9.6.5.1 Inleiding op de wettelijke regeling in de WHOA

569. Vanaf het eerste voorontwerp voor een Nederlands pre-insolventieakkoord heeft de wetgever een systeem inclusief een cross class cram down voor ogen gehad. De voorwaarden waaronder een tegenstemmende klasse aan een akkoord gebonden zou kunnen worden, zijn in de diverse voorontwerpen aanzienlijk doorontwikkeld.

Uitgangspunt van het Voorontwerp WCO II was dat out of the money-vermogensverschaffers de totstandkoming van een akkoord in beginsel niet zouden mogen dwarsbomen. In the money-partijen zouden in ieder geval niet in een slechtere positie mogen komen te verkeren dan zij in het faillissement van de schuldenaar zouden hebben ingenomen.1 De wetgever definieert vermogensverschaffers die in geval van faillissement hun vordering of investering geheel of gedeeltelijk terugkrijgen als ‘in the money’, partijen die in faillissement geen uitkering zouden krijgen worden als ‘out of the money’ aangemerkt.2 Het Voorontwerp WCO II bepaalde in art. 373 lid 2 Fw dat een rechter een akkoord dat door één of meer klassen werd verworpen kon homologeren, wanneer die tegenstemmende klasse(n) in redelijkheid niet tot dat stemgedrag had(den) kunnen komen.3 De bepaling omschreef vier situaties waarin de rechter niet tot homologatie zou mogen overgaan. Uit deze bepaling volgde4 dat zekerheidsgerechtigden onder het akkoord ten minste aanspraak moesten kunnen maken op een contant bedrag ter waarde van de onderhandse verkoopwaarde van de in zekerheid gegeven goederen.5 Voor andere typen crediteuren en voor aandeelhouders was bepaald dat zij met het akkoord niet slechter af mochten zijn dan in het alternatieve faillissementsscenario.6

Van diverse kanten is kritiek geuit op deze maatstaf. Omdat met het akkoord