Rb. 's-Gravenhage, 27-03-2012, nr. 407781 - KG ZA 11-1374

Veolia heeft ‘het dagelijks bestuur van de publiekrechtelijke rechtspersoon Stadsgewest Haaglanden’ en HTM gedagvaard om op 6 januari 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

Veolia heeft om aanhouding verzocht en de behandeling van de zaak is nader bepaald op 20 maart 2012. De zaak is op die datum behandeld. Ter terechtzitting heeft de advocaat van Haaglanden meegedeeld dat hij Haaglanden en niet diens dagelijks bestuur vertegenwoordigt. De advocaat van Veolia heeft hierop meegedeeld dat hij de vorderingen wenst in te stellen tegen Haaglanden, waartegen Haaglanden geen bezwaar heeft gemaakt. Derhalve wordt Haaglanden als gedaagde partij aangemerkt.

Vonnis is bepaald op heden.

Veolia vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – primair Haaglanden te verbieden de aanbestedingsprocedure ter zake van de Concessie voort te zetten en de Concessie opnieuw aan te besteden en subsidiair (1) Haaglanden te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten totdat de concessiebijdrage en de concessieverplichtingen met elkaar in balans zijn, (2) hem te verbieden gebruik te maken van de alternatieve gunningscriteria, (3) hem te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten tot het level playing field in voldoende mate is geborgd en (4) hem te gebieden om binnen vijftien dagen de noodzakelijke informatie voor het doen van een inschrijving te verstrekken en de inschrijftermijn met zestien weken te verlengen. Voorts vordert Veolia subsidiair (5) HTM te verbieden zelfstandig in te schrijven onder kostprijs en/of te faciliteren dat een consortium waaraan zij deelneemt inschrijft onder kostprijs, (6) HTM te gebieden medewerking te verlenen aan alle verzoeken tot verstrekking van voor het doen van een inschrijving noodzakelijke gegevens, op straffe van een dwangsom en (7) haar te gebieden de informatie die zij heeft gedeeld met de joint venture waarin zij deelneemt te delen met andere gegadigden, op straffe van een dwangsom. Meer subsidiair vordert Veolia HTM te verbieden zelfstandig of in consortium op de Concessie in te schrijven, een en ander (primair, subsidiair en meer subsidiair) met veroordeling van Haaglanden en HTM in de proceskosten en in de nakosten.

Daartoe stelt Veolia het volgende. Haaglanden schendt de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie door ontoereikende, dan wel onjuiste voor het inschrijven op de Concessie noodzakelijke informatie te verstrekken met betrekking tot materieel, de zomerdienstregeling en de personeelsopgave, terwijl HTM wel over die informatie beschikt. Voorts is het onmogelijk om kostendekkend in te schrijven en kent de aanbestedingsprocedure een onrechtmatig financieel kader. HTM wordt op onrechtmatige wijze bevoordeeld, nu zij de Concessie gegund krijgt, of de aanbesteding ‘mislukt’, waarna zij als zittende Concessiehouder het busvervoer in Den Haag (voorlopig) kan blijven uitvoeren. Ten slotte heeft Haaglanden in de zesde Nota van Inlichtingen de gunningssystematiek op ontoelaatbare wijze gewijzigd. Door voormelde gang van zaken is sprake van een onvoldoende mate van ‘level playing field’ en handelt Haaglanden onrechtmatig jegens Veolia. Primair stelt Veolia zich op het standpunt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure geen kans van slagen meer heeft en derhalve beëindigd moet worden. Subsidiair is zij van mening dat het ‘level playing field’ dient te worden hersteld door het financiële kader aan te passen, door Veolia (en andere gegadigden) volledig en toereikend te informeren en meer tijd te bieden voor het doen van een inschrijving of door HTM te verbieden (zelfstandig of in consortium) onder kostprijs in te schrijven.

