Rb. Amsterdam, 15-02-2019, nr. C/13/659812 / KG ZA 19-2

Ter zitting van 30 januari 2019 heeft Wedel gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, zoals ter zitting nader geconcretiseerd, waarbij het woord “waaronder” dient te worden gelezen als “meer in het bijzonder”. Bauer heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat ter zitting is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 6 februari 2019, om partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. Bij brief (en e-mail) van 6 februari 2019 heeft mr. Donk de voorzieningenrechter namens beide partijen meegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling te bereiken en verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Wedel: [naam vertegenwoordiger 1] , [functie] , en mr. Donk;

aan de zijde van Bauer: [naam vertegenwoordiger 2] , [functie] , mr. Elshof en zijn kantoorgenoot mr. T.N. Caro.

Tevens was aanwezig M. Kiers, tolk in de Zweedse taal, ten behoeve van [naam vertegenwoordiger 2] .

Wedel houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en exploiteren van software ten behoeve van commerciële onderdelen van radio- en televisiezenders. Zij heeft daartoe MediaSales Software ontwikkeld, waarmee radiostations op eenvoudige wijze radiocommercials kunnen inplannen en uitzenden.

Bauer houdt zich bezig met de exploitatie van radiostations.

Op 1 december 2014 zijn partijen een ‘Financial Agreement’ en een ‘License Agreement’ overeengekomen, voor het gebruik van de MediaSales software van Wedel door Bauer. De License Agreement is aangegaan voor een periode van vijf jaar met een automatische verlenging van vijf jaar, tenzij minimaal een jaar van tevoren is opgezegd (artikel 1.3).

In de License Agreement staan onder meer de volgende bepalingen:

“Right of Use

Article One

Licensee’s authorization for use is connected to the number of media for which the software is used and to the availability of the concerned media through Licensee’s existing distribution network.

Authorization for use is also connected to the number of machines where the software is installed.

Payment for use is hereby agreed based upon these and the following understandings. Higher payment rates also apply when software is used on extra machines and/or for extra media and/or for extra potential audience/reach of these media. (…)

Wedel Software hereby grants to the Licensee the non-exclusive right to the modules of the software (…) to be installed and used in a maximum of installations as listed in the financial agreement. (…)

Intellectual Property Rights

Article Five

The copyright and all other remaining intellectual and industrial property rights as well as similar rights covering the protection of information related to the software (…) remain vested exclusively in Wedel Software. (…)”

In de Financial Agreement staat onder meer;

“Pricing based on 72+8 Stations (…).”

Partijen hebben een geschil over het zogenoemde CRM-systeem dat deel uitmaakt van de ter beschikking gestelde software. Bij brief van 28 september 2017 heeft Bauer aan Wedel meegedeeld de betaling van de licentievergoeding voor het CRM-systeem op te schorten.

In een e-mail van 31 januari 2018 heeft Bauer aan Wedel onder meer geschreven:

“Yesterday we added some new stations in MS Traffic but we can’t see them in MS Online. (…)

This has to be fixed ASAP!” Wedel reageert daarop (diezelfde dag) met: “They should be there now.”

Op 22 november 2018 (bij exploot van 29 november 2018 aan Wedel betekend) heeft Bauer de License Agreement opgezegd.

Bij brief van 5 december 2018 heeft Wedel bevestigd dat de License Agreement eindigt op 1 december 2019 en Bauer erop gewezen dat zij de software gebruikt voor 26 zenders meer dan waarvoor de licentie is verleend (volgens de brief zijn dat er 74, te vermeerderen met nog acht voor een geval dat zich hier niet voordoet) en dat zij zich (onder meer daarmee) schuldig maakt aan contractbreuk. Wedel stelt door dit gebruik voor de toegevoegde zenders schade te lijden voor een bedrag € 687.960 ,-.

Bij brief van 14 december 2018 heeft (de raadsman van) Wedel Bauer gesommeerd het gebruik van de software voor 26 additionele (meer dan het overeengekomen aantal van 72+8) radiozenders te staken.

Bij brief van 19 december 2018 heeft (de raadsman van) Bauer (de raadsman van) Wedel meegedeeld niet aan de sommatie te zullen voldoen. In de brief staat onder meer dat Wedel al in januari 2018 op de hoogte is gesteld van het additionele gebruik en dat de License Agreement flexibiliteit impliceert.

Bij brief van 24 januari 2019 heeft Wedel Bauer gesommeerd om een bedrag van € 187.791,- te voldoen, ter zake van de licentievergoeding voor het CRM-systeem. In deze brief komt ook aan de orde dat Bauer niet heeft voldaan aan de sommatie om de MediaSales software niet langer te gebruiken voor de 26 aanvullende radiozenders. De brief bevat aan het slot de volgende passage:

“Furthermore, please note that should Wedel Software not receive the amount of € 187.791,- within five (5) as of the day of this letter, Wedel Software shall also close down its MediaSales Software for Bauer Media until Bauer Media has fully complied with all its obligations as set out in the License Agreement.”

Wedel vordert:

- veroordeling van Bauer om al haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten Overeenkomsten onvoorwaardelijk na te komen, meer in het bijzonder de verplichting om de Media Sales Software voor maximaal 72 radiostations te gebruiken;

- dan wel iedere inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Wedel zoals omschreven in de dagvaarding binnen 24 uur te staken en gestaakt te houden;

- op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Bauer in de (volledige) proceskosten.

Bauer voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is op hun rechtsverhouding. Op grond van een in artikel 11.3 van de License Agreement opgenomen forumkeuzebeding is de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de bevoegde rechter.

Anders dan Bauer heeft betoogd, heeft Wedel een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Aangezien de overeenkomsten tussen partijen nog van kracht zijn tot december 2019 heeft Wedel namelijk belang bij helderheid op zo kort mogelijke termijn over de door Bauer na te komen verplichtingen. Voor zover inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten, zoals Wedel stelt, vloeit het spoedeisend belang daarnaast voort uit de aard van de zaak. Aan een eventuele inbreuk dient immers op zo kort mogelijke termijn een einde te komen. Dat Wedel pas eind vorig jaar bezwaar heeft gemaakt tegen de toevoeging van radiozenders in het kader van de License Agreement, terwijl dat feitelijk al sinds januari 2018 aan de orde was, doet aan het spoedeisend belang niet af, nu dat belang moet worden beoordeeld op het tijdstip van (het aanhangig maken van) het kort geding en het te wijzen vonnis.

Dit geding is beperkt tot de vraag of Bauer op grond van de License Agreement gerechtigd is tot toevoeging van extra radiozenders voor het gebruik van de software van Wedel, al dan niet tegen betaling, en zo nee, wat daarvan de gevolgen zijn. Het al dan niet verschuldigd zijn van de vergoeding van

€ 187.791,- is weliswaar ook tussen partijen in geschil, maar is geen onderwerp van dit kort geding. Gezien deze beperking van de vordering gaat ook het verweer van Bauer dat deze zaak zich niet leent voor afdoening in kort geding, niet op.

Bauer heeft erkend in de loop der tijd (vanaf januari 2018) 26 radiozenders te hebben toegevoegd aan de 72 (=8) stations die in de onder 2.5 genoemde Financial Agreement zijn vermeld. Nu de onder 2.4 aangehaalde bepalingen uit de License Agreement zien op het bestaande distributienetwerk van Bauer en verder uitdrukkelijk is bepaald dat de prijs omhoog gaat bij gebruik van de software voor extra media of voor extra bereik, moet worden aangenomen dat de toevoeging van die extra zenders, zonder dat daaraan kosten verbonden, niet valt onder het oorspronkelijke overeengekomene. Een andersluidende uitleg van de overeenkomsten ligt niet in de rede. Bauer heeft weliswaar nog aangevoerd dat kennelijk geen duidelijkheid bestond over het exacte aantal stations dat onder de overeenkomsten viel, omdat Wedel zelf het in de brief van 5 december 2018 heeft over 74 zenders, in plaats van 72, maar gelet op de tekst van de Financial Agreement is aannemelijk dat het om 72 zenders ging. Bovendien, ook als de aanvankelijke overeenkomsten zagen op 74 zenders, heeft Bauer dat aantal met het toevoegen van 24 stations, de ‘bundel’ waarop de afspraken zagen, substantieel overschreden.

Bauer heeft vervolgens aangevoerd dat stilzwijgend toestemming is verkregen om kosteloos (24 of) 26 radiostations extra te mogen bedienen met de software van Wedel. Bauer verwijst daarbij met name naar de omstandigheid dat het toevoegen van zenders kinderlijk eenvoudig is, dat de License Agreement daarvoor de ruimte biedt en dat Wedel sinds januari 2018 op de hoogte was van die toevoegingen, sterker nog, daaraan zelfs heeft meegewerkt, zonder vervolgens om een extra vergoeding te vragen. Dit verweer faalt. Beide partijen zijn immers professionals en de aard van hun relatie is louter commercieel. Zij hebben hun rechten en verplichtingen op schrift gesteld, zodat aan de gebruikte formulering extra gewicht toekomt. Overeengekomen is dat de software voor 72 stations mag worden gebruikt (plus nog acht stations voor een geval dat – daarover zijn partijen het eens – zich hier niet voordoet). Onder deze omstandigheden mocht Bauer het uitblijven van een reactie op haar mededeling dat de software voor nog een aantal extra stations zou worden gebruikt, en de medewerking van Wedel aan de technische uitwerking daarvan, niet uitleggen als een toestemming om dit kosteloos te doen. In de verhouding tussen partijen en gelet op de tekst van de License en de Financial Agreement, lag het voor de hand het uitblijven van een reactie aldus te verstaan dat Wedel weliswaar instemde met het gebruik van haar software voor extra stations, maar tegen voldoening van een redelijke meerprijs, indien en voor zover door het toevoegen van extra stations het overeengekomen aantal van 72 zou worden overschreden.

Omdat de License Agreement het gebruik van de software voor meer dan 72 zenders kan impliceren, is inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht van Wedel voorshands niet aan de orde.

Bauer heeft verder aangevoerd dat toewijzing van de vordering onevenredig nadeel voor haar zou meebrengen en dat zij onmogelijk aan een eventuele veroordeling zou kunnen voldoen. Zoals nader toegelicht ter zitting komt dit verweer erop neer Wedel met het gevorderde misbruik van bevoegdheid maakt en/of dat eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de toewijzing van de vordering. Daarover wordt het volgende overwogen.

In beginsel mag de aanbieder wiens wederpartij zonder redelijke grond weigert een gedeelte van de verschuldigde tegenprestatie voor haar diensten te voldoen, haar daartegenover staande verplichtingen opschorten voor zover de tekortkoming dit rechtvaardigt (artikel 6:262 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)). Zij mag ook - in beginsel na ingebrekestelling/verzuim - de overeenkomst ontbinden (artikel 6:265 lid 1 BW). Daarnaast is tussentijdse opzegging van de overeenkomst mogelijk, zelfs als deze voor bepaalde tijd is aangegaan, in dat laatste geval indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is van de aanbieder te verlangen dat zij haar dienstverlening (in zoverre kosteloos) voortzet.

In dit geval heeft Wedel gedreigd, in ieder geval in de brief van 24 januari 2019 (zie bij 2.12), de gehele dienstverlening te staken, ook wat de gecontracteerde 72 stations betreft. Aannemelijk is dat daardoor een onevenredig grote schade dreigt voor de wederpartij, die stelt een advertentievolume van afgerond € 200.000 per dag te genereren, en dat het op korte termijn voor haar onmogelijk is van de diensten van een andere dienstverlener gebruik te maken. Onder deze omstandigheden is niet alleen een algehele, maar ook een gedeeltelijke beëindiging van de dienstverlening (dit laatste wat betreft de extra 26 stations) pas aanvaardbaar nadat Wedel tegenover Bauer uitdrukkelijk aanspraak heeft gemaakt op voldoening van een redelijke meerprijs (in verband met overschrijding van het aantal overeengekomen aantal radiostations) en Bauer ondubbelzinnig zou hebben geweigerd hieraan te voldoen. Ter zitting is echter gebleken dat tot dusver geen aanspraak is gemaakt op een specifieke redelijke tegenprestatie, maar slechts is gedreigd met algehele beëindiging van de dienstverlening. Onder deze omstandigheden kan de verlangde voorziening in geen van zijn onderdelen worden toegewezen.

Tot slot wordt nog overwogen dat, afgezien van het geschil met betrekking tot de toegevoegde radiozenders, van enige – andere – inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van Wedel geen sprake is.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van Wedel, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure, waarbij de kosten voor salaris advocaat, onder verwijzing naar de indicatietarieven in zaken van intellectuele eigendom, worden bepaald op € 6.000,-.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen;

veroordeelt Wedel in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Bauer begroot op:

– € 639,- € 639,- aan griffierecht en

– € 639,- € 6.000,- aan salaris advocaat,

vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Wedel deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

veroordeelt Wedel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2019.1.