10.2 Voor wie is het akkoord verbindend?

610. Het gehomologeerde WHOA-akkoord is verbindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, zo volgt uit art. 385 Fw. Dat betekent dat ook tegenstemmende vermogensverschaffers en partijen die, ook al waren zij stemgerechtigd, géén stem uitbrachten aan het gehomologeerde akkoord gebonden zijn.

De kring van partijen die gebonden wordt aan het WHOA-akkoord is beperkt tot de stemgerechtigden. Stemgerechtigd zijn de partijen wier (juridische) rechten worden gewijzigd door middel van het akkoord.1 Volgens de toelichting is uit de verplichte2 door de schuldenaar op te stellen lijst van vermogensverschaffers eenvoudig op te maken welke partijen gebonden zijn aan het akkoord.3 Zoals besproken in nr. 464 kan die lijst ook generiek aangeduide vermogensverschaffers betreffen, bijvoorbeeld door een groep obligatiehouders te beschrijven als ‘alle houders van type obligatie X’. Alle houders van obligatie X zijn daarmee stemgerechtigd en dus gebonden aan een eventueel gehomologeerd akkoord. In de tweede zin van art. 385 Fw wordt verduidelijkt dat wanneer economisch belanghebbenden mochten stemmen over het plan, ook de juridisch rechthebbenden gebonden raken aan het gehomologeerde akkoord.4

611. Wanneer de schuldenaar een groep wisselende en in het buitenland gevestigde vermogensverschaffers in het akkoord wil betrekken, is denkbaar dat enkelen van hen niet daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van het akkoord. De schuldenaar zal in dergelijke gevallen immers niet steeds over alle directe contactgegevens van de vermogensverschaffers beschikken. Ook in een situatie waarin de schuldenaar wél alle vermogensverschaffers met naam en toenaam kent, is echter denkbaar dat een schuldeiser door een vergissing niet is opgeroepen voor de stemming en/of de homologatiezitting. De vraag die in dit verband rijst, is of stemgerechtigde schuldeisers die niet deugdelijk zijn opgeroepen voor de stemming en/of de homologatie desalniettemin aan het akkoord gebonden zijn. In de diverse akkoordregelingen wordt verschillend omgesprongen met dit vraagstuk.

Zo is een gehomologeerd surseance- of faillissementsakkoord verbindend, ongeacht of een schuldeiser zijn vordering heeft ingediend in de surseance of in het faillissement.5 Op grond van art. 157 Fw is een faillissementsakkoord verbindend voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers. Art. 273 Fw bepaalt dat het akkoord verbindend is voor alle schuldeisers te wier aanzien de surseance werkt. De in art. 157 en 273 Fw genoemde groepen schuldeisers zijn de schuldeisers die stemgerechtigd zijn. Of partijen daadwerkelijk hebben gestemd, doet niet ter zake. Ook het feit dat zij niet deugdelijk zijn opgeroepen voor de verificatievergadering en/of de stemming, is blijkbaar geen reden om hen niet gebonden te achten aan het gehomologeerde akkoord.6

Op dit punt is een vergelijking met het Engelse recht interessant. s5(2)(b) Insolvency Act 1986 bepaalt namelijk expliciet dat een CVA eenieder bindt die i) stemgerechtigd was, of ii) stemgerechtigd zou zijn geweest wanneer deugdelijke oproeping had plaatsgevonden. Zelfs partijen die niet of ondeugdelijk zijn opgeroepen, zijn dus gebonden aan het plan. 7 Deze partijen kunnen uiteraard wel bezwaar maken tegen de CVA. Partijen hebben 28 dagen de tijd om bezwaar te maken tegen de CVA.8 Een rechter zal dan beoordelen of er sprake is van ‘unfair prejudice’ of ‘material irregularity’.9 Ook bij de scheme of arrangement staat gebrekkige oproeping niet in alle gevallen in de weg aan homologatie. Zodra het vonnis van homologatie (‘sanction order’) is afgeleverd bij de ‘Registrar of Companies’, is de scheme verbindend tussen de vennootschap en de betrokken aandeelhouders en schuldeisers.10 De scheme bindt ook de partijen die weigerden in te stemmen of niet stemden.11 Hoewel er veel waarde wordt gehecht aan de deugdelijke oproeping, is een gebrekkige oproeping niet fataal voor de scheme, indien dit gebrek “minor and accidental” is.12

Op grond van §1141(a) BC worden alle vermogensverschaffers gebonden aan het Chapter 11-plan, ongeacht of zij daarmee instemden. Op het eerste gezicht is deze bepaling onverbiddelijk. In een aantal zaken namen rechters echter aan dat partijen die niet werden opgeroepen voor de homologatiezitting, niet aan het plan gebonden zijn.13 In deze rechtspraak wordt steeds verwezen naar de volgende passage uit het Supreme Court oordeel In Re Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.:

Indien een vermogensverschaffer na afloop van de homologatie toch niet gebonden blijkt te zijn aan het plan, kan dat het welslagen van het plan als geheel in gevaar brengen. Voor zover het akkoord nog niet volledig is uitgevoerd, zou het gewijzigd kunnen worden om de niet-opgeroepen vermogensverschaffer in het plan te betrekken.15 Wanneer een wijziging niet tot de mogelijkheden behoort, is een tweede Chapter 11-procedure noodzakelijk om de reorganisatie veilig te stellen. Zoals besproken in nr. 208, is daarvoor vereist dat de schuldenaar in ‘good faith’ is.

Art. 15 lid 2 van de Herstructureringsrichtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat crediteuren die niet zijn ‘betrokken’ bij de goedkeuring van een herstructureringsplan, niet aan het akkoord zijn gebonden. Uit considerans 64 blijkt dat lidstaten zelf kunnen bepalen wanneer een vermogensverschaffer ‘betrokken’ is. Ook kunnen lidstaten zelf kiezen hoe ze omgaan met onbekende crediteuren of crediteuren met toekomstige vorderingen. Zij zijn ook vrij om te bepalen hoe wordt omgegaan met crediteuren die op een correcte wijze zijn opgeroepen, maar desalniettemin niet deelnamen aan “de procedures”.16 Deze richtlijnbepaling maakt overigens ten onrechte geen gewag van betrokken aandeelhouders.17 De Richtlijn biedt lidstaten dus veel speelruimte en dicteert niet hoe moet worden omgegaan met onbekende vermogensverschaffers of vermogensverschaffers die niet deugdelijk zijn opgeroepen.

612. In §9.4.3 kwam aan bod dat de rechter een verzoek tot homologatie af dient te wijzen indien de aanbieder van het akkoord niet voldeed aan zijn kennisgevingsverplichtingen, waaronder zowel de oproeping voor de stemming als de oproeping voor de homologatiezitting kan worden geschaard. De wetgever lijkt daarbij uit te gaan van een resultaatsverbintenis. Ik bepleitte in die paragraaf een systeem waarin de kennisgevingsverplichtingen als inspanningsverbintenissen moeten worden gezien en alle stemgerechtigde partijen gebonden zijn aan het akkoord. Ook besprak ik het door Tollenaar bepleite systeem, waarin slechts deugdelijk opgeroepen stemgerechtigde partijen aan het akkoord gebonden zouden moeten zijn. Het in de WHOA gekozen systeem is het meest rigide van de besproken systemen. De WHOA lijkt te vereisen dat alle partijen van wie de juridische rechten worden gewijzigd daadwerkelijk deugdelijk zijn opgeroepen. Wanneer partijen niet deugdelijk zijn opgeroepen moeten zij instemmen met het akkoord, wil het akkoord voor homologatie in aanmerking komen.18 In theorie leidt dit systeem tot de best mogelijke bescherming van betrokken vermogensverschaffers. Zij zouden in theorie immers allemaal daadwerkelijk op de hoogte moeten zijn van de voorgenomen stemming en dus in staat zijn gesteld invloed uit te oefenen op de uitkomst van het proces. In de realiteit zal de rechter echter voorafgaand aan de homologatie niet met absolute zekerheid kunnen vaststellen dat alle betrokkenen daadwerkelijk deugdelijk zijn opgeroepen. Daarvoor is de rechter immers afhankelijk van de informatie die de aanbieder van het akkoord zelf verschaft. De rechter kan bezwaarlijk alle adresgegevens gaan controleren.19 Mocht achteraf blijken dat een schuldeiser ondeugdelijk is opgeroepen, dan is hij op grond van art. 385 Fw echter onverbiddelijk gebonden aan het akkoord.