Nu Haaglanden voor de informatie die hij aan de inschrijvers dient te verstrekken afhankelijk is van HTM, zal HTM er aan dienen mee te werken dat Haaglanden over de nodige informatie kan beschikken. Indien HTM weigerachtig is de benodigde informatie te verstrekken, handelt zij in strijd met haar verplichtingen uit het Bp 2000 en daarmee onrechtmatig jegens Veolia. Voorts is HTM voornemens om via een joint venture met Qbuzz in te schrijven en handelt zij onrechtmatig door het delen van voor het doen van een aanbieding essentiële informatie met Qbuzz. Zij dient deze informatie dan ook aan Veolia ter beschikking te stellen.

Haaglanden en HTM voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Het verweer van HTM dat Veolia niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat een verliesgevende inschrijving voor Veolia mogelijk geen optie is en zij daarom geen belang heeft bij inschrijving op de Concessie, alsmede omdat zij geen concrete bezwaren tegen HTM naar voren heeft gebracht wordt verworpen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Veolia voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij er belang bij heeft de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld op het punt van het financiële kader, en de wijze waarop Haaglanden (en mogelijk ook HTM) heeft voldaan aan zijn verplichting om informatie te verstrekken, ter toetsing voor te leggen. Daarmee is zij ontvankelijk in haar vorderingen.

Voorop staat dat van schending van het aanbestedingsrecht niet slechts sprake is indien de mededinging tussen inschrijvers volledig is uitgesloten, maar ook indien een informatievoorsprong op voor de inrichting van de inschrijving wezenlijke punten tot ongelijke kansen voor de inschrijvers kan leiden. Bij een aanbestedingsprocedure als de onderhavige is onvermijdelijk dat HTM als houder van de huidige Concessie wellicht enige informatievoorsprong heeft. Dit is echter naar voorlopig oordeel niet zonder meer onrechtmatig. De vraag die beantwoord dient te worden is of Haaglanden met de informatie die zij aan de inschrijvers heeft verstrekt en met de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is ingericht een voldoende mate van ‘level playing field’ heeft gecreëerd en daarmee invulling heeft gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het waarborgen van gelijke kansen. Daarbij geldt dat op de aanbestedende dienst geen verplichting rust om alle inschrijvers op voorhand in een gelijkwaardige positie te brengen.

Als eerste bezwaar heeft Veolia naar voren gebracht dat Haaglanden ontoereikende, dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt, terwijl HTM wel over die informatie beschikt. Van de aanbestedende dienst mag worden verlangd dat de informatie die noodzakelijk is om een adequate inschrijving te kunnen doen aan de (potentiële) inschrijvers wordt verstrekt. Veolia heeft op een drietal onderdelen bezwaar gemaakt tegen de informatieverstrekking door Haaglanden.

Ten eerste heeft Veolia kenbaar gemaakt dat zij over onvoldoende informatie beschikt met betrekking tot de technische staat van de 115 over te nemen bussen. Als bijlagen bij de zesde Nota van Inlichtingen zijn rapporten van DEKRA met betrekking tot de kwaliteit van de bussen gevoegd, terwijl voorts in die Nota van Inlichtingen is aangekondigd dat op 21 maart 2012 een CD-rom aan de inschrijvers beschikbaar zal worden gesteld met betrekking tot de scores per bus, de beschrijving en de foto’s van de mankementen van de bussen. Ter zitting heeft Veolia meegedeeld dat haar inmiddels duidelijk is dat HTM geen beroep kan doen op de zogenaamde ‘MAN-garantieregeling’. Voor het overige heeft Veolia onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor haar inschrijving nog andere informatie ter zake van de bussen nodig heeft dan hetgeen hiervoor genoemd is, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat Haaglanden de door Veolia op dit punt gewenste informatie inmiddels heeft verstrekt. Dat – zoals Veolia heeft betoogd – uit de zesde Nota van Inlichtingen blijkt dat de bussen niet aan de eisen voldoen, maakt dit niet anders. Veolia heeft immers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten opzichte van andere inschrijvers nadeel lijdt doordat Haaglanden pas na de gunning beslist of HTM dient te bewerkstelligen dat de bussen alsnog aan de eisen voldoen of dat een korting wordt verstrekt. Dit mogelijke nadeel treft immers ook de andere inschrijvers.

