Rb. Rotterdam (vzr.), 24-03-2011, nr. AWB 11/568 VBC-T2

Bij besluit van 25 januari 2011 heeft AFM de aan verzoeker ingevolge artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) verleende vergunning ingetrokken.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 2 februari 2011 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker bij brief van dezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2011. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in gezelschap van J. Drinkhil en drs. J.A. de Bruin.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen.

Ingevolge artikel 4:10, eerste lid van de Wft — voor zover hier van belang — wordt het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener bepaald of medebepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel staat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten en omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

Bedoelde regels zijn neergelegd in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). In artikel 12 van het BGfo is geregeld dat AFM de toezichthouder is die vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft vaststaat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Ingevolge artikel 16 van de BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking:

Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft geoordeeld vormt dit samenstel van bepalingen een juiste uitvoering van het bepaalde in artikel 4:10 van de Wft (zie de uitspraak van 4 maart 2010, LJN BL9360).

Verzoeker beschikt sinds 28 november 2007 over een vergunning voor het bemiddelen in hypothecair krediet, consumptief krediet, levensverzekeringen en schadeverzekeringen, spaarrekeningen, elektronisch geld en betaalrekeningen.

Eind 2008 heeft de regiopolitie Gelderland Zuid een onderzoek gestart naar de betrokkenheid van verzoeker bij hypotheekfraude. Begin 2009 heeft AFM een melding van X N.V., namens Y (hierna: Y), ontvangen over onder andere mogelijk onjuiste inkomensgegevens die waren verstrekt in het kader van hypotheekaanvragen, waarbij verzoeker heeft bemiddeld. AFM heeft vervolgens informatie opgevraagd bij het Openbaar Ministerie te Arnhem. Naar aanleiding van die informatie heeft AFM eigen onderzoek verricht.

Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek heeft AFM bij brief van 14 september 2010 verzoeker bericht voornemens te zijn de verleende vergunning in te trekken. Op 29 september 2010 heeft verzoeker zijn zienswijze gegeven.

Bij het bestreden besluit heeft AFM de vergunning van verzoeker uit hoofde van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft geheel ingetrokken om de redenen dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet langer buiten twijfel staat.

AFM heeft aan haar besluit ten grondslag gelegd dat uit processen-verbaal blijkt dat verzoeker betrokken is geweest bij valsheid in geschrift (artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr)) en/of bij oplichting (artikel 326 van het WvSr), strafbare feiten die een (overig) strafrechtelijk antecedent opleveren als bedoeld in onderdeel 2.1 van Bijlage C van het BGfo. Uit de processen-verbaal en overige informatie blijkt dat verzoeker:

Tevens heeft AFM aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het verzoeker op grond van zijn aanhouding, inverzekeringstelling, verhoren en dagvaarding om op 15 juni 2010 voor de politierechter te verschijnen duidelijk had moeten zijn dat hij als verdachte van strafbare feiten was aangemerkt, dat dit leidde tot een wijziging in de gegevens die hij eerder ten behoeve van de beoordeling van zijn betrouwbaarheid had verstrekt en dat hij die uit eigen beweging schriftelijk en onverwijld aan AFM diende te melden. Ook diende verzoeker de hiervoor vermelde gebeurtenissen onverwijld te melden, omdat het incidenten zijn, als bedoeld in artikel 1 van het BGfo.

Daarbij heeft AFM de volgende verzwarende omstandigheden van belang geacht:

Bij het bestreden besluit heeft AFM op basis van artikel 16, aanhef en onder b, van het BGfo eveneens van belang geacht dat verzoeker Y met zijn e-mail van 2 december 2008 onjuist heeft geïnformeerd, dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, welke handeling op gespannen voet staat met het belang van vertrouwen in de financiële sector.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Gelet op de consequentie van het bestreden besluit dat verzoeker zijn eenmanszaak niet langer kan voeren en gelet op de omstandigheid dat aannemelijk is dat het opnieuw opstarten van deze eenmanszaak na een eventuele vernietiging van het bestreden besluit aanzienlijke problemen met zich zal brengen, acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan de zijde van verzoeker aanwezig. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding tot een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te komen.

Inhoudelijk dient beoordeeld te worden of AFM in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen om de verleende vergunning in te trekken.

