RvS, 07-12-2016, nr. 201508157/1/A1

201508157/1/A1.

Datum uitspraak: 7 december 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

[appellant A], [appellant B] en [appellant C], allen wonend te Wieringerwerf, gemeente Hollands Kroon, (hierna tezamen: [appellant A] en anderen)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 september 2015 in zaken nrs. 15/797, 15/801 en 15/829 in het geding tussen:

[appellant A] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 30 mei 2014 heeft het college de verzoeken van [appellant A] en anderen om handhavend optreden tegen het door [belanghebbende] bouwen van een verdieping op het pand gelegen op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het pand) afgewezen.

Bij afzonderlijke besluiten van 8 januari 2015 heeft het college het door [appellant A] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant A] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en anderen hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[belanghebbende] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 oktober 2016, waar [appellant A] en anderen, bijgestaan door mr. L.A.A. van Wakeren vergezeld door [persoon], en het college, vertegenwoordigd door mr. S.A. Gawronski, advocaat te Rotterdam, en mr. T.W. Veenendaal, advocaat te Amsterdam, vergezeld door M.P. van Zelm, S.L. Wegman, mr. M. Veeken, P. Vlaming, P. Rens, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Ter zitting is voorts [belanghebbende] verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Bij besluit van 25 augustus 2011 heeft het college aan [belanghebbende] een omgevingsvergunning (hierna: de omgevingsvergunning) verleend voor het realiseren van een verdieping op het pand. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Om tegemoet te komen aan door [appellant B] en [appellant C] gewenste veranderingen van het bouwplan, heeft [belanghebbende] in 2012 een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning ingediend die voorzag in een kleinere opbouw. Hierop heeft het college bij besluit van 19 september 2012 een nieuwe omgevingsvergunning (hierna: de tweede omgevingsvergunning) verleend. [appellant A] en anderen zijn omwonenden. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen de verlening van de tweede omgevingsvergunning, waarna [belanghebbende] het college heeft verzocht de tweede omgevingsvergunning weer in te trekken, hetgeen ook is gebeurd. Omdat [belanghebbende] het met de eerste omgevingsvergunning vergunde bouwplan wilde aanpassen, heeft hij revisietekeningen ter goedkeuring aan het college voorgelegd. Deze revisietekeningen bevatten volgens het college ondergeschikte wijzigingen van de omgevingsvergunning en zijn op 5 mei 2014 door het college van een goedkeuringsstempel voorzien. [appellant A] en anderen hebben daartegen bezwaar gemaakt.

Omdat zij van mening zijn dat wordt gebouwd zonder of in afwijking van de omgevingsvergunning hebben zij het college bij brieven van 14 en 15 april 2014 verzocht handhavend op te treden. In het besluit van 8 januari 2015 heeft het college het bezwaar tegen de revisietekeningen aangemerkt als een aanvulling op het bezwaar tegen de afwijzing van de verzoeken om handhaving en het bezwaar ongegrond verklaard. Het daartegen door [appellant A] en anderen ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. [appellant A] en anderen zijn het daarmee niet eens. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het college bevoegd is handhavend op te treden.

Status van de omgevingsvergunning

3. [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omgevingsvergunning is ingetrokken, zodat is gebouwd zonder daartoe verleende omgevingsvergunning. Volgens hen blijkt dat uit uitlatingen van de heer Rens, medewerker frontoffice Wabo bij de gemeente en een toezichthouder van de gemeente die beiden hebben verklaard dat de omgevingsvergunning van 25 augustus 2011 is ingetrokken. Zij wijzen voorts op het advies van de bezwaarschriftencommissie van 28 januari 2013 waarin is opgenomen dat eerdere vergunningen zijn ingetrokken.

3.1. Wat er zij van de door [appellant A] en anderen bedoelde uitlatingen van Rens en de gemeentelijke toezichthouder en het advies van de bezwaarschriftencommissie van 28 januari 2013, er ontbreekt een besluit van het college tot intrekking van de eerste omgevingsvergunning. Reeds om die reden heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de omgevingsvergunning is ingetrokken.

Het betoog faalt.

4. [appellant A] en anderen betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omgevingsvergunning van rechtswege is vervallen. Volgens hen is het niet mogelijk dat gelijktijdig twee omgevingsvergunningen voor één perceel bestaan, onder meer omdat dit in strijd zou zijn met artikel 20 van de planregels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Wieringerwerf" (hierna: het bestemmingsplan). Dat betekent volgens [appellant A] en anderen dat de omgevingsvergunning is vervallen op het moment dat de tweede omgevingsvergunning werd verleend. Nu de tweede omgevingsvergunning naderhand is ingetrokken, is gebouwd zonder een omgevingsvergunning, aldus [appellant A] en anderen.

4.1. Ingevolge artikel 20, van de planregels van het bestemmingsplan blijft grond die eenmaal in aanmerking is genomen bij het toestaan van een bouwplan waaraan uitvoering is gegeven of alsnog kan worden gegeven, bij de beoordeling van latere bouwplannen buiten beschouwing.

4.2. Anders dan [appellant A] en anderen betogen heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de verlening van de tweede omgevingsvergunning tot gevolg heeft dat de omgevingsvergunning is vervallen. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat twee omgevingsvergunningen worden aangevraagd en verleend voor één perceel, ook niet wanneer uiteindelijk maar één van die omgevingsvergunningen zal worden gebruikt. De rechtbank heeft voorts terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat door de verlening van de tweede omgevingsvergunning zonder de intrekking van de eerder verleende omgevingsvergunning strijd is ontstaan met de in artikel 20 van de planregels opgenomen anti-dubbeltelbepaling. Deze bepaling voorkomt dat grond voor de bouwmogelijkheden meermalen in aanmerking mag worden genomen. Dit betekent dat bij een eventuele kadastrale splitsing van de in het geding zijnde gronden geen extra bouwmogelijkheden ontstaan. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor.

Het betoog faalt.

De revisietekening

5. [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omgevingsvergunning onherroepelijk was, zodat wijziging daarvan niet meer mogelijk is. Zij voeren voorts aan dat de wijzigingen in het bouwplan niet kunnen worden aangemerkt als wijzigingen van ondergeschikte aard als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 8, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Zo wordt de draagconstructie gewijzigd door toevoeging van een kolom waarop het dak rust en verandert het uiterlijk en de detaillering van het pand ingrijpend, aldus [appellant A] en anderen. Volgens hen is voorts van belang dat uit de revisietekeningen blijkt dat een met het bestemmingsplan strijdige erfafscheiding en een piramidevormig dakvenster zullen worden gerealiseerd en voorts dat een functieverandering van woning naar winkel plaatsvindt en de goothoogte van het gewijzigde bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4168, kan, indien er sprake is van een onaantastbare omgevingsvergunning, een wijziging van de bouwaanvraag niet meer aan de orde zijn. Ten tijde van het afstempelen van de revisietekeningen door het college op 5 mei 2014 was de omgevingsvergunning onaantastbaar. Een wijziging van de aanvraag om omgevingsvergunning kan derhalve niet meer aan de orde zijn.

De Afdeling merkt de afstempeling van de revisietekening op 5 mei 2014 aan als een mededeling van het college dat voor het gewijzigde bouwplan geen omgevingsvergunning is vereist, omdat de beoogde wijzigingen kunnen worden aangemerkt als veranderingen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Bor.

5.2. Ingevolge artikel 3, aanhef en achtste lid , van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. geen verandering van de draagconstructie,

b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering,

c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en

d. geen uitbreiding van het bouwvolume.

5.3. Ter zitting is vastgesteld dat de revisietekening voorziet in de verplaatsing over een afstand van ongeveer één meter van één van de vier kolommen waarop het dak rust. [appellant A] en anderen voeren terecht aan dat deze verplaatsing een verandering in de draagconstructie als bedoeld in artikel 3, aanhef en achtste lid, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor is. Ter zitting heeft het college het standpunt ingenomen dat, nu het begrip 'draagconstructie' in het Bor niet is gedefinieerd, voor de uitleg van dat begrip aansluiting kan worden gezocht bij hetgeen daarover in de memorie van antwoord bij de herziening van de Woningwet (Kamerstukken II, 1988/89, 20 066, nr. 9, p. 74) is opgenomen. In de bedoelde memorie van antwoord is opgenomen: "Onder 'draagconstructie' wordt verstaan het dragende gedeelte van de constructie van een bouwwerk, waarvan het bezwijken niet alleen leidt tot instorten van de direct op dat gedeelte rustende bouwdelen, doch ook tot het instorten van andere bouwdelen. Het aanbrengen van veranderingen die betrekking hebben op of gevolgen hebben voor de draagconstructie, zal, uit het oogpunt van veiligheid, in beginsel altijd zijn onderworpen aan het bouwvergunningsvereiste." De Afdeling volgt het college niet in deze uitleg van het begrip 'draagconstructie'. De in de memorie van antwoord bij de herziening van de Woningwet 1991 voorgestane beperkende uitleg van het woord 'draagconstructie' als 'hoofddraagconstructie' wijkt belangrijk af van de bewoordingen van artikel 3, aanhef en achtste lid, onder a, van bijlage II van het Bor. Daarbij betrekt de Afdeling dat de besluitwetgever geen aanleiding heeft gezien in plaats van 'draagconstructie' het woord 'hoofddraagconstructie' te gebruiken, terwijl voorts de beperkende uitleg ook niet herhaald is in de geschiedenis van totstandkoming van het Bor of de voorlopers daarvan.

Omdat de verplaatsing van de kolom niet valt onder de reikwijdte van artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Bor, betekent dit dat het college niet heeft onderkend dat in zoverre een omgevingsvergunning nodig is.

5.4. Anders dan [appellant A] en anderen betogen zijn de wijzigingen in het uiterlijk en de detaillering van het bouwplan niet in strijd met artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Bor, omdat die voldoen aan de in dat artikel onder a tot en met d genoemde eisen.

[appellant A] en anderen voeren tevergeefs aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de goothoogte van het gewijzigde bouwplan een wijziging van niet ondergeschikte aard is. Daarbij wordt van belang geacht dat het pand op de revisietekening een goothoogte van 6,3 m heeft, terwijl de goothoogte die in de omgevingsvergunning is vergund 6,55 m bedroeg, zodat de revisietekening voorziet in een verlaging van goothoogte.

De functiewijziging van het pand van woning naar winkel is niet in strijd met het bestemmingsplan, omdat het perceel in het bestemmingsplan de bestemming "Wonen" met de functieaanduiding 'detailhandel' heeft.

Voor zover [appellant A] en anderen hebben aangevoerd dat de revisietekening voorziet in een erfafscheiding die in strijd is met artikel 18.5, aanhef en onder a, van de planregels, overweegt de Afdeling als volgt. Het door [appellant A] en anderen bedoelde gedeelte van het bouwwerk, betreft een op het platte dak te realiseren omheining van het dak die volgens de revisietekening in de winterperiode lager is dan in de zomerperiode. Deze dakomheining kan niet als een erfafscheiding als bedoeld in artikel 18.5, aanhef en onder a, van de planregels worden aangemerkt, reeds omdat deze niet op de begane grond is gerealiseerd. De dakomheining moet worden aangemerkt als een onderdeel van het hoofdgebouw. Omdat de maximale uitvoering van de dakomheining de in het bestemmingsplan opgenomen maximum bouwhoogte van de woning van 7 m niet overschrijdt, is deze niet in strijd met het bestemmingsplan ook niet wanneer [belanghebbende] de dakomheining permanent met de maximum afmetingen realiseert. Ten aanzien van de bergruimte overweegt de Afdeling dat deze bergruimte bestaat uit een niet afgedekte afscherming van een hoek van de dakomheining. In hetgeen [appellant A] en anderen hebben aangevoerd, wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat deze bergruimte in strijd is met het bestemmingsplan.

Het door [belanghebbende] in het dak aangebrachte piramidevormige dakvenster betreft een wijziging van ondergeschikte aard die niet is strijd is met het bestemmingplan. Daargelaten of het dakvenster de maximum hoogte van het bouwplan overstijgt, moet het worden aangemerkt als een ondergeschikt bouwonderdeel dat ingevolge artikel 2.1, aanhef en onder c, van de planregels bij het bepalen van de hoogte van het bouwwerk niet behoeft te worden meegenomen.

5.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen, is de verplaatsing van de kolom waarop het dak rust een verandering van de draagconstructie als bedoeld in artikel 3, aanhef en achtste lid, onder a, van bijlage II van het Bor. De rechtbank heeft dat niet onderkend en heeft het college in zoverre ten onrechte niet bevoegd geacht daartegen handhavend op te treden. Dit onderdeel van het betoog slaagt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen zijn de overige wijzigingen op de revisietekening niet in strijd met artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Bor en evenmin in strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat het college niet bevoegd is daartegen handhavend op te treden.

Gronden ten aanzien van de omgevingsvergunning

6. Voor zover [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het gewijzigde bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand en door het ontbreken van een buitenberging en een spuivoorziening evenmin voldoet aan het Bouwbesluit 2012, dat zij nadelige gevolgen ondervinden als gevolg van het bouwplan en dat evidente privaatrechtelijke belemmeringen in de weg stonden aan verlening van de omgevingsvergunning, overweegt de Afdeling dat in de onderhavige procedure alleen de vraag aan de orde is of het college terecht heeft afgezien van handhavend optreden jegens [belanghebbende]. De vraag of de omgevingsvergunning mocht worden verleend zonder dat is voorzien in een buitenberging en spuivoorziening, of de belangen van [appellant A] en anderen bij de verlening van de omgevingsvergunning op de juiste wijze zijn afgewogen en of zich een evidente privaatrechtelijke belemmering voordoet die aan verlening van de omgevingsvergunning in de weg stond, behoorden zij in de procedure omtrent de verlening van de omgevingsvergunning aan te voeren en kunnen zij thans niet meer aan de orde stellen.

Conclusie

7. De conclusie is dat de afzonderlijke besluiten van 8 januari 2015 zijn genomen in strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb.

8. Het hoger beroep is gegrond. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in de afzonderlijke besluiten van 8 januari 2015, binnen een daartoe te stellen termijn, te herstellen door te bezien of ten aanzien van de verplaatsing van de kolom handhavend moet worden opgetreden dan wel of daarvan, in verband met de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waaronder concreet zicht op legalisering, kan worden afgezien. Daarbij merkt de Afdeling onder verwijzing naar de uitspraak van 24 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:444) op dat het college de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat zelfstandig dient te beoordelen, ook als nog geen concrete aanvraag om een omgevingsvergunning daartoe is ingediend. Wanneer legalisering tot de mogelijkheden behoort kan niettemin concreet zicht daarop ontbreken, bijvoorbeeld indien de overtreder weigerachtig is een aanvraag ter legalisering in te dienen. Het college dient in het onderhavige geval te beoordelen of zich één of meer van de in artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo, genoemde weigeringsgronden voordoen. Indien er geen grond is om de benodigde omgevingsvergunning te weigeren, dient het college in aanvulling op de besluiten van 8 januari 2015 te motiveren of dat reden is om af te zien van handhavend optreden. Wanneer het college concludeert dat de omgevingsvergunning niet kan worden verleend, bestaat geen concreet zicht op legalisering en is er in zoverre geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het van handhavend optreden kan afzien.

9. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de besluiten van 8 januari 2015, kenmerk z-027140, z-027777/UIT.030871 en kenmerk z-027111, z-027724/UIT030886 en kenmerk z-027776, z-027139/UIT.030887 te herstellen op een wijze als bedoeld in overweging 8 en de uitkomst aan de Afdeling mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Duifhuizen, griffier.

w.g. Van Buuren w.g. Duifhuizen

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2016

724.