Voorts heeft Veolia er bezwaar tegen gemaakt dat Haaglanden, dan wel HTM de zomerdienstregeling 2012 nog niet bekend heeft gemaakt, zodat het voor Veolia niet mogelijk is om een aanbieding te doen. Ter zitting is echter genoegzaam gebleken dat HTM wel een prognose van de zomerdienstregeling heeft verstrekt en dat de definitieve zomerdienstregeling nog niet beschikbaar is, aangezien deze pas in de maand mei door HTM zal zijn opgesteld. Haaglanden heeft ter zitting verklaard dat de regeling van HTM niet leidend is, maar slechts tot uitgangspunt wordt genomen. Voorts heeft Haaglanden onbetwist naar voren gebracht dat uit het antwoord op vraag 25 in de vijfde Nota van Inlichtingen het totale aantal dienstregelinguren per jaar blijkt. In overleg met de nieuwe vervoerder kan er sprake zijn van meer- of minderwerk. Hiertegenover heeft Veolia voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zonder zomerdienstregeling niet in staat is een deugdelijke inschrijving te doen.

Ten slotte heeft Veolia de juistheid van de door HTM verstrekte (aanvullende) personeelsopgaven betwist. In artikel 39 lid 2 Wp 2000 is bepaald dat een personeelsopgave vergezeld moet gaan van een verklaring van één of meer onafhankelijke deskundigen dat de opgave is opgesteld overeenkomstig het eerste lid van dit artikel. Daarmee heeft de wetgever beoogd de juistheid van de opgave te waarborgen. Waar de wet aldus door middel van een deskundigenverklaring in een controle-mechanisme ter zake van de inhoudelijke juistheid van de opgave voorziet en deze verklaring voorts mede is gebaseerd op inzage en onderzoek van bedrijfsinformatie van HTM als zittende Concessiehouder, kan de rol van de voorzieningenrechter in kort geding slechts een beperkte zijn, in die zin dat voor het treffen van een voorziening als in dit kort geding gevraagd slechts plaats is wanneer op basis van de beschikbare gegevens reeds op voorhand moet worden geconstateerd dat de personeelsopgave niet voldoet aan de eisen die de wet, in het bijzonder de Wp 2000, daaraan stelt. Naar voorlopig oordeel heeft Veolia tegenover de deskundigenverklaringen van BDO en H&S onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door HTM verstrekte gegevens met betrekking tot het personeel ondeugdelijk of onjuist zijn. De enkele stelling van Veolia dat de opgave niet klopt en dat HTM de omvang van het personeel kunstmatig heeft vergroot is – tegenover de betwisting ervan door Haaglanden en HTM – onvoldoende. Derhalve moet voorshands van de juistheid van de personeelsopgaven worden uitgegaan.

Hoewel de door Veolia bij brief van 28 oktober 2011 reeds verzochte informatie gedeeltelijk pas zeer recent (bij de zesde Nota van Inlichtingen van 19 maart 2012) beschikbaar is gekomen, leidt dit niet zonder meer tot het oordeel dat Haaglanden en/of HTM daarmee onrechtmatig jegens Veolia hebben gehandeld. In dit verband heeft Haaglanden immers naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat hij voor een groot deel van de informatie afhankelijk is van derden, meer in het bijzonder van HTM, terwijl HTM voldoende heeft beargumenteerd dat zij niet gehouden is om alle gegevens waarover zij in haar hoedanigheid van huidige Concessiehouder beschikt of die zij met de joint venture waarin zij deelneemt deelt, aan Veolia (of andere inschrijvers) bekend te maken. Voorshands is dan ook niet gebleken dat Haaglanden en/of HTM doelbewust informatie hebben achtergehouden, noch dat zij gehouden zijn meer informatie te verstrekken dan zij thans gedaan hebben. Bovendien heeft Veolia (ook ter zitting) niet geconcretiseerd welke informatie zij thans nog verlangt. Gelet op het voorgaande wordt het eerste bezwaar van Veolia verworpen en dient het ervoor te worden gehouden dat Veolia thans over alle voor het doen van een deugdelijke inschrijving beschikbare informatie beschikt. Dat zij ten opzichte van HTM op een onredelijke informatieachterstand staat, is dan ook voorshands onvoldoende gebleken.

Het tweede bezwaar van Veolia heeft betrekking op de door haar gestelde onmogelijkheid om kostendekkend in te schrijven en het in de visie van Veolia onrechtmatige financiële kader van de aanbestedingsprocedure. Veolia heeft onder verwijzing naar door haar als productie overgelegde berekeningen naar voren gebracht dat het verlies dat met de Concessie gemoeid is ruim 5 miljoen euro bedraagt wanneer de maximale subsidie wordt aangevraagd, maar dat de inschrijver in dat geval geen punten krijgt op het subgunningscriterium ‘Gevraagde vergoeding’, dat voor 80% meeweegt. Volgens Veolia leidt een aanvraag van de minimale subsidie weliswaar tot de maximale score op het subgunningscriterium, maar bedraagt het verlies op de Concessie dan ruim 13 miljoen euro. Het gestelde financiële kader staat dan ook niet in verhouding tot de uitgevraagde dienstverlening, aldus Veolia. Nog daargelaten dat Haaglanden deze berekeningen van Veolia gemotiveerd heeft betwist, overweegt de voorzieningenrechter dat een aanbestede opdracht die na gunning tot verlies aan de zijde van de winnaar leidt niet zonder meer onrechtmatig is. Voor alle inschrijvers geldt immers dat zij voorafgaand aan hun inschrijving dienen door te rekenen in hoeverre de inschrijving in bedrijfseconomische zin voor hun onderneming verantwoord is en of zij bereid zijn onder kostprijs in te schrijven. Indien Veolia tot de slotsom komt dat inschrijven op de Concessie voor haar financieel niet haalbaar is, staat het haar vrij af te zien van inschrijving. Dat het niet waarschijnlijk is dat er gegadigden zijn die binnen het gestelde financiële kader op de Concessie kunnen inschrijven, zoals Veolia heeft betoogd, is voorshands onvoldoende ter rechtvaardiging van haar standpunt dat zij door het gestelde financiële kader wordt benadeeld. Hetzelfde geldt met betrekking tot haar stelling dat wellicht alleen HTM in staat is om in te schrijven, aangezien HTM door middel van ongeoorloofde staatssteun een abnormaal lage inschrijving kan doen. Tegenover deze stelling heeft HTM immers voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als private partij (al dan niet in een joint venture) zal inschrijven en dat HTM voor haar inkomsten niet volledig afhankelijk is van staatssteun, maar dat zij ook commerciële activiteiten ontplooit, zoals bijvoorbeeld het besloten busvervoer. HTM kan het mogelijke verlies uit hoofde van de Concessie dan ook compenseren met inkomsten uit andere commerciële activiteiten. Ook het tweede bezwaar van Veolia wordt gelet op het voorgaande verworpen.

Het derde bezwaar van Veolia is gebaseerd op haar standpunt dat HTM in deze aanbestedingsprocedure wordt bevoordeeld, aangezien zij of de Concessie gegund krijgt, of dat zij bij mislukking van de aanbestedingsprocedure als zittende Concessiehouder het busvervoer (voorlopig) kan blijven verzorgen. Van bevoordeling van HTM is naar voorlopig oordeel echter onvoldoende gebleken. Dit geldt te meer nu uit het voorgaande reeds volgt dat van een onrechtmatige informatievoorsprong aan de zijde van HTM geen sprake is. Bovendien is in het licht van de verklaring van HTM ter zitting dat zij zich nog beraadt over de mogelijkheden met betrekking tot de inschrijving op de Concessie nog geenszins zeker dat HTM daadwerkelijk zal inschrijven, zodat er thans niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat de Concessie aan haar gegund zal worden. Nu Veolia onvoldoende naar voren heeft gebracht ter rechtvaardiging van haar standpunt dat de aanbestedingsprocedure reeds gedoemd is te mislukken, wordt ook aan haar derde bezwaar voorbij gegaan.

Ten slotte heeft Veolia gesteld dat Haaglanden in de zesde Nota van Inlichtingen van 19 maart 2012 plotseling een alternatieve gunningssystematiek heeft geïntroduceerd. Volgens vaste jurisprudentie handelt een aanbestedende dienst in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel wanneer de gunningssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure (wezenlijk) wordt gewijzigd. Daarvan is onder meer sprake wanneer door de wijziging de omvang van de opdracht wezenlijk wordt veranderd, waardoor als de opdracht zo ‘in de markt was gezet’, andere partijen zouden hebben ingeschreven op de opdracht. In het onderhavige geval is daarvan naar voorlopig oordeel mogelijk sprake. Voor zover inschrijvers geen inschrijving kunnen uitbrengen binnen de maximale jaarlijkse vergoeding, kunnen zij in de gewijzigde systematiek een optimalisatieplan indienen, waarin zij kenbaar maken wat zij wel kunnen aanbieden binnen het maximale bedrag van de aanbesteding. Weliswaar geldt voor dit alternatieve gunningscriterium dat de inschrijvingen hieraan slechts zullen worden getoetst wanneer binnen de reguliere inschrijvingen geen ‘winnaar’ kan worden gevonden, maar dit neemt niet weg dat – zou dit alternatieve scenario eerder bekend zijn gemaakt – er wellicht andere gegadigden voor de Concessie waren geweest. Bovendien wordt de inhoud van de Concessie door de gewijzigde gunningssystematiek wezenlijk anders, nu inschrijvers niet alleen kenbaar dienen te maken voor welke prijs (binnen het gestelde maximum) zij de Concessie kunnen uitvoeren, maar tevens een alternatief vervoersplan dienen op te stellen, waarmee zij mogelijk wel binnen de maximale vergoeding blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Haaglanden niet vrijstaat een dergelijke ingrijpende wijziging zo kort voor de sluiting van de inschrijftermijn door te voeren. De subsidiaire vordering van Veolia strekkende tot een verbod op gebruikmaking van de alternatieve gunningssystematiek wordt daarom toegewezen, zoals hierna vermeld.

De stelling van Veolia dat zij (en andere inschrijvers) gelet op voormelde gang van zaken te weinig tijd heeft om op adequate wijze een inschrijving te kunnen doen wordt verworpen. Voor zover het bezwaar van Veolia betrekking heeft op de bij Nota van Inlichtingen van 19 maart 2012 bekend gemaakte alternatieve gunningssystematiek, wordt hieraan, gelet op hetgeen in 4.7. is overwogen, voorbijgegaan. Ook overigens is naar voorlopig oordeel onvoldoende gebleken dat de inschrijvers te weinig tijd hebben om hun inschrijving deugdelijk in te richten. Haaglanden is immers telkens nadat nieuwe informatie aan de inschrijvers ter beschikking is gesteld aan de mogelijke bezwaren van inschrijvers tegen een te korte inschrijftermijn tegemoet gekomen door deze termijn te verlengen. De inschrijvers hebben thans nog tot 17 april 2012 de tijd om hun inschrijving in te dienen. Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Haaglanden en HTM heeft Veolia onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die inschrijftermijn te kort is, mede nu het er voorshands voor moet worden gehouden dat Veolia thans alle door haar verzochte informatie tot haar beschikking heeft. Dat Veolia onevenredig in haar belangen wordt geschaad door het niet verlengen van de inschrijftermijn is dan ook niet gebleken.

In het licht van het voorgaande heeft Veolia onvoldoende aannemelijk gemaakt op grond waarvan het HTM verboden zou moeten worden (al dan niet in consortium) op de Concessie in te schrijven. Voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering bestaat daarom geen aanleiding. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Veolia, met uitzondering van het gevorderde verbod om gebruik te maken van een gewijzigde gunningssystematiek, afgewezen worden.

Veolia zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van Haaglanden en HTM, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten ten behoeve van HTM, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van HTM.

De voorzieningenrechter: