7.9.1 Wijze van openbaarmaking door middel van een persbericht

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie dient blijkens art. 5:25m lid 2 Wft plaats te vinden door middel van een door de uitgevende instelling uit te brengen persbericht.1 Dit betekent dat openbaarmaking van koersgevoelige informatie op een andere wijze — zoals bijvoorbeeld in een algemene vergadering van aandeelhouders van de uitgevende instelling, een conference call met institutionele beleggers of beleggingsanalisten of in een door de bestuursvoorzitter van de uitgevende instelling te geven interview met de nieuwsmedia — geen toegestane wijze van openbaarmaking als bedoeld in art. 5:25m lid 2 Wft oplevert.

Ingevolge art. 5:25m lid 2 Wft dient het persbericht gelijktijdig door de uitgevende instelling te worden uitgebracht in Nederland alsmede in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven fmanciële instrumenten3 met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waar ter zake van die instrumenten met haar instemming verzocht is om toelating tot de handel op een dergelijke markt.

De verhouding tussen de eerste twee leden van art. 5:25m is onduidelijk. Waar art. 5:25m lid 1 Wft met zoveel woorden bepaalt dat verspreiding van de informatie "in alle lidstaten" gewaarborgd dient te zijn, gaat art. 5:25m lid 2 Wft niet verder dan openbaarmaking voor te schrijven in Nederland alsmede in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven fmanciële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waar ter zake van die instrumenten met haar instemming verzocht is om toelating tot de handel op een dergelijke markt. De wetsgeschiedenis geeft ons over de betekenis van deze ogenschijnlijke discrepantie geen uitsluitsel.4

Mijns inziens kan de verhouding tussen de eerste twee leden van art. 5:25m Wft als volgt worden verduidelijkt. Daarvoor is het nodig eerst iets meer te weten te komen over de Europese achtergrond van deze bepalingen.

Uitgangspunt is mijns inziens dat de uitgevende instelling op de voet van art. 5:25m lid 2 j° lid 1 Wft ervoor zorg heeft te dragen dat openbaarmaking van koersgevoelige informatie door middel van een persbericht op zodanige wijze geschiedt dat een snelle en doeltreffende verspreiding van deze informatie "in alle lidstaten" is gewaarborgd.5 Hierbij heeft noch de Europese noch de Nederlandse wetgever voor ogen gestaan dat de openbaarmaking beperkt dient te worden tot die lidstaten waar de door de uitgevende instelling uitgegeven fmanciële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waar ter zake van die instrumenten met haar instemming verzocht is om toelating tot de handel op een dergelijke markt.

Onderdeel van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen is de verplichting om ervoor te zorgen dat koersgevoelige informatie gelijktijdig aan (potentiële) beleggers beschikbaar wordt gesteld. In art. 12 lid 2 van de Uitvoeringsrichtlijn Transparantierichtlijn6 is die verplichting als volgt onder woorden gebracht:

In de eerste plaats blijkt ook uit deze uitvoeringsmaatregel van de Europese Commissie geenszins dat de wetgever een bijzondere positie heeft toebedacht aan de lidsta(a)t(en) waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (of waar ter zake van die financiële instrumenten met haar instemming verzocht is om toelating tot de handel op een dergelijke markt). Uitgangspunt is wederom dat de koersgevoelige informatie voor alle beleggers in alle lidstaten toegankelijk dient te zijn. Weliswaar wordt in de uitvoeringsmaatregel een onderscheid gemaakt tussen de lidstaat van herkomst (dan wel de lidstaat van ontvangst als bedoeld in art. 21 lid 3 van de Transparantierichtlijn7) en de andere lidstaten, maar aan dit onderscheid komt geen principiële betekenis toe voor wat betreft de wijze waarop aan de openbaarmakingsplicht voldaan dient te worden. In de tweede plaats blijkt uit deze uitvoeringsmaatregel dat de verplichting van de uitgevende instelling om de koersgevoelige informatie gelijktijdig te verspreiden in alle lidstaten niet absoluut begrepen dient te worden. Het getuigt van realiteitszin dat deze verplichting van de uitgevende instelling geconditioneerd is; de koersgevoelige informatie dient zoveel mogelijk gelijktijdig in alle lidstaten toegankelijk te zijn.

Na deze omzwerving is inmiddels wel duidelijk geworden op welke wijze uitgevende instellingen volgens de Transparantierichtlijn een persbericht openbaar behoren te maken, maar is nog steeds geen verklaring gevonden voor de bijzondere tekst van art. 5:25m lid 2 Wft. In elk geval kan geconcludeerd worden dat in de Transparantierichtlijn en de daarbij behorende uitvoeringmaatregelen geen steun kan worden gevonden voor een voorschrift van deze strekking.

Wat is de bijzondere achtergrond dan wel van dit voorschrift? De wetgever heeft de tekst van art. 5:25m lid 2 Wft ontleend aan de voorheen geldende wettelijke regeling van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen (art. 5:59 lid 1 (oud) wf).8 Deze tekst heeft de wetgever één-op-één en zonder verdere toelichting overgenomen in art. 5:25m lid 2 Wft. De Europese herkomst van deze bepaling is ook eenvoudig te achterhalen. In art. 2 lid 4 van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking — één van de uitvoeringsrichtlijnen van de Richtlijn marktmisbruik — wordt namelijk bepaald:

Dat de wetgever de tekst van art. 5:59 lid 1 (oud) Wft bij gelegenheid van de omzetting van de Transparantierichtlijn in de Wet op het financieel toezicht heeft gehandhaafd, is mijns inziens niet vanzelfsprekend. De reden hiervoor is dat het openbaarmakingsregime van de Transparantierichtlijn op een ander leest is geschoeid dan die van de Richtlijn marktmisbruik. Dit kan als volgt worden toegelicht.

Voorop dient te worden gesteld dat op grond van de Richtlijn marktmisbruik niet meer dan een tijdelijke regeling is getroffen voor het openbaarmakingsregime van koersgevoelige informatie (zie § 3.4.2 en § 3.6). De Richtlijn marktmisbruik bevat zelf namelijk geen relevante voorschriften voor de wijze waarop koersgevoelige informatie openbaar gemaakt moet worden. De wijze van openbaarmaking van koersgevoelige informatie is volledig aan de Europese Commissie overgelaten.9 Wel bepaalt art. 10 van de Richtlijn marktmisbruik dat elke lidstaat verplicht is om uitgevende instellingen waarvan fmanciële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een op haar grondgebied gelegen of functionerende gereglementeerde markt te onderwerpen aan de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. De Europese Commissie heeft vervolgens in art. 2 lid 1 van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking ten aanzien van de wijze van openbaarmaking van koersgevoelige informatie verwezen naar (de toen nog bestaande) art. 102 lid 1 en art. 103 van de Noteringsrichtlijn (zie § 3.4.5 en § 4.4.2). Uit deze voorschriften van de Noteringsrichtlijn blijkt dat de informatievoorziening van uitgevende instellingen uitsluitend gericht was op de lidstaat of de lidstaten waar de financiële instrumenten van de uitgevende instelling waren toegelaten tot de officiële notering. Omdat de Richtlijn marktmisbruik, als gezegd, ervan uitgaat dat een uitgevende instelling waarvan financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op in verschillende lidstaten gelegen of functionerende gereglementeerde markten in elk van deze lidstaten koersgevoelige informatie openbaar moet maken, was tevens een voorziening gewenst met de strekking dat de openbaar te maken informatie zoveel als mogelijk door de uitgevende instelling gelijktijdig in deze lidstaten openbaar zou worden gemaakt. Een dergelijke voorziening ontbrak namelijk in de Noteringsrichtlijn, hoewel ook onder vigeur van de Noteringsrichtlijn aan een dergelijke voorziening behoefte zal hebben bestaan. Met art. 2 lid 2 van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking is beoogd in deze leemte te voorzien.

Uit deze weergave blijkt dat de gedachte dat de informatievoorziening van uitgevende instellingen bestemd is voor beleggers in de hele Europese Unie niet aan de Noteringsrichtlijn ten grondslag lag. Mede als gevolg hiervan bleven de Europese effectenmarkten een gesegmenteerd karakter vertonen en kwam een daadwerkelijk geïntegreerde Europese effectenmarkt maar moeizaam tot stand (zie § 3.2). Met de uitvoering van het Actieplan Financiële Diensten — waarvan de Transparantierichtlijn een belangrijk onderdeel is — heeft de Europese wetgever het roer echter rigoureus omgegooid. De tijdelijke regeling voor de wijze van openbaarmaking van koersgevoelige informatie is met de omzetting van de Transparantierichtlijn komen te vervallen.10 Het voor koersgevoelige informatie geldende openbaarmakingsregime wordt thans uitsluitend beheerst door de voorschriften van de Transparantierichtlijn. Zoals hiervoor aangegeven, is de gedachte thans dat de informatievoorziening van uitgevende instellingen bestemd is voor beleggers "in alle lidstaten" (art. 5:25m lid 1 Wft). Daar hoort uiteraard ook de voorziening bij — zoals bepaald in art. 12 lid 2 van de Uitvoeringsrichtlijn Transparantierichtlijn — dat de informatie zoveel als mogelijk voor beleggers gelijktijdig toegankelijk is in alle lidstaten. Onze wetgever heeft dan ook ten onrechte nagelaten een voorziening van deze strekking om te zetten in nationale voorschriften.

Bij een dergelijke pan-Europese benadering past het mijns inziens niet om gebruik te blijven maken van één voorschrift van een inmiddels niet meer geldend en verouderd openbaarmakingsregime. Mijns inziens wordt ten onrechte door art. 5:25m lid 2 Wft de suggestie gewekt dat de uitgevende instelling het persbericht uitsluitend in die lidstaten hoeft uit te brengen waar de fmanciële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Art. 5:25m Wft zou mijns inziens moeten vereisen dat door een uitgevende instelling waarvan Nederland lidstaat van herkomst is een persbericht wordt uitgebracht, dat dit persbericht aan media ter beschikking wordt gesteld waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zorg kunnen dragen voor een snelle en doeltreffende verspreiding van het bericht in de Europese Unie en ten slotte dat het bericht zoveel mogelijk gelijktijdig toegankelijk is voor beleggers in de Europese Unie.

Op het voorschrift dat het persbericht ook moet worden uitgebracht in andere lidstaten waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt is in de doctrine de nodige kritiek geleverd. Zo stellen Nieuwe Weme en Stevens dat deze eis van de wetgever overbodig is, omdat deze lidstaten ingevolge de Richtlijn marktmisbruik eveneens een openbaarmakingsplicht zullen hebben ingevoerd.11 Deze auteurs trekken in twijfel dat de Nederlandse wetgever rechtsmacht heeft om deze eis te stellen. De wetgever zou zich hier het belang hebben aangetrokken van de bescherming van de kapitaalmarkt in andere lidstaten. Ten slotte stellen deze auteurs aan de orde hoe deze eis zich verhoudt tot art. 8 EVRM. Volgens deze auteurs vormt de openbaarmakingsplicht een inbreuk op het recht van privacy, die slechts is toegestaan voorzover het "in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land". Ik teken hierbij aan dat deze auteurs bij het formuleren van hun bezwaren (nog) geen rekening hebben gehouden met de hiervoor besproken wezenlijk andersluidende voorschriften van de Transparantierichtlijn.

Doorenbos heeft in dit verband een andere issue aan de orde gesteld.12 Hij stelt aan de orde dat niet wordt voorzien in een verplichting voor de uitgevende instelling om het persbericht gelijktijdig openbaar te maken in landen buiten de Europese Unie waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten mogelijk ook met haar instemming worden verhandeld (zoals bijvoorbeeld op de beurzen van New York of Tokio). Volgens Doorenbos zou het niet vanzelfsprekend zijn dat deze verplichting ontbreekt, omdat het transactieverbod van art. 5:56 Wft zich bijvoorbeeld wel uitstrekt tot het effectenverkeer buiten de Europese Unie. Om die reden is het voor Doorenbos niet aanstonds duidelijk waarom de Nederlandse wetgever zich in de context van de openbaarmakingsplicht terughoudender opstelt.

Mijns inziens heeft de wetgever op goede gronden nagelaten om ook de gelijktijdige openbaarmaking van koersgevoelige informatie in staten buiten de Europese Unie waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten mogelijk ook met haar instemming worden verhandeld te regelen. Dat de werkingssfeer van het transactieverbod en de openbaarmakingsplicht van uitgevende instelling daardoor een incongruentie vertoont, is op zichzelf juist. Die incongruentie is echter goed te rechtvaardigen. Immers, de werkingssfeer van het transactieverbod is — voor zover het gaat om transacties in financiële instrumenten die op een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar handelsplatform buiten de Europese Unie zijn toegelaten — feitelijk beperkt tot transacties die "in of vanuit Nederland" worden verricht of bewerkstelligd (art. 5:56 lid 1 onderdelen b en c Wft).13 Overigens lijkt mij het ontbreken van een zo ruime werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht niet bezwaarlijk, omdat de uitgevende instelling waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op een buiten de Europese Unie gelegen handelsplatform op grond van het lokale recht aan vergelijkbare openbaarmakingsverplichtingen zal zijn onderworpen (zie § 4.7).