AFM heeft aan haar oordeel dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet buiten twijfel staat twee strafrechtelijke antecedenten (frauduleuze hypotheekaanvragen voor S onderscheidenlijk T) en één toezichtantecedent (overtreding van de meldingplicht van gewijzigde omstandigheden en de meldingsplicht van een incident) ten grondslag gelegd. Bij deze antecedenten heeft AFM het onjuist informeren van Y zoals vermeld onder punt 2.10 van deze uitspraak, laten meewegen.

Met betrekking tot de vaststelling van AFM dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet langer buiten twijfel staat, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Anders dan verzoeker heeft betoogd kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet staande worden gehouden dat het onderzoek van AFM onzorgvuldig is geweest dan wel voldoende basis ontbeert, nu AFM haar oordeel heeft gebaseerd op eigen onderzoek naar de betrouwbaarheid van verzoeker, waarbij AFM onder meer gebruik mocht maken van de processen-verbaal ter zake van de strafrechtelijke vervolging. Daarnaast heeft AFM in het kader van het eigen onderzoek naar de betrouwbaarheid verzoeker uitgenodigd voor een gesprek op 22 april 2010, waarbij nader is ingegaan op de verklaringen die verzoeker ten overstaan van de politie heeft afgelegd. AFM heeft zich dan ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende een eigen oordeel gevormd.

Tijdens de duur van het onderzoek door AFM is komen vast te staan dat verzoeker bij vonnis van de politierechter te Arnhem van 12 oktober 2010 is veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf gedurende 80 uren ter zake van overtreding van artikel 225, eerste lid, van het WvSr (valsheid in geschrift), wegens zijn betrokkenheid bij de hypotheekaanvraag van S bij Y. De politierechter heeft niet bewezen geacht dat verzoeker ten behoeve van de hypotheekaanvraag van T valsheid in geschrift heeft gepleegd. Voorts is gebleken dat tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld, waarvan de geplande behandeling ter zitting van 28 februari 2011, in verband met het ontbreken van het schriftelijk vonnis, nog niet heeft kunnen plaatsvinden. Aan de omstandigheid dat het vonnis niet onherroepelijk is, komt in dezen geen betekenis toe.

De verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit is voldoende om van een strafrechtelijk antecedent te spreken Voldoende is dat de feiten en omstandigheden erop wijzen dat betrokkene een of meerdere strafbare feiten heeft begaan. Voor de beoordeling van AFM of de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler al dan niet buiten twijfel staat is dan ook niet relevant of er daadwerkelijk sprake is van een strafrechtelijke veroordeling en hoe een eventuele veroordeling zich verhoudt ten opzichte van de tenlastelegging (zie de uitspraak van het CBb van 18 april 2002, AE2368). Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in de onderhavige zaak gaat om twee strafrechtelijke antecedenten als bedoeld in artikel 13, aanhef en onderdeel a, van het BGfo in samenhang met onderdeel 2.4 van Bijlage C van het BGfo. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt in voldoende mate dat tegen verzoeker de verdenking is gerezen dat hij twee maal betrokken is geweest bij hypotheekfraude op grond waarvan verzoeker in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken, die in één zaak tot een veroordeling heeft geleid. De voorzieningenrechter merkt op niet te twijfelen aan de conclusies die AFM op basis van haar onderzoek heeft getrokken. Deze conclusies zijn gebaseerd op het patroon van gedragingen dat verzoeker heeft laten zien, waaronder zijn optreden in de verschillende hypotheekdossiers en het afleggen van tegenstrijdige verklaringen. Verzoekers stelling dat zijn rol groter wordt gemaakt dan deze in werkelijkheid is, wordt niet ondersteund door de stukken. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat opzet en recidive als strafrechtelijke begrippen in de onderhavige zaak niet relevant zijn. Dat hypotheekaanbieders/banken de bestaande financiële verplichtingen van betrokkenen controleren, zoals verzoeker heeft gesteld, ontslaat een bemiddelaar in onder meer hypothecaire kredieten niet van de plicht de aangeleverde gegevens correct in te dienen.

