11.4.5.9 Standaardvoorwaarde 6: latent stakingsverlies objectvrijstelling

In standaardvoorwaarde 6 is het volgende bepaald:

Voor de achtergrond en de werking van standaardvoorwaarde 6 verwijs ik primair naar mijn analyse van de vergelijkbare standaardvoorwaarde die wordt gekoppeld aan een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing op verzoek.1 Zo geldt de onderhavige standaardvoorwaarde 6 eveneens uitsluitend indien de staking van de door dit voorschrift bestreken buitenlandse onderneming (zie hierna) plaatsvindt binnen drie jaar nadat de afsplitsing civielrechtelijk van kracht wordt.2 Deze driejaarstermijn wordt dus niet beïnvloed door eventuele (fiscale) terugwerkende kracht van het afsplitsingstijdstip.3 Voorts is ook hier voorzien in de zakelijkheidsuitzondering: indien de verkrijgende rechtspersoon aannemelijk maakt dat de staking plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen die zijn opgekomen na de datum waarop de afsplitsing volgens het civiele recht van kracht wordt, geldt voor de verrekening van het stakingsverlies geen beperking uit hoofde van standaardvoorwaarde 6.

Standaardvoorwaarde 6 omvat alleen stakingsverliezen die binnen de driejaarstermijn worden gerealiseerd en die verband houden met een buitenlandse onderneming die al vóór de afsplitsing door de verkrijgende rechtspersoon werd gedreven (oorspronkelijke buitenlandse onderneming).4 Indien niet is voldaan aan de zakelijkheidsuitzondering, worden dergelijke stakingsverliezen bij de verkrijger na het afsplitsingstijdstip in aanmerking genomen tot maximaal het bedrag van de (overige) winst die in het betreffende jaar aan diens oorspronkelijke onderneming toerekenbaar is.5 Dit wordt bereikt door de winstsplitsing van standaardvoorwaarde 8 van overeenkomstige toepassing te verklaren.6 Het is denkbaar dat in het nasplitsingsjaar waarin het ‘eigen’ stakingsverlies door de verkrijger wordt gerealiseerd, onvoldoende eigen winst aanwezig is om dat verlies (geheel) tegen af te zetten. In die gevallen wordt het (resterende) stakingsverlies verrekend overeenkomstig de in standaardvoorwaarde 4 uitgewerkte regeling voor buiten aanmerking blijvende bedragen.7

Voor latente stakingsverliezen die de verkrijgende rechtspersoon als gevolg van de afsplitsing overneemt van de afsplitsende rechtspersoon door voortzetting van diens buitenlandse onderneming, bevat art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 een eigen regeling ter voorkoming van oneigenlijk gebruik.8 Die regeling houdt in dat een voortzetting niet aanwezig wordt geacht, zodat het latente stakingsverlies terugkeert naar de afsplitsende rechtspersoon, in het geval van een voortzetting in het zicht van staking. Behoudens tegenbewijs is daarvan sprake als de voortgezette activiteiten binnen drie jaar na de aanvang van de voortzetting worden gestaakt door de verkrijgende rechtspersoon. Na verloop van drie jaar na de voortzetting wordt oneigenlijk gebruik dus ook in deze wettelijke antimisbruikregeling niet aanwezig geacht. Op deze overgenomen latente stakingsverliezen is standaardvoorwaarde 6 dus uitdrukkelijk niet van toepassing.

Mijns inziens zijn de wetgever en de staatssecretaris in dit verband ten onrechte voorbijgegaan aan de fiscale indeplaatstreding. Volgens mij gaan latente stakingsverliezen van de afsplitser in het geval van een fiscaal begeleide afsplitsing op grond van dit fiscale doorschuifprocedé automatisch over naar de verkrijger van de buitenlandse onderneming waarmee die latente stakingsverliezen samenhangen. De fiscale indeplaatstreding functioneert mijns inziens namelijk als een lex specialis die de regeling van art. 15i en 15j Wet VPB 1969 buitenspel zet.9 Deze wetsuitleg houdt in dat een latent stakingsverlies na de afsplitsing niet op grond van art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 kan terugkeren naar de afsplitser. Mijn conclusie is dan ook dat de huidige wetssystematiek niet waterdicht is. De wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 kan namelijk worden toegepast ingeval de afsplitsende rechtspersoon over een latent stakingsverlies beschikt. Aangezien dat latente stakingsverlies volgens mij dus via de fiscale indeplaatstreding overgaat naar de verkrijger (ingeval deze de betreffende buitenlandse onderneming overneemt), kan deze het latente stakingsverlies na de afsplitsing zonder beperking afzetten tegen zijn volledige nasplitsingswinst.10