Hof Arnhem, 03-05-2011, nr. 200.072.291

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.072.291

(zaaknummer rechtbank 200958)

arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 3 mei 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. M. Pannevis,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kort geding vonnis van 13 juli 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 5 augustus 2010 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [appellante] alsnog geheel zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen door [appellante] op grond van het vonnis van 13 juli 2010 aan [geïntimeerde] is betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellante] tot aan de dag de voldoening.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het vonnis van de voorzieningenrechter onverkort in stand dient te blijven en hij verzoekt het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [appellante] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

2.3 Ter zitting van 18 maart 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M. Pannevis, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. J.J.W. van Mens, advocaat te Eindhoven, mr. Pannevis heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

3.1 [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist niets gemolesteerd te hebben of aan enige back-up te hebben onttrokken.

Grief II

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist geen vertrouwelijke informatie naar zichzelf of naar [X B.V.] te hebben doorgezonden of thans nog onder zich te hebben.

Grief III

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het niet bij voorbaat onrechtmatig is dat [geïntimeerde] een kopie van de back-up DVD in zijn bezit heeft.

Grief IV

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [appellante] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst en om die reden geen (voorschot op) schadevergoeding kan worden toegekend.

Grief V

Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen.

4. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1 De zaak gaat over het volgende. [geïntimeerde] is op 1 januari 2006 als algemeen directeur in dienst getreden van [appellante], die zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling, training en opleiding in de verzekerings- en pensioenbranche. Op 27 november 2009 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] tegen 1 januari 2010 opgezegd en is in dienst getreden van [X B.V.] Detachering BV, waar hij met ingang van 1 januari 2010 het dagelijks bestuur van de business unit [X B.V.] Pensioen voor zijn rekening heeft genomen. Tegelijk met [geïntimeerde] is een aantal andere werknemers van [appellante] naar [X B.V.] vertrokken. Op 31 december 2009 heeft [geïntimeerde] een aantal aan [appellante] toebehorende goederen, waaronder zijn laptop, mobiel plus toebehoren, sleutels en pasjes bij [appellante] ingeleverd. In opdracht van [appellante] heeft onderzoeksbureau Hoffman bedrijfsrecherche BV een onderzoek uitgevoerd naar de laptop en de e-mail bestanden van [geïntimeerde]. Geconcludeerd wordt in het door Hoffman opgemaakte rapport dat uit de e-mail postbus van [geïntimeerde] zeer waarschijnlijk bedrijfsinformatie van [appellante] is verwijderd door [geïntimeerde]. Daarnaast is hoogstwaarschijnlijk vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [appellante] gelekt. De advocaat van [appellante] heeft bij brief van 20 mei 2010 onder meer aan [geïntimeerde] bericht dat [appellante] heeft moeten vaststellen dat [geïntimeerde] bedrijfseigendommen/documenten van [appellante] zich heeft toegeëigend en schade heeft toegebracht aan de laptop door het softwareprogramma Outlook onklaar te maken. Gesommeerd is alle documenten te retourneren zonder kopieën te behouden. In antwoord daarop heeft [geïntimeerde] verwezen naar de verklaring van [A.] van [appellante] van 31 december 2009 waarbij [A.] verklaard heeft dat [geïntimeerde] al zijn spullen “naar behoren (compleet en goed functionerend) heeft ingeleverd”. [appellante] heeft in kort geding gevorderd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld alle e-mails en andere documenten van [appellante] die hij onder zich heeft af te geven dan wel daarvan afschrift te verstrekken op straffe van een dwangsom. Voorts vordert [appellante] veroordeling tot betaling van een bedrag van € 53.890,26 met rente ter zake van buitengerechtelijke kosten. Op 18 juni 2010 heeft [geïntimeerde] een dvd laten bezorgen bij [appellante] met daarop, naar hij heeft aangevoerd, een kopie van alle ingekomen en uitgaande e-mail berichten van [geïntimeerde] vanaf 2006 tot 1 december 2009. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 juli 2010 alle vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Met de (memorie van) grieven legt [appellante] het geschil in hoger beroep in volle omvang voor.

5.2 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [geïntimeerde] algemeen directeur van [appellante] was en hij uit dien hoofde beschikte over zeer gevoelige bedrijfsinformatie van [appellante], zoals hier in dit geding aan de orde is. [appellante] heeft het recht haar bedrijfsgegevens te beschermen.