Zoals het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 oktober 2008 (LJN BG1630) kan het zich onttrekken aan controle door een toezichthoudende instantie als een voor AFM relevante gedraging worden geacht, aangezien een financieel dienstverlener onder toezicht van AFM is gesteld en AFM erop moet kunnen vertrouwen dat deze een open houding jegens haar als toezichthouder heeft. Het toezichtantecedent heeft betrekking op het niet melden op verschillende tijdstippen van het betrokken zijn bij een strafrechtelijke vervolging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM de onder punt 2.8 van deze uitspraak vermelde feiten relevant kunnen achten in de hiervoor bedoelde zin. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet onverwijld en schriftelijk melden aan AFM door verzoeker van een wijziging in eerder verstrekte betrouwbaarheidsgegevens, hetgeen tegelijkertijd heeft te gelden als het niet onverwijld melden van een incident in de zin van artikel 1 van het BGfo overtreding oplevert van de artikelen 4:26, eerste en zesde lid, en artikel 4:10, derde lid, van de Wft in samenhang met artikel 102 van het BGfo onderscheidenlijk artikel 29, derde lid, van het BGfo, en daarmee tezamen één toezichtantecedent als bedoeld in artikel 13, aanhef en onderdeel c, van het BGfo in samenhang met onderdeel 4.2 van Bijlage C van het BGfo. Dat verzoeker zich niet heeft gerealiseerd wat hij moest melden aan AFM doet daar niet aan af en evenmin dat verzoeker na zijn aanhouding op 20 januari 2009 onder grote spanning heeft gestaan en het druk heeft gehad met het redden van zijn onderneming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM terecht meegewogen dat verzoeker met zijn e-mail van 2008 Y onjuist heeft geïnformeerd. Voor zover hij in de veronderstelling verkeerde dat hij niet als verdachte zou worden aangemerkt, dient — nu hij heeft nagelaten deze veronderstelling te verifiëren — voor zijn risico te blijven.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de intrekking van een vergunning, anders dan verzoeker meent, niet als een punitieve sanctie kan worden aangemerkt. Dat verzoeker de intrekking als zodanig heeft ervaren, omdat verzoeker zoals hij heeft gesteld gedurende ruim twee jaar wordt geconfronteerd met onderzoeken, procedures, een veroordelend vonnis gevolgd door de intrekking van de vergunning, maakt dit niet anders. De intrekking van de vergunning is immers het gevolg van het oordeel van AFM dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet meer buiten twijfel staat en daarmee niet meer voldoet aan het vergunningvereiste van artikel 4:10, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter volstaat met te verwijzen naar de uitspraken van het CBb van 10 maart 2005 (LJN AS9905), 16 november 2006 (LJN AZ3800) en 31 juli 2007 (LJN BB3788). Uit het voorgaande volgt dat AFM niet gehouden was verzoeker de cautie te verlenen. Verzoekers stelling dat de consequentie van een negatief betrouwbaarheidsoordeel het herstelkarakter ontstijgt en in feite een levenslang beroepsverbod inhoudt volgt de voorzieningenrechter, gelet op het vorenstaande, niet.

Aan verzoekers stelling dat hij nog steeds zaken doet met de diverse hypotheekaanbieders/banken en dat AFM de enige is die zijn integriteit in twijfel trekt, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het is juist bij uitstek AFM die zich een oordeel dient te vormen over de betrouwbaarheid van beleidsbepalers bij financiële ondernemingen, zodat het vertrouwen in de financiële markt gewaarborgd blijft. Dat verzoeker niet inziet wat het negatieve betrouwbaarheidsoordeel nog voor betekenis heeft voor de markt, nu AFM eerst na twee jaar een besluit heeft genomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het enkele tijdsverloop niet afdoet aan de ernst van de door AFM geconstateerde feiten.

De gedragingen die ten grondslag liggen aan de hiervoor vermelde twee strafrechtelijke antecedenten — die direct verband houden met de financiële sector — en het toezichtantecedent, zijn (tezamen bezien) dermate ernstig dat AFM niettegenstaande de in aanmerking te nemen belangen van verzoeker bij de voortzetting van de onderneming, alsmede het door verzoeker gestelde belang van zijn cliënten, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van verzoeker niet (meer) buiten twijfel staat. In dit kader merkt de voorzieningenrechter nog op dat niet valt in te zien dat verzoeker, mede gezien zijn leeftijd en zijn diploma's, als medewerker niet elders in loondienst betaalde arbeid zou kunnen verrichten.

Nu de betrouwbaarheid van verzoeker niet (langer) buiten twijfel stond, heeft AFM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de artikelen 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, en 4:10 van de Wft, in redelijkheid kunnen besluiten de vergunning van verzoeker in te trekken.

Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

De voorzieningenrechter,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.

De griffier:

De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: