Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2020, nr. 200.260.123

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 18 februari 2020;

- de advocaten van partijen hebben tijdens een regiegesprek laten weten af te zien van de op 19 mei 2020 geplande zitting en hebben vervolgens op de rol van 12 mei 2020 arrest gevraagd.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in hoger beroep - kort samengevat – het (mondelinge) vonnis van de voorzieningenrechter van 18 maart 2019 te vernietigen en alle bijzonderheidscoderingen in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) van het Bureau Krediet Registratie (BKR) op naam van [appellant] te (laten) verwijderen en verwijderd te (laten) houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. Daarnaast vordert [appellant] veroordeling van Rabobank in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

Rabobank concludeert tot bekrachtiging van het bestreden (mondelinge) vonnis van 18 maart 2019, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen zeven dagen zijn voldaan en met de nakosten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

In 2007 en 2009 heeft [appellant] voor zijn ondernemingen [appellant] loodgieters- en installatiebedrijf B.V. (hierna: [appellant] Installatietechniek B.V.) en [appellant] Holding B.V. twee bedrijfskredieten ontvangen van (de rechtsvoorgangster van) Rabobank (hierna: Rabobank), waarvoor hij zich in privé borg heeft gesteld tot een maximum van € 300.000,- (producties 38 en 39 bij memorie van grieven). Daarnaast heeft Rabobank ook een geldlening verstrekt met een recht van hypotheek op de woning die [appellant] met zijn toenmalige partner bewoonde.

Op 12 november 2013 is [appellant] Installatietechniek B.V. failliet verklaard. Rabobank heeft bij brief van 14 november 2013 (productie 40 bij memorie van grieven) de met [appellant] Installatietechniek B.V. gesloten kredietovereenkomst opgezegd. Zij heeft toen ook aangekondigd haar zekerheidsrecht, waaronder de borgtocht, te gaan uitwinnen.

Bij brief van 6 oktober 2014 (productie 41 bij memorie van grieven) heeft Rabobank aangekondigd tot opzegging van de woningfinanciering en uitwinning van de borgtocht over te zullen gaan.

Het faillissement van [appellant] Installatietechniek B.V. is op of omstreeks 8 september 2015 opgeheven vanwege een gebrek aan baten.

Met een vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] op of omstreeks 9 mei 2018 de borgstelling afgekocht (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Daarbij is ook de hypothecaire geldlening ten behoeve van de woning van [appellant] en zijn toenmalige partner afgelost en door [appellant] overgesloten bij ABN Amro Bank N.V. In de overeenkomst is het volgende opgenomen:

“Voorafgaande uitgangspunten

(…)

- Onze (restant)vordering op de Debiteur uit hoofde van de Financiering bedraagt per vandaag € 251.030,37 te vermeerderen met rente en kosten. Deze vordering noemen wij hierna de Restschuld.

- In bijlage A bij deze vaststellingsovereenkomst (hierna: deze Overeenkomst) leest u waaruit de Restschuld bestaat.

- Wij hebben u aangesproken op uw verplichtingen die volgen uit de borgtocht. U heeft betwist onder de borgtocht gehouden te zijn tot betaling van enig bedrag. Uw bezwaren hebben wij van de hand gewezen en uw verplichting tot betaling onder de borgtocht gehandhaafd. U moet het door u verschuldigde bedrag in één keer aan ons betalen. U bent daartoe niet in staat. Gelet op uw betwisting onder de borgtocht en de onmogelijkheid aan uw zijde het volledige bedrag aan ons te voldoen spreken wij om proceseconomische redenen en zonder over en weer enig standpunt te erkennen met u een betalingsregeling (hierna: de Regeling) af.

- Daarnaast hebt u verplichtingen uit hoofde van een privéfinanciering jegens de bank, hierna te noemen: Privéfinanciering. (…) Wij hebben met u afgesproken dat dit bedrag ad € 434.978,19 volledig door u zal worden voldaan. Dit is ook voorwaarde voor de Regeling.

Partijen komen het volgende overeen.

9. U begrijpt de inhoud en strekking van deze Overeenkomst. U verklaart gelegenheid te hebben gehad om u desgewenst door een deskundige adviseur te laten bijstaan.

10. U bent zich ervan bewust dat wij verplicht zijn bepaalde (persoons)gegevens en feiten met betrekking tot deze Overeenkomst te melden bij het Bureau Krediet Registratie in Tiel. Melding kan gevolgen hebben voor iedere eventuele (volgende) financieringsaanvraag van u.

11. Na betaling van de Privéfinanciering als bedoeld in de considerans van deze overeenkomst en het in artikel 2 genoemde bedrag ad € 54.000,00 hebben wij uitsluitend nog een vordering op u uit hoofde van het (gepretendeerde) overblijvende deel van de borgtochtschuld die, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4, buiten invordering wordt gesteld.

12. (…)

13. Partijen sluiten beëindiging van deze Overeenkomst, om welke grond dan ook, uit. Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun recht deze Overeenkomst helemaal of voor een deel te vernietigen of te ontbinden of de geldigheid van de Overeenkomst op welke grond dan ook in te roepen. (…)

(…)”

In augustus 2018 heeft [appellant] de woning die hij bewoonde met zijn toenmalige echtgenote (welke woning aan hem was toegescheiden) verkocht en geleverd aan een derde.

Rabobank heeft ten aanzien van [appellant] een bijzonderheidscode 3 in het CKI van het BKR laten registreren.

Bij brief van 29 augustus 2018 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan Rabobank verzocht de ten aanzien van hem verrichte registratie in het CKI van het BKR, met de daarbij behorende bijzonderheidscode, te verwijderen. Bij brief van 20 september 2018 (productie 30 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank dit verzoek afgewezen.

De door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vordering heeft dezelfde strekking als de vordering in hoger beroep, zij het dat [appellant] toen nog niet (subsidiair) vorderde dat Rabobank de verwijdering van zijn registratie zou laten uitvoeren.

De voorzieningenrechter heeft bij mondeling vonnis van 18 maart 2019 het gevorderde afgewezen.

De kern van het hoger beroep

[appellant] is met drie grieven opgekomen tegen de beslissing van 18 maart 2019. De Rabobank heeft een aantal verweren gevoerd die de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering betreffen.

Het hof komt in de hierna volgende overwegingen tot de conclusie dat [appellant] ontvankelijk is in zijn vordering, maar dat de mede aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te maken belangenafweging tot een afwijzing van de vordering van [appellant] moet leiden.

De termijn waarbinnen het verzoek tot verwijdering moet worden gedaan

Het hof heeft in zijn arrest van 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10345, overwogen dat de noodzaak om de verwerking van de persoonsgegevens te toetsen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en daarbij een belangenafweging te maken ook geldt indien, zoals hier, buiten de in artikel 79 AVG in verbinding met artikel 35 van de Uitvoeringswet AVG vermelde termijn van zes weken een verzoek tot verwijdering is gedaan. [appellant] kan dan ook worden ontvangen in zijn verzoek. Het van een andere opvatting uitgaande verweer van Rabobank wordt verworpen. Het hof verwijst voor de verdere motivering naar de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.15 van dat arrest.

Spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening

Het hof is verder van oordeel dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, aangezien de registratie van zijn gegevens bij het BKR hem onder meer belemmeren in de mogelijkheden om op korte termijn andere woonruimte te verkrijgen.

Mocht Rabobank overgaan tot een melding ten aanzien van [appellant] bij het BKR?

Met zijn eerste grief voert [appellant] aan dat hij vanaf medio 2013 de hoogte van de vordering die Rabobank uit hoofde van de borgstelling op hem pretendeerde te hebben, heeft betwist en dat partijen juist vanwege deze betwisting een minnelijke regeling hebben getroffen. [appellant] stelt dat daarom de juistheid van het door Rabobank gevorderde bedrag niet is komen vast te staan, zodat het Rabobank niet vrijstond om bij het BKR een bijzonderheidscode 3 te registreren. [appellant] betwist daarbij nadrukkelijk dat Rabobank een bedrag van meer dan € 250,- op de vordering heeft afgeschreven.[appellant] stelt verder dat hij uit het bepaalde in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst slechts had hoeven te begrijpen dat betalingsachterstanden of afboekingen uit hoofde van die vaststellingsovereenkomst gemeld zouden worden bij het BKR, maar niet dat de beweerde afboeking van de borgtochtschuld gemeld zou worden bij het BKR. [appellant] betoogt dat hij erop vertrouwde en mocht vertrouwen dat Rabobank gelet op de achtergronden rondom het oversluiten van de financiering voor de woning en op het niet eerder doen doorgeven van een registratie aan het BKR dat nu ook niet zou doen.

Rabobank heeft echter reeds in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord (onder 4.5) uiteengezet dat zij de toenmalige advocaat van [appellant] in de schriftelijke onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst er op heeft gewezen dat bij een dergelijke regeling hoe dan ook een BKR-registratie zou plaatsvinden. Als productie 1 bij die conclusie is de correspondentie tussen de (toenmalige) advocaten van partijen gevoegd. Daaruit blijkt dat mr. Kooij op 22 februari 2017 heeft geschreven dat Rabobank geen voorwaarde met betrekking tot BKR-registratie kan en mag overeenkomen, omdat zij verplicht is om die melding te doen en het haar niet vrijstaat een eenmaal gedane (verplichte) melding te verwijderen. Naar aanleiding van vragen daarover van de advocaat van [appellant] heeft mr. Van Kooij vervolgens op 13 maart 2017 geschreven dat BKR registratie slechts achterwege kan blijven als de volledige borgtocht en de volledige woningschuld worden voldaan. Daarbij is vermeld: “Als het komt van een regeling dient ook een negatieve registratie terzake de borg/schuld plaats te vinden, met (na afkoop daarvan) de code “regeling gereed met afkoop”.

Uit deze correspondentie blijkt dus dat partijen de voorwaarden waaronder Rabobank bereid was de vaststellingsovereenkomst te sluiten met elkaar besproken hebben en dat één van die voorwaarden een BKR-registratie was ter zake van de afkoop van de borgtocht. Het had [appellant] gelet op de inhoud van die correspondentie, die gevoerd werd met zijn advocaat, duidelijk moeten zijn dat de door Rabobank te (laten) verrichten BKR-registratie gehandhaafd zou blijven, dan wel alsnog gedaan zou worden, nadat [appellant] het met Rabobank overeengekomen afkoopbedrag zou hebben voldaan. Het bepaalde in artikel 9 en 10 van de vaststellingsovereenkomst strekte daar ook toe. Tevens kan uit deze gang van zaken worden afgeleid dat partijen er in het kader van de vaststellingsovereenkomst vanuit gingen dat Rabobank wel een zodanig bedrag heeft kwijtgescholden dat dit de BKR-registratie rechtvaardigde. Nergens wordt in de correspondentie tussen partijen namens [appellant] aangevoerd dat het bedrag van de kwijtschelding de BKR-registratie niet kan rechtvaardigen of dat er niet meer dan € 250,- zou zijn kwijtgescholden.

Rabobank heeft in deze procedure toegelicht dat zij ten aanzien van [appellant] de bijzonderheidscode 3 in het BKR heeft laten plaatsen, omdat zij op haar vordering van € 251.030,- slechts een betaling ontving van € 54.000,- en het restant heeft kwijtgescholden. De code 3 staat in dit geval voor “kwijtschelding”, waarbij er een einddatum is vermeld in het BKR.

Dat Rabobank [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld de financiering van zijn toenmalige woning elders onder te brengen, doet niet af aan de waarschuwing die Rabobank bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst aan [appellant] heeft gegeven ten aanzien van de BKR-registratie.

Reeds om deze reden faalt de eerste grief.

Overigens heeft Rabobank betwist dat zij een groter bedrag dan € 9.965,62 had kunnen innen op de openstaande vorderingen die [appellant] Installatietechniek B.V. zou hebben gehad en dat zij [appellant] niet heeft betrokken bij de inning van de vorderingen die [appellant] Installatietechniek B.V. op haar debiteuren had. In deze kort geding procedure kan er voorshands dan ook niet van worden uitgegaan dat Rabobank in dat kader een verwijt treft en evenmin dat de vordering van Rabobank om die reden lager is dan door haar gesteld.

De toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de belangenafweging

Met zijn tweede grief betoogt [appellant] dat de in het kader van zijn vordering tot verwijdering van de BKR-registratie te maken belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat het bij de beantwoording van de vraag of Rabobank de BKR-registratie dient te verwijderen, niet zozeer gaat om een afweging van de belangen tussen Rabobank en [appellant] , maar om een toetsing van het doel van de registraties van de coderingen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aldus wordt het belang van [appellant] bij de verwijdering van de onderhavige coderingen afgewogen tegen het achterliggende belang van (de handhaving van) registratie van de coderingen.

Het doel van (de registratie krachtens) het CKI is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke aangeslotenen een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening door deze kredietverstrekkers te informeren over relevante bijzonderheden die zich in het recente verleden hebben voorgedaan. Gelet op de doelstellingen van het systeem van het CKI, is de registratie van de bijzonderheidscode betreffende [appellant] dan ook proportioneel. De registratie is ook in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, aangezien er voor kredietverstrekkers geen ander middel bestaat om kennis te nemen van het financiële verleden van [appellant] dan door raadpleging van het CKI. Gelet op deze doelstellingen van het systeem van het CKI is het belang bij continuering van de BKR-registratie ook gegeven. Het verwijderen of aanpassen van de BKR-registratie zou immers een onjuiste weergave in het CKI van het betalingsverkeer van [appellant] en de geschiedenis daarvan opleveren en daarmee het doel van BKR ondermijnen.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij verwijdering van de registratie.

In de eerste plaats voert hij daarbij aan dat hij met zijn huidige partner een duurzame passende woonsituatie wil creëren en hinder ondervindt van de bijzonderheidscodering in het CKI, doordat dit hem belemmert bij het verkrijgen van een woningfinanciering voor de aankoop van een woning en het huren van een meer passende huurwoning in de vrije sector.

Het enkele feit dat [appellant] als gevolg van de (handhaving van de) codering problemen ondervindt bij het verkrijgen van een hypothecaire lening en om die reden moeilijk of vrijwel niet een woning kan kopen – hoe vervelend dat ook voor [appellant] is – weegt echter niet op tegen het belang van potentiële kredietverstrekkers om op basis van volledige informatie een afweging te kunnen maken bij het al dan niet aangaan van een (hypothecaire) kredietovereenkomst met [appellant] . Dit klemt in het onderhavige geval te meer, nu de vordering die Rabobank uit hoofde van de borgtochtovereenkomst op [appellant] voorshands € 251.030,- bedroeg, waar tegenover [appellant] slechts een bedrag van € 54.000,- heeft betaald. Rabobank heeft dus een fors bedrag moeten afboeken op haar vordering op [appellant] . Potentiële kredietverstrekkers hebben er een gerechtvaardigd belang bij kennis te nemen van die afboeking. Bovendien is in hoger beroep gebleken (onder 65 in de memorie van grieven) dat [appellant] toch een woning heeft kunnen vinden in de vrije huursector, zodat hij op dit moment over onderdak beschikt. Dat [appellant] om persoonlijke redenen liever een koopwoning, dan wel een meer passende huurwoning wil betrekken, weegt, tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde omstandigheden, evenmin voldoende zwaar.

Ook de omstandigheid dat [appellant] als gevolg van de BKR-registratie wordt belet in de mogelijkheid om een lease-auto voor zijn bedrijf te verwerven, legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de belangen die met de registratie worden behartigd. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [appellant] niet in staat is om een (andere) auto te kopen.

Dit geldt ook voor de wens van [appellant] om samen met zijn huidige partner zijn bedrijfsactiviteit uit te breiden en daartoe gezamenlijk een nieuwe onderneming te starten, zoals [appellant] in hoger beroep nog heeft aangevoerd. Overigens heeft [appellant] niet onderbouwd welke concrete plannen hij heeft voor uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten, zodat hij niet inzichtelijk gemaakt in welke mate hij op dit punt in zijn belangen wordt geschaad.

De omstandigheid dat [appellant] sinds 2013 geen schulden heeft gemaakt, dat hij afgezien van het faillissement van [appellant] Installatietechniek B.V. nooit een problematische schuldensituatie heeft gehad en altijd keurig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire lening op zijn woning, als ook aan zijn betalingsverplichting uit de vaststellingsovereenkomst, maakt de hierboven vermelde afweging niet anders. Dit wordt ook niet anders door de omstandigheid dat [appellant] al enkele jaren een goed lopend adviesbureau voor projectmanagement en managementadvies in de vorm van een eenmanszaak exploiteert en dat zijn financiële situatie ook voor het overige uitstekend en stabiel is.

Het hof wijst er op dat de afboeking op de vordering van Rabobank niet in 2013, maar pas in 2018 heeft plaatsgevonden, zodat de vijf jaar gedurende welke de codering in het BKR zichtbaar is ook pas vanaf dat jaar is gaan lopen. Het feit dat het faillissement van [appellant] Installatietechniek B.V. in november 2013 plaatsgevonden, betekent niet dat vanaf dat moment al de in dit geding aan de orde zijnde codering van [appellant] heeft plaatsgevonden of had kunnen plaatsvinden. Rabobank heeft immers eerst geprobeerd haar vordering op [appellant] volledig te innen. Het hof wijst er in dit verband ook op dat, indien partijen geen vaststellingsovereenkomst zouden hebben gesloten, de vordering die Rabobank op [appellant] meende te hebben ook gemeld had moeten worden bij aanvragen voor het verkrijgen van nieuwe kredieten en daarmee mogelijkerwijs eveneens aan de gewenste kredietverleningen in de weg zou hebben gestaan.

Tot slot vormt de omstandigheid dat Rabobank [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld bij ABN Amro Bank N.V. een nieuwe hypothecaire geldlening af te sluiten waarmee de woningfinanciering bij Rabobank destijds integraal is voldaan geen reden om tot een andere afweging van de in dit kader betrokken belangen te komen.

Het hiervoor vermelde leidt tot het voorlopig oordeel dat de te verrichten belangenafweging in het nadeel van [appellant] dient uit te vallen. Nu voorshands niet is gebleken dat de gevolgen van de BKR-registratie voor [appellant] dusdanig disproportioneel zijn dat het belang bij continuering daarvan daarvoor dient te wijken en tevens voldaan is aan het subsidiariteitsbeginsel, komt de (handhaving van de) verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] in het CKI niet in strijd met de grondrechten, zoals die zijn neergelegd in artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM, de artikelen 7 en 8 van het Handvest, de AVG en de artikelen 6:162 en 6:168 van het Burgerlijk Wetboek.

De derde grief van [appellant] mist zelfstandige betekenis en hoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt verworpen, reeds omdat een kort geding procedure als de onderhavige zich in beginsel niet voor uitgebreide bewijslevering leent.

De betekenis van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst

Nu de grieven falen, behoeft geen bespreking meer plaats te vinden van het verweer van Rabobank (in de memorie van antwoord, randnummer 2.10) dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vordering omdat partijen in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst beëindiging van die overeenkomst hebben uitgesloten.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 741,- aan verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen, met dien verstande dat die rente pas na veertien dagen na dagtekening van dit arrest verschuldigd zal zijn, zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 714,- aan verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Rabobank in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Rabobank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.B. Boorsma, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.