Spoedeisend belang

5.3 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat, mede gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen, voldoende is gebleken van spoedeisend belang aan de zijde van [appellante]. Dat [geïntimeerde] aan [appellante] de hiervoor bedoelde dvd ter hand heeft gesteld staat daaraan niet in de weg.

grieven I en II

5.4 In de toelichting op grief I onder 6.4 citeert [appellante] een gedeelte van rechtsoverweging 4.2, onder 6.5 stelt [appellante] dat de rechtbank met dit oordeel voorbijgaat aan essentiële stellingen. In de toelichting op grief II onder 6.17 citeert [appellante] een ander gedeelte van rechtsoverweging 4.2, onder 6.18 stelt [appellante] dat de rechtbank met dit oordeel voorbijgaat aan de bevindingen van Hoffmann. De grieven I en II falen voor zover de aangevallen overwegingen geen oordeel van de kort gedingrechter inhouden maar een weergave van de stellingen over en weer. Dat deze weergave onjuist was is gesteld noch gebleken. Voor zover beoogd wordt op te komen tegen het in rechtsoverweging 4.3, eerste volzin, vervatte oordeel van de kantonrechter, kort samengevat inhoudende dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] nog daadwerkelijk stukken van [appellante] onder zich heeft, met uitzondering van een kopie van de aan [appellante] op 18 juni 2010 ter beschikking gestelde e-mailberichten, faalt grief I. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde], met uitzondering van voormeld kopie, nog daadwerkelijk stukken van [appellante] onder zich heeft. Ook in hoger beroep heeft [appellante] bedoelde concrete feiten en omstandigheden niet gesteld hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] op haar weg had gelegen. Daarmee faalt ook grief II.

eigendomsrecht/revindicatie

5.5 [appellante] heeft, kort samengevat, in eerste aanleg gesteld dat [appellante] eigenaar is van alle documenten en e-mails en dat [geïntimeerde] wanprestatie en/of een onrechtmatige daad pleegt door de (inhoud van de) e-mail box te behouden. [appellante] heeft gesteld dat zij niet over deze documenten en e-mails beschikt en daarover door toedoen van [geïntimeerde] ook niet meer kan beschikken. Zij heeft gevorderd, voor zover van belang, [geïntimeerde] “te veroordelen binnen 4 dagen na betekening van het vonnis alle e-mails, contracten, offertes, verslagen, notities en/of andere documenten toebehorende aan [appellante] die hij onder zich heeft aan [appellante] af te geven dan wel afschrift te verstrekken, zoals bijvoorbeeld (….) zonder daarvan kopieën te behouden of laten behouden door een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom (…)”.

5.6 Het hof constateert dat kort voor de behandeling van het kort geding in eerste aanleg, [geïntimeerde] een kopie van de inhoud van de mailbox door middel van een dvd aan [appellante] ter hand heeft gesteld. [appellante] heeft, hoewel zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat de procedure daarmee een geheel andere wending kreeg, daarin geen aanleiding gezien haar vorderingen aan te passen; in hoger beroep wordt immers geconcludeerd de oorspronkelijke vorderingen alsnog toe te wijzen. Het hof stelt voorts vast dat geen grief gericht is tegen de overweging van het bestreden vonnis onder 4.3, inhoudende dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de stukken waarvan thans afgifte wordt gevorderd onvoldoende nader zijn gespecificeerd.

5.7 Gelet op het vorenstaande staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] aan [appellante] een dvd heeft verstrekt met daarop een aantal, zelf stelt [appellante] 37.400, e-mailberichten uit de e-mailbox van [geïntimeerde]. [appellante] heeft gesteld dat zij niet kan nagaan of de dvd de volledige e-mailbox bevat en het goed kan zijn dat [geïntimeerde] e-mails heeft verwijderd. Zij constateert dat opvallend is dat de dvd geen e-mails van december 2009 bevat, terwijl [geïntimeerde] tot 1 januari 2010 in dienst was en feitelijk tot 10 december 2009 heeft gewerkt. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist en heeft ter verklaring van het ontbreken van mails van december 2009 verklaard dat hij de back-up op 30 november 2010 heeft gemaakt. Of [geïntimeerde] alle e-mails heeft afgegeven kan in dit kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor bewijslevering, niet worden vastgesteld. Het hof constateert dat [appellante] thans in elk geval over een groot aantal documenten beschikt waarom zij eerder heeft verzocht. In zoverre is, reeds vóór het kort geding, door [geïntimeerde] voldaan aan het door [appellante] gevorderde (“dan wel afschrift te verstrekken”), zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. Het afgeven van de door [geïntimeerde] gemaakte back-up, waarvan de dvd weer een kopie is, draagt daar in zoverre niet toe bij. Of het bij de gevorderde afgifte aan [geïntimeerde] gaat om de originele dvd met back-up of om een kopie daarvan kan in het midden blijven zoals ook kennelijk [appellante] van oordeel is (pleitnota mr. Pannevis sub 2.3) nu het in beide gevallen gaat om kopieën van de mailbox en daarmee om kopieën van de originele digitale documenten.

5.8 Niet gebleken is dat [geïntimeerde] beschikt over de originele e-mailbox, voor zover daarvan al non-virtueel sprake zou (kunnen) zijn. Voor zover [appellante] heeft beoogd te vorderen, anders dan het nevenschikkend voegwoord “dan (wel)” doet vermoeden, de afgifte van originele documenten overweegt het hof dat nu [geïntimeerde] ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij geen stukken meer onder zich heeft, behoudens de dvd en nader bewijs van de stelling van [appellante] ontbreekt, in dit kort geding niet voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] nog beschikt over (andere) documenten die hij aan [appellante] kan afgeven. In zoverre beperkt de discussie zich tot de vraag of [geïntimeerde] de dvd onder zich mag houden.

5.9 [appellante] heeft immers tevens gevorderd bedoelde afgifte van die stukken “zonder daarvan kopieën te behouden”. In de toelichting op grief V stelt zij dat [geïntimeerde] deze kopie dient af te geven. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] de back-up zonder recht of titel behoudt en deze situatie vergeleken met de situatie in het pre-elektronische tijdperk wanneer [geïntimeerde] rond zijn ontslag fotokopieën had gemaakt van alle correspondentie die hij had ontvangen en verstuurd. [appellante] heeft gesteld dat de verplichting tot afgifte voorvloeit uit de eigendomsrechten en IE-rechten van [appellante].

5.10 Uit de processtukken van [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep leidt het hof af dat [appellante] zich in deze procedure in eerste instantie baseert op haar eigendomsrecht van de documenten en de e-mails. Voor zover [appellante] haar eigendomsrecht ten grondslag legt aan de vordering tot afgifte is de vordering van [appellante] evenwel niet toewijsbaar. Het hof is immers niet gebleken van schending van eigendomsrechten van [appellante] die aanspraak geven op afgifte zoals hier is gevorderd. Gesteld noch gebleken is dat de dvd, de gegevensdrager, eigendom is van [appellante]. Niet gebleken is voorts dat de zich daarop bevindende digitale gegevens (e-mails/documenten), die zelf weer een kopie zijn van de originele e-mailbox, op zichzelf vatbaar zijn voor afgifte (revindicatie) zoals [appellante] heeft gevorderd. Immers, ingevolge artikel 5:2 BW is revindicatie beperkt tot zaken. Gesteld noch gebleken dat e-mails en digitale documenten zaken zijn, nu ingevolge artikel 3:2 BW als zaken moeten worden beschouwd de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Daarvan is geen sprake.

arbeidsovereenkomst

5.11 Uit artikel 13 van de arbeidsovereenkomst volgt dat alle genoemde documenten eigendom blijven van werkgever en de werknemer verplicht is deze bij het einde van het dienstverband in te leveren. Voor zover de vordering tot afgifte gebaseerd wordt op artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is deze derhalve ook gegrond op het eigendomsrecht van [appellante] en geldt hetgeen hiervoor is overwogen. Het beroep op artikel 13 van de arbeidsovereenkomst baat [appellante] in dit kort geding dan ook niet; een vordering tot afgifte van de dvd kan zij daarop niet baseren. De vraag in dit kort geding is immers niet of [geïntimeerde] de documenten moet teruggeven, maar of [appellante] tevens afgifte van een door [geïntimeerde] gemaakt (digitaal) kopie daarvan kan vorderen. Onvoldoende is gebleken dat artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, dat blijkens haar bewoordingen kennelijk betrekking heeft op (teruggave van) originele documenten, daarop ziet. Dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst over en weer een zodanige uitleg van artikel 13 hebben bedoeld dat dit ook kopieën van die e-mails/documenten omvatte, zoals door [appellante] wordt bepleit, althans dat [appellante] deze uitleg mocht verwachten en [geïntimeerde] dit moest verwachten, is in dit kort geding onvoldoende gebleken. Het concept wetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit maakt dit niet anders, reeds nu dit voorstel zich nog in een zeer premature fase bevindt. Nu niet gebleken is dat artikel 1.10 en volgende van het Handboek arbeidsvoorwaarden meer of andere, in dit geding relevante, verplichtingen legt op de werknemer dan reeds voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, kan deze grondslag onbesproken blijven.

5.12 In de memorie van grieven sub 6.31 heeft [appellante] nog aangevoerd dat het handelen van [geïntimeerde] onrechtmatig is omdat [geïntimeerde] nu toegang heeft tot alle e-mails en de daaraan hangende documenten en dat hij deze kan (cursivering hof) gebruiken ten behoeve van zijn nieuwe positie bij [X B.V.]. Voor zover [appellante] daarmee heeft beoogd haar vordering een nieuwe zelfstandige grondslag te willen verschaffen is het hof van oordeel dat zij daarmee haar stellingen, mede in het licht van de ongewijzigde vordering tot afgifte, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat uit de memorie van antwoord niet gebleken is dat [geïntimeerde] het gestelde als een nieuwe grondslag heeft opgevat. Of [geïntimeerde] gerechtigd was deze kopie onder zich te houden voor het geval hij mogelijk in een arbeidsrechtelijk geschil over zijn functioneren als directeur verzeild zal raken kan gelet op voormeld oordeel van het hof dat onrechtmatigheid niet vastgesteld kan worden, in het midden blijven.

IE-rechten

5.13 Het beroep op de IE-rechten heeft [appellante] slechts onderbouwd door te verwijzen naar artikel 7 Auteurswet (Aw). In dit kort geding kan evenwel niet worden vastgesteld dat [appellante] aan de Auteurswet een rechtsgrond tot afgifte van de dvd als hiervoor bedoeld kan ontlenen. Dat [geïntimeerde] in strijd met (artikel 1 in verbinding met artikel 7 van) de Aw heeft gehandeld is niet voldoende komen vast te staan. Van openbaarmaking van de e-mails/documenten is geen sprake, [appellante] heeft dit ook niet gesteld, terwijl [geïntimeerde] heeft aangevoerd deze e-mails te bewaren voor het geval hij mogelijk in een arbeidsrechtelijk geschil over zijn functioneren als directeur verzeild zal raken. Hij heeft voorts gesteld dat hij zich houdt aan zijn geheimhoudingsverplichting, hetwelk door [appellante] niet is weersproken en waarvan het hof dus uitgaat. Dat de enkele verveelvoudiging door middel van de back-up bestreken zou worden door het verbod van artikel 1 Aw is onvoldoende komen vast te staan. Immers, de auteursrechtelijke bescherming van digitale documenten als een ander geschrift in de zin van artikel 10 Aw is beperkt tot de situatie dat het geschrift is (bestemd om) openbaar gemaakt (te worden). Daarvan is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake. Of het aan [geïntimeerde] verboden is in de toekomst eventueel gebruik te maken van de e-mails en documenten ingeval sprake zou zijn van een arbeidsrechtelijk conflict, ligt hier niet voor en behoeft dus ook geen bespreking. Het hof roept voorts in herinnering dat de vraag of [geïntimeerde] [appellante] door en met zijn kennis beconcurreert, dan wel [X B.V.] zich als zijn nieuwe werkgever daarvan gebruik maakt, in dit geding niet voorligt.

5.14 In het vorenstaande ligt besloten dat de vordering tot afgifte in dit kort geding niet toewijsbaar is en dat de daarop betrekking hebbende grieven III , IV (deels) en V falen.

schade

5.15 Dat [geïntimeerde] de applicatie Outlook van zijn laptop heeft verwijderd, zoals [appellante] heeft gesteld, is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet komen vast te staan. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] haar schade heeft berokkend, te weten de kosten van de onderzoeken, die door [geïntimeerde] vergoed dienen te worden wijst het hof deze stellingen af. Niet aannemelijk is geworden is dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof is voorts met de voorzieningenrechter van oordeel dat art. 6:96 lid 2 BW geen zelfstandige grondslag biedt voor de vergoeding van voormelde kosten en dat in dit kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor bewijslevering, niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en ook niet dat hij onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Grief IV faalt daarmee ook voor het overige.

Slotsom

5.16 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 13 juli 2010;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2011.