Hof Den Haag, 23-01-2024, nr. 200.317.674/01

CTS vordert van VWS vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gunning aan een derde van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof komt tot een ander oordeel ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding en verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat CTS de opdracht zou hebben verworven als VWS de opdracht destijds niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel aan een derde had gegund. Daardoor heeft CTS als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht inkomsten misgelopen, die zij op VWS kan verhalen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 6 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

CTS heeft VWS gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat:

VWS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van CTS, met veroordeling van CTS in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vorderingen van CTS afgewezen en CTS in de proceskosten veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat. Uit de overwegingen van de Hoge Raad en het Hof van Justitie volgt dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij, enerzijds, VWS op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar, anderzijds, VWS in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder evenredigheidstoets zouden worden uitgesloten. Vanwege deze intransparantie zouden (potentiële) inschrijvers, waaronder buitenlandse partijen, mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn uitgegaan. Als gevolg zat VWS in een klempositie en kon zij onder de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure niet gunnen, ook niet aan CTS. Daarom heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld, tot heraanbesteding zou zijn overgegaan. Aangezien CTS tot twee keer toe in aanbestedingen van deze opdracht achter de Combinatie is geëindigd, is het aan CTS om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de opdracht wel gegund zou hebben gekregen, of althans een reële kans op gunning van de opdracht zou hebben gehad. Daarin is CTS niet geslaagd. Het oorzakelijke verband tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de schade waarvan CTS vergoeding vordert is dus niet vast komen te staan. Daarom kunnen de overige vereisten voor aansprakelijkheid onbesproken blijven.

CTS is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. CTS vordert hetzelfde als bij de rechtbank, met veroordeling van VWS in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

VWS voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van CTS in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

Grieven 1, 3 en 4 van CTS zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VWS in een klempositie verkeerde vanwege de intransparante aanbestedingsprocedure en daarom tot heraanbesteding had moeten overgaan. Daarmee volgt de rechtbank het standpunt dat VWS in deze procedure heeft verdedigd.

Naar het oordeel van het hof leiden VWS en de rechtbank het bestaan van deze klempositie ten onrechte af uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie. Het hof zal dat hierna toelichten.

Het Hof van Justitie heeft in antwoord op vraag 1a) van de Hoge Raad overwogen dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18, zich niet verzet tegen een verplichting om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, moet worden uitgesloten. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie niet betrokken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden zonder meer moest worden uitgesloten. Met die bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden heeft het Hof van Justitie wel rekening gehouden bij de beantwoording van vraag 1b). Uit het antwoord op die vraag volgt dat als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, deze bepaling zich verzet tegen gunning aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. In rov. 37 overweegt het Hof van Justitie met betrekking tot een dergelijke bepaling:

“Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd - zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is - kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen”.

Een dergelijke bepaling is dus naar het oordeel van het Hof van Justitie transparant. Als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, mogen de (potentiële) inschrijvers verwachten dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer wordt uitgesloten. Toetsing van de uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kan in dat geval naar het oordeel van het Hof van Justitie “(…) de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen” (rov. 43).

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest dus specifiek het oog op de intransparantie (en onzekerheid en ongelijke behandeling) die ontstaan als een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op grond van een evenredigheidstoetsing tot de aanbesteding wordt toegelaten, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt.

De Hoge Raad overweegt vervolgens in zijn eindarrest dat op grond van het antwoord van het Hof van Justitie op vraag 1b) “(…) geen andere conclusie mogelijk is dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan”. Ook de Hoge Raad beziet de intransparantie (en ongelijke behandeling) dus vanuit het perspectief van de inschrijvers die afgaan op de bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt, en vervolgens worden geconfronteerd met gunning van de opdracht aan een inschrijver die zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige beroepsfout, maar niet is uitgesloten op grond van een evenredigheidstoets.

Noch het arrest van het Hof van Justitie, noch de arresten van de Hoge Raad rechtvaardigen dus het door de rechtbank als juist beoordeelde standpunt van VWS dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde.

Aan de veronderstelde klempositie ligt verder het uitgangspunt ten grondslag dat artikel 45 lid 3 Bao van dwingend recht was, en VWS op grond van artikel 45 lid 3 Bao dus verplicht was om de uitsluiting van de Combinatie wegens een ernstige beroepsfout op evenredigheid te toetsen, ook in een situatie waarin in de aanbestedingsvoorwaarden in afwijking van artikel 45 lid 3 Bao is bepaald dat een ernstige beroepsfout zonder meer tot uitsluiting leidt. Anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, valt ook dit niet uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie af te leiden.

Het Hof van Justitie heeft bij zijn beslissing tot uitgangspunt genomen de betekenis van artikel 45 lid 3 Bao volgens het tussenarrest van de Hoge Raad. Het Hof van Justitie gaat niet over de uitleg van bepalingen van nationaal recht, die aan de nationale rechter is voorbehouden. Het Hof van Justitie vermeldt slechts in zijn arrest dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit artikel 45 lid 3 Bao maar uit de Nota van toelichting, en dat volgens gegevens verstrekt door de Nederlandse regering, de Nota van toelichting op zichzelf niet bindend is, maar slechts in aanmerking moet worden genomen bij de uitleg van artikel 45 lid 3 Bao (rov. 42).

De Hoge Raad gaat in zijn vraagstelling aan het Hof van Justitie uit van het bestaan van een verplichting om op grond van artikel 45 lid 3 Bao, gelezen in samenhang met de Nota van toelichting, een evenredigheidstoets toe te passen. Daaruit volgt echter niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen, en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Voor dat oordeel bestaat immers geen grond. Richtlijn 2004/18 laat lidstaten vrij om te bepalen dat een ondernemer die een ernstige beroepsfout heeft begaan, van een opdracht kan worden uitgesloten, en volgens hun nationale recht de voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling vast te stellen (vgl. artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18). De Nederlandse wetgever heeft het aan de aanbestedende diensten overgelaten om die voorwaarden vast te stellen. Daarbij beschikken de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het verwerken van die voorwaarden in de aanbestedingsstukken als bij de toepassing ervan in de praktijk (vgl. rov. 36 van het arrest van het Hof van Justitie). Artikel 45 lid 3 Bao verzette zich er dus niet tegen dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden een bepaling opnam dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting zou leiden, en zou zich er ook niet tegen hebben verzet dat VWS de Combinatie op grond van die bepaling uitsloot toen bleek dat de Combinatie zich schuldig had gemaakt aan een ernstige beroepsfout.

Uit het voorgaande volgt dat grieven 1, 3 en 4 van CTS slagen. Indien VWS zich, toen zij op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gunde, ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan CTS en bestond er meer in het bijzonder geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. Potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op de voorwaarden van de aanbesteding, van inschrijving hebben afgezien, hebben dat terecht gedaan, want (ook) zij hadden zonder meer van inschrijving moeten worden uitgesloten. Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op artikel 45 lid 3 Boa, hebben gespeculeerd op toepassing van een evenredigheidstoets, zijn in die verwachting mogelijk teleurgesteld omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben beslist dat die toets voor deze aanbestedingsprocedure niet mocht worden uitgevoerd, maar enige intransparantie is daarin niet gelegen. Grief 2 hoeft in dit licht niet meer te worden besproken.

Grief 5 van CTS klaagt er over dat de rechtbank bij de beoordeling van haar vordering tot schadevergoeding als uitgangspunt heeft genomen dat VWS rechtmatig zou hebben gehandeld, en in dat geval tot heraanbesteding zou zijn overgegaan.

CTS vordert een verklaring voor recht dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door de Combinatie niet uit te sluiten, en een veroordeling tot vergoeding van de schade die CTS dientengevolge heeft geleden. Voor toewijzing van deze vordering is een causaal verband vereist tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade. Het staat vast dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De door CTS gestelde schade bestaat uit het positieve contractsbelang: de opbrengsten uit de exploitatie van het taxivervoer die CTS zou hebben behaald als de opdracht aan haar zou zijn gegund. Voor causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de opdracht op 28 oktober 2013 aan CTS zou zijn gegund als VWS niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. In dat geval zou de opdracht in beginsel aan CTS zijn gegund. CTS was immers de eerstvolgende gegadigde en, zelfs indien heraanbesteding geoorloofd zou zijn geweest, is geenszins aannemelijk dat VWS daartoe zou zijn overgegaan. Het aanbestede vervoer zou immers op 1 januari 2014 van start moeten gaan.

VWS heeft twee redenen aangevoerd waarom desalniettemin geen causaal verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS kan worden aangenomen: (i) als VWS de opdracht niet aan de Combinatie had gegund, dan had VWS over moeten gaan tot heraanbesteding, vanwege de veronderstelde intransparantie, en (ii) VWS had de opdracht hoe dan ook niet aan CTS kunnen gunnen omdat CTS zelf ook een ernstige beroepsfout heeft begaan. In eerste aanleg heeft VWS daarnaast nog betwist dat de onrechtmatige daad te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS.

Uit de bespreking van grieven 1, 3 en 4 volgt dat de rechtbank het eerste verweer van VWS ten onrechte heeft gehonoreerd. Aan een beoordeling van het tweede verweer is de rechtbank niet toegekomen. In rov. 5.4 van het eindarrest overweegt de Hoge Raad echter dat het hier gaat om een omstandigheid die in 2016 bekend is geworden en dus ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden.

VWS verwijt CTS dat zij in de procedure bij de Hoge Raad in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het strafbare feit niet op haar zag. Volgens VWS blijkt het tegendeel uit het transactievoorstel, dat is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen”, dus ook aan CTS (een 100% dochter van Connexxion Nederland B.V., die (indirect) een 100% dochter is van Connexxion Nederland N.V.). Verder stelt VWS dat niet beslissend is dat deze omstandigheid ten tijde van de gunningsbeslissing nog niet bij VWS bekend was, maar dat CTS, die zelf wel bekend was met deze fraude, daarvan geen melding heeft gemaakt in haar Eigen Verklaring in de aanbestedingsprocedure.

CTS heeft gesteld dat de fraude is gepleegd door een medewerker van een zustervennootschap, dat van de werknemers waarvoor ten onrechte een belastingkorting is gevraagd, slechts één werknemer in dienst was bij CTS, die bovendien bij een andere vennootschap was gedetacheerd toen de fraude werd gepleegd, en dat naar aanleiding van de fraude slechts een bedrag van € 3.000,- bij CTS is teruggevorderd. VWS heeft deze feiten en omstandigheden niet, althans niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof kan in het licht van deze feiten en omstandigheden niet van een ernstige beroepsfout van CTS worden gesproken, en kan CTS niet worden verweten dat zij deze fraude, die pas naar aanleiding van een controle door de Belastingdienst in 2014 aan het licht is gekomen, niet heeft gemeld in haar Eigen Verklaring. Dat het transactievoorstel is gericht aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” en dus mede aan CTS, leidt niet tot een ander oordeel. Het is gebruikelijk om dergelijke transacties namens het hele concern aan te gaan, om te voorkomen dat op een later tijdstip alsnog tegen een andere vennootschap een onderzoek zou kunnen worden ingesteld. De vermelding van CTS in het transactievoorstel wijst dus niet op een actieve betrokkenheid van CTS bij de fraude, die verder gaat dan CTS heeft gesteld.

Ook het tweede verweer van VWS kan er dus niet toe leiden dat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van VWS en de gestelde schade van CTS wordt doorbroken. Het hof gaat er daarom vanuit dat VWS de opdracht aan CTS zou hebben gegund, als zij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Ook grief 5 slaagt.

Grief 6 komt er tegenop dat de rechtbank geen schadevergoeding heeft toegekend, ook als ervan wordt uitgegaan dat een heraanbesteding zou hebben plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat dit laatste uitgangspunt onjuist is. Er moet van worden uitgegaan dat VWS de opdracht aan CTS zou hebben gegund als zij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat CTS schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van VWS. CTS is immers opbrengsten misgelopen die zij had kunnen behalen als zij de opdracht had gekregen.

Met betrekking tot het verweer van VWS dat de onrechtmatige daad niet te wijten was aan zijn schuld en dat de door hem geschonden norm (de beginselen van gelijke behandeling en transparantie) niet strekt tot bescherming tegen de (gestelde) schade geleden door CTS, overweegt het hof het volgende. In het algemeen kan handelen in strijd met de wet of met wettelijke beginselen worden geweten aan de schuld van de dader, zeker als de dader een bestuursorgaan is. VWS heeft geen steekhoudende redenen aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Ook het beroep op het relativiteitsvereiste faalt. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie strekken mede tot bescherming van CTS, die in aanmerking zou zijn gekomen voor gunning van de opdracht als VWS die niet in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden aan de Combinatie zou hebben gegund.

Ter onderbouwing van de gestelde omvang van de schade heeft CTS een rapport van SEO overgelegd. Bij dat rapport zijn kritische kanttekeningen geplaatst door Sman Business Value, die door VWS is gevraagd het SEO-rapport te beoordelen. Partijen hebben echter niet of nauwelijks over de omvang van de schade gedebatteerd. Het hof is niet in staat om de schade aan de hand van de rapporten van SEO en Sman te begroten. Gezien de omvang van de gevorderde schadevergoeding is het ook wenselijk dat over die omvang in twee feitelijke instanties kan worden beslist. Het hof ziet daarom aanleiding voor verwijzing van de zaak naar een schadestaatprocedure. Op grond van artikel 613 lid 2 Rv is de rechtbank bevoegd om van de vordering in de schadestaatprocedure kennis te nemen.6.In de schadestaatprocedure kan tevens de vordering van VWS tot compensatie van de nadelige effecten, die ontstaan door het niet kunnen verrekenen van de als schadevergoeding uitgekeerde winst met compensabele verliezen, worden beoordeeld.

Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van VWS aangezien het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van CTS slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaren dat VWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens CTS door de Combinatie niet uit te sluiten, en VWS veroordelen tot vergoeding van de schade die CTS dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het hof zal VWS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. S.A. Boele en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.