zijn toen hij zich op de crossbaan begaf. Ook het ontbreken van baancommissarissen was hem vooraf niet bekend, aangezien dat per crossbaan verschilt, aldus [eiser].

Met hetgeen in rov. 3.17. voorop is gesteld, is bij het vaststellen van de aansprakelijkheidsmaatstaf rekening gehouden met het gegeven dat, samengevat, [eiser] zich willens en wetens aan het risico van het motorcrossen heeft blootgesteld. Daarin zijn de gevaren voortvloeiend uit, samengevat, gevaarlijke en/of onverwachte gedragingen van medecrossers in wezen verdisconteerd. In zoverre is ten gunste van Flying Boetoe rekening gehouden met het gegeven dat het ongeval tijdens de beoefening van een risicovolle sport heeft plaatsgevonden. Voor een verdergaande bescherming van Flying Boetoe op grond van de sport-en-speljurisprudentie is geen plaats. Zij bevindt zich in de onderhavige context niet op gelijke voet met [gedaagde3] en [gedaagde4]. Flying Boetoe is immers organisator, geen deelnemer.

Dan het (eigenlijke) art. 6:101 BW-verweer van Flying Boetoe. Op grond van hetgeen vaststaat over het verloop van de training van [eiser] (zie onder 2.15.), wordt het ervoor gehouden dat [eiser] niet eerder langs [gedaagde3] en (de motorfiets van) [gedaagde4] is gereden. Voor zover dit verweer van Flying Boetoe erop berust dat [eiser] zijn rijgedrag had moeten aanpassen omdat hij [gedaagde3] en (de motorfiets van) [gedaagde4] daardoor eerder heeft gezien, stuit het daarop af. Ook overigens geldt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser], dat Flying Boetoe haar stelling dat [eiser] vanuit allerlei posities op het circuit [gedaagde3] en (de motorfiets van) [gedaagde4] had kunnen waarnemen, onvoldoende heeft toegelicht. Zij heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan zonder dat het tot een bewijsopdracht komt.

Het andere eigen-schuldverweer van Flying Boetoe slaagt wel. [eiser] heeft er bewust voor gekozen een gevaarlijke sport met een aanzienlijk kans op — mogelijk ernstig — letsel te bedrijven. Enkel dat kan hem niet worden aangerekend, maar wel dat hij er voor heeft gekozen deel te nemen aan de bewuste vrije training waaraan crossers van onderling verschillend ervaringsniveau en met onderling in zwaarte verschillende motoren deelnamen terwijl er weinig (en volgens [eiser] zelfs geen) toezicht werd gehouden op de crossbaan. [eiser] heeft deze omstandigheden op 2 april 2005 zelf ter plaatse kunnen constateren en hij had er op die grond voor kunnen kiezen daarom niet te gaan trainen. Zijn keuze desondanks deel te (blijven) nemen aan die vrije training geldt als aan hem toe te rekenen omstandigheid die heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De vraag of hij er zich op 2 april 2005 voldoende van bewust was dat hij (zo goed als) onverzekerd rondreed, ziet op de gevolgen van het ongeval en zal niet in dit verband, maar bij de beoordeling van het beroep door Flying Boetoe op de exoneratieclausule worden beoordeeld. Waar gesteld noch gebleken is dat [eiser]s deelname aan de vrije motorcrosstraining afhankelijk was van de vraag of zijn eventuele eigen schade wel verzekerd was, doet dit argument bij de beoordeling van de vraag of hijzelf door in de gegeven omstandigheden deel te nemen aan de vrije motorcrosstraining heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade niet af. Die vraag heeft de rechtbank bevestigend beantwoord, waarbij geldt dat Flying Boetoe door haar tekortschietend toezicht op de crossbaan en [eiser] door zijn deelname aan de motorsport onder hem bekende extra risicovolle omstandigheden ieder in gelijke mate aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen.

Naast deze causale weging dient echter, ter vaststelling van de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van Flying Boetoe, te worden beoordeeld of, zoals zij heeft betoogd, de billijkheid wegens de omstandigheden van dit geval vereist dat deze schadevergoedingsplicht geheel of voor het grootste deel moet komen te vervallen. Het debat over de al dan niet aanwezige gronden voor toepassing van deze billijkheidscorrectie is nog niet voltooid, zodat hierover — zonodig — later zal worden beslist, nadat de partijen zich hierover (nader) hebben kunnen uitlaten. Voorafgaand daaraan zal echter moeten worden beslist of Flying Boetoe al dan niet een geslaagd beroep toekomt op de exoneratieclausule. Mocht dat het geval zijn, dan is van enige schadevergoedingsplicht geen sprake en kan de noodzaak van een billijkheidscorrectie in het midden blijven. Op proceseconomische gronden — de zaak zal in verband met de over de exoneratie te geven beslissing naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte (zie rov. 3.46) — zullen de partijen thans reeds in de gelegenheid worden gesteld zich bij die akte eveneens uit te laten over de eventuele gronden voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

De KNMV, die volgens [eiser] dezelfde blaam treft als Flying Boetoe, heeft zich allereerst verweerd met de stelling dat zij geen directe zeggenschap of verantwoordelijkheid heeft over de door de bij haar aangesloten clubs georganiseerde vrije trainingen. Dat de training ‘onder auspiciën’ van de KNMV plaatsvond, wil in dit geval niet meer zeggen dan dat die gehouden werd bij een motorclub die lid is van de KNMV en waarvan het circuit zelf door de KNMV op veiligheid is getoetst, aldus de KNMV. Zij is geen mede-organisator en meent dat haar reeds bij gebreke van invloed op de wijze waarop Flying Boetoe haar vrije training inrichtte geen rechtstreekse verwijten kunnen worden gemaakt 1) ter zake van het ontbreken van instructie aan de rijders over wat te doen bij pech voorafgaand aan de training, 2) het ontbreken van (voldoende) baancommissarissen en 3) de samenstelling van de trainingsgroep.

Op grond van de door de partijen aangedragen stellingen moet worden geconcludeerd dat van concrete, rechtstreekse betrokkenheid van de KNMV bij de organisatie van de vrije training op 2 april 2005 bij Flying Boetoe inderdaad geen sprake was. Terecht trekt de KNMV hier de vergelijking met de KNVB, waarvan evenmin kan worden gezegd dat die zich rechtstreeks bezig houdt met de feitelijke organisatie van alle voetbalactiviteiten die worden georganiseerd bij de bij haar aangesloten voetbalverenigingen. Geoordeeld moet worden dat in het algemeen van een overkoepelende belangenvereniging als de KNMV niet kan worden gevergd dat die zich actief en gedetailleerd bezig houdt met alle door haar leden georganiseerde activiteiten. Niet valt in te zien op welke grond zij daartoe gehouden zou zijn. In dit licht bezien kan de KNMV op grond van de hiervoor opgesomde verwijten — wat daarvan overigens ook zij — door [eiser] niet met succes aansprakelijk worden gehouden voor zijn schade.

In het verlengde van dit alles geldt dat van de KNMV evenmin kan worden gevergd dat zij direct toezicht houdt op het nemen van de hiervoor bedoelde veiligheidsmaatregelen bij de activiteiten van de aangesloten clubs, zoals de onderhavige vrije training. Uit de omstandigheden dat die training werd gehouden bij een aan de KNMV verbonden club en dat daaraan alleen KNMV-licentiehouders konden deelnemen kan ook geen gehoudenheid tot dergelijk, alomvattend direct toezicht worden afgeleid. De stelling van de KNMV dat haar (toezichthoudende) taak in dit geval — bij niet (mede) door de KNMV zelf georganiseerde activiteiten — beperkt is tot het toezien op de veiligheid van de crossvoorzieningen van de aangesloten vereniging en het regelen van de verzekering is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Reeds omdat de schade niet is veroorzaakt door enig gebrek aan de door de KNMV (goed-) gekeurde crossbaan bij Flying Boetoe, is op de hier besproken grond ook geen sprake van tekortschieten door de KNMV. Of de KNMV gehouden was een hogere en ruimere verzekeringsdekking te regelen — waarover hierna zal worden geoordeeld — heeft met toezicht niet van doen.

Daarmee resteert in relatie tot de KNMV het verwijt van [eiser] dat zij heeft nagelaten te zorgen voor een adequate verzekering voor de motorcrossers. De KNMV heeft (ook) hiertegen hetzelfde verweer gevoerd als Flying Boetoe, zoals hiervoor weergegeven onder 3.23. Overwogen wordt dat de positie van de KNMV ook hier afwijkt van die van Flying Boetoe, maar dan omgekeerd: hier staat — in tegenstelling tot bij de overige verwijten — de rechtstreekse betrokkenheid van de KNMV voorop. De blijkens de districtslicenties van [gedaagde3] en [gedaagde4] (zie onder 2.5 van het laatste tussenvonnis) bestaande verzekeringsdekking, die door [eiser] ook is aangetroffen op de website van de KNMV, is immers in het leven geroepen door de KNMV. Dit neemt niet weg dat over het inzake de verzekeringsdekking gemaakte verwijt ten aanzien van de KNMV hetzelfde wordt geoordeeld als ten aanzien van Flying Boetoe (zie hiervoor, onder 3.25.). Ook op de KNMV rustte niet de verplichting te zorgen voor een adequate dekking van de eventuele schade van de crossers, zodat zij — hoewel van een adequate verzekeringsdekking geen sprake is — niet op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van [eiser].

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] tegen de KNMV moeten worden afgewezen.

Zoals al aangekondigd (rov. 3.1.), zal thans worden beoordeeld in hoeverre aan [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe een beroep toekomt op de exoneratieclausule. Tussen de partijen is niet in geschil — want door [eiser] erkend — dat hij zich door ondertekening van de exoneratieclausule op het aanvraagformulier heeft verbonden (onder meer) de aan de KNMV gelieerde organisatoren (zoals Flying Boetoe) en andere licentiehouders (zoals [gedaagde3], [gedaagde4]) niet aansprakelijk te zullen stellen voor zijn personen- of zaakschade die voortvloeit uit deelname aan bepaalde crossactiviteiten (zoals de vrije training op 2 april 2005 bij Flying Boetoe). Deze op [eiser] rustende verbintenis staat in beginsel aan aansprakelijkheid van [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden schade in de weg.

[eiser] betoogt dat aan [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe geen beroep op die clausule toekomt op de volgende gronden: de clausule is als onredelijk bezwarende algemene voorwaarde buitengerechtelijk vernietigd bij brief aan de KNMV van 2 augustus 2007 en die vernietiging werkt ook jegens de overige gedaagden, althans een beroep op de clausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans het betreft een vernietigbare want onredelijk bezwarende algemene voorwaarde zoals bedoeld in art. 6:237 onder f BW, althans [eiser] heeft door ondertekening van de clausule geen afstand gedaan/willen doen van zijn aanspraak uit onrechtmatige daad jegens medecrossers (artt. 6:217 jo. 3:35 BW), althans de clausule is nietig wegens strijd met de goede zeden. [eiser] acht mede van belang dat hij — in tegenstelling tot Flying Boetoe — zich er niet van bewust was dat hij zo goed als onverzekerd deelnam. Hem is nooit — ook niet door de tekst op het bord bij de ingang — duidelijk geworden dat hij onder alle omstandigheden voor eigen risico aan de training deelnam. Hij betwist dat het risico niet (beter) verzekerbaar is.

Volgens [gedaagde3] en [gedaagde4] is de exoneratieclausule ondanks al hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet van de baan. Zij wijzen in dit verband op de onderling gelijkwaardigheid van [gedaagde3], [gedaagde4] en [eiser] als deelnemers aan die vrije training en het ontbreken van enige verzekeringsdekking aan hun zijde voor de door [eiser] geleden schade. Flying Boetoe is dezelfde mening toegedaan, waarbij zij naast de exoneratieclausule ook betekenis toekent aan de tekst op het bord bij de ingang van haar terrein, die luidt: ‘U betreedt dit terrein op eigen risico’ (zie onder 2.2. van het laatste tussenvonnis). Volgens haar is de exoneratie niet onredelijk bezwarend, omdat [eiser] zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aan motorcross verbonden risico's die tot grote schade kunnen leiden, terwijl hij door het bord en de clausule wist dat hij eventuele schade niet op anderen zou kunnen verhalen. Zij wijst er voorts op dat het een niet dan wel slechts tegen een niet op te brengen premie verzekerbaar risico is. Flying Boetoe wijst ook op de wanverhouding van het door haar van [eiser] gevraagde bedrag voor deelname aan de training (€ 8,--) en de mogelijke schade. Onder deze omstandigheden is het niet onredelijk de schade (voor een groot deel) bij de motorcrosser zelf te laten, aldus Flying Boetoe. Daarom, maar ook omdat aan haar zijde geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, meent zij dat haar een beroep op de exoneratieclausule niet kan worden ontzegd. Volgens haar ontbeert de +slechts aan de KNMV gerichte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring werking jegens de anderen die onder de exoneratieclausule vallen.

Allereerst zal worden beslist over de reikwijdte van de — alleen aan de KNMV gerichte — buitengerechtelijke vernietigingsverklaring en, in dat verband, de plaats van de exoneratieclausule in de verhouding tussen de partijen. De exoneratieclausule maakt deel uit van tussen de KNMV en [eiser] tot stand gekomen overeenkomst (zie hiervoor, onder 3.16.). Ambsthalve wordt overwogen dat het beding een derdenbeding betreft (art. 6:253 lid 1 BW). Het schept immers voor derden (hier: [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe) het recht jegens één van de oorspronkelijke contractspartijen (hier: [eiser]) een beroep op de overeenkomst te doen. Het moet er voor worden gehouden dat het beding, dat onherroepelijk was en jegens derden om niet is gemaakt, ter kennis is gekomen van [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe. [gedaagde3] en [gedaagde4] hebben immers, zoals alle crossers die een KNMV-licentie hebben aangevraagd, op 2 april 2005 een (vrijwel) gelijkluidende bepaling gelezen en ondertekend. Flying Boetoe kende het beding eveneens. Zij heeft op 2 april 2005 gecontroleerd, zoals zij bij alle crossers doet, of [eiser] over een KNMV-licentie beschikte alvorens hem toe te laten tot de training. [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe hebben het beding na kennisneming niet onverwijld verworpen. Het beding geldt dan ook als aanvaard door [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe (art. 6:253 lid 4 BW). Vanaf het moment van aanvaarding gelden zij als partijen bij de overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Uitgaande van hun hoedanigheid van contractspartijen bij de overeenkomst valt niet in te zien dat de enkel aan de KNMV gerichte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring ook werking heeft jegens [gedaagde3], [gedaagde4] en Flying Boetoe. Het beroep op buitengerechtelijke vernietiging van het beding jegens deze drie gedaagden stuit hierop af. Daarmee is, behoudens een andersluidend oordeel van de rechtbank op grond van één van de andere door [eiser] aangedragen gronden, uitsluiting van de aansprakelijkheid van deze drie gedaagden het uitgangspunt.

Met betrekking tot de door [eiser] ingeroepen derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt het volgende overwogen. De vraag of gelding tussen de partijen van het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord door weging van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort in elk geval ook (maar niet uitsluitend) de mate van schuld van degenen die zich op de exoneratie beroepen aan het ontstaan van de schade. Indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dan zal het beroep op de exoneratie in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (o.a. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585). De verdere omstandigheden die hier van belang (kunnen) zijn, zijn de (eventuele) verdere inhoud van de overeenkomst, de wijze van haar totstandkoming, de maatschappelijke positie van en de verhouding tussen de partijen, de mate waarin [eiser] zich van de strekking van het beding bewust is geweest, de verzekerbaarheid van het risico en de omvang van de exoneratie in relatie tot de omvang van de (later gebleken) schade.

In de overwegingen 3.5. t/m 3.9. is overwogen en beslist dat, hoe en waarom [gedaagde3] en [gedaagde4], ook al ging het om een sport-en-spelsituatie, onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser]. Met deze beslissingen is echter niet gegeven dat aan de zijde van [gedaagde3] en [gedaagde4] ook sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor de aanwezigheid van opzet valt in de stellingen van de partijen geen enkel aanknopingspunt te vinden. Voor de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid, een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, moet komen vast te staan dat [gedaagde3] en [gedaagde4] zich bij hun gedragingen niet alleen bewust waren van het gevaar voor schade door een ongeval, maar ook dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanmerkelijk was en dat zij zich daardoor niettemin niet van hun gedragingen hebben laten weerhouden. Het gaat, met andere woorden, om een subjectief te benaderen begrip (vgl. onder andere HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330). Wel kan de bewustheid eventueel worden afgeleid uit objectieve feiten en omstandigheden (HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64). Geoordeeld wordt dat ook voor bewuste roekeloosheid van [gedaagde3] en [gedaagde4] in de stukken geen aanwijzing is te vinden. Uit de (in dit opzicht onweersproken) stellingen van [gedaagde3] en [gedaagde4], dat zij hun pogingen de crossmotor van [gedaagde3] weer aan te krijgen bewust zoveel mogelijk rechts op het circuit hebben gedaan, omdat zij op basis van hun inschatting van ‘de ideale lijn’ op die plaats geen andere crossers verwachtten, blijkt eerder het tegendeel. De conclusie moet zijn dat de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van [gedaagde3] en [eiser] geen grond is aan hen een beroep op de exoneratieclausule te ontzeggen.

Ook de verdere omstandigheden van het geval die [eiser] enerzijds en [gedaagde3] en [gedaagde4] anderzijds hebben aangevoerd vormen geen aanleiding de exoneratie tussen hen niet te laten gelden. Voor alle partijen geldt hier dat zij zich (zo goed als) onverzekerd hebben blootgesteld aan de gevaren van het motorcrossen. Zij hebben alle drie een licentie aangevraagd en verkregen en zich als licentiehouder geconformeerd aan de exoneratie. Daarmee gold voor alle drie dat, normaliter, zij voor eventuele eigen schade een andere deelnemer niet aansprakelijk zou kunnen houden, terwijl omgekeerd zij voor het toebrengen van schade aan andere deelnemers niet aansprakelijk gehouden zouden kunnen worden. Alle drie stellen zij zich hiervan destijds niet bewust te zijn geweest. De onderlinge positie als deelnemer aan die vrije training op 2 april 2005 was daarmee gelijkwaardig. Niet relevant in dit verband is of, zoals namens [eiser] ter comparitie nog is aangevoerd, de KNMV en Flying Boetoe er in redelijkheid niet op hadden mogen vertrouwen dat [eiser] door ondertekening van de licentieaanvraag ook afstand heeft willen doen van zijn aanspraken uit onrechtmatige daad jegens medecrossers. Van een verschil in maatschappelijke positie tussen [gedaagde3], [gedaagde4] en [eiser] is evenmin gebleken. Wat overblijft, is het gegeven dat ten aanzien van (alleen) [eiser] het aan de motorcross inherente risico van blijvend, zwaar lichamelijk letsel zich heeft verwezenlijkt. Daarvan draagt hij niet alleen de fysieke gevolgen, maar ook de aanzienlijke financiële consequenties. Enkel dit gegeven — hoe buitengewoon betreurenswaardig ook — rechtvaardigt in de hiervoor besproken omstandigheden niet aan [gedaagde3] en [gedaagde4] hun beroep op de exoneratieconclusie te ontzeggen.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiser] ten aanzien van [gedaagde3] en [gedaagde4] zullen moeten worden afgewezen.

Thans is aan de orde de vraag of het beroep van Flying Boetoe op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Eén van de daarbij te betrekken omstandigheden (zie onder 3.42) betreft de verzekerbaarheid van het risico dat zich hier heeft gerealiseerd. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] kan op grond van hetgeen Flying Boetoe hierover tot nu toe heeft gesteld niet als vaststaand worden aangenomen dat het aansprakelijkheidsrisico inderdaad niet tegen een redelijkerwijs op te brengen premie verzekerbaar was en ook niet dat de afgesloten ongevallenverzekering de in redelijkheid hoogst haalbare sommenverzekering betrof. Aan haar wordt verzocht zich over de mogelijkheden van deze beide verzekeringen (onderbouwd met stukken) nader uit te laten. Aan haar wordt verzocht daarbij in elk geval ook in te gaan op de prijzen die in 2005 voor KNMV-licenties, contributies, dagpassen etc. werden betaald en de prijzen die bij andere/hogere verzekeringsdekking zouden hebben moeten worden betaald en de haalbaarheid daarvan. Aan haar wordt voorts verzocht de (ten tijde van het ongeval geldende) polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering en de ongevallenverzekering alsmede informatie over de daarmee gemoeide premies (en door wie die worden opgebracht en op wie die worden afgewenteld) over te leggen. Aan Flying Boetoe wordt eveneens verzocht dezelfde stukken en informatie met betrekking tot de ter comparitie genoemde AVB-verzekering (voor zover dat een andere verzekering is) over te leggen en aan de hand daarvan toe te lichten op grond waarvan zij meent dat de door [eiser] geleden schade daardoor niet wordt gedekt, in het licht van het ter comparitie gevoerde debat daarover. De zaak zal voor de door Flying Boetoe te nemen akte naar de rol worden verwezen. [eiser] zal bij antwoordakte mogen reageren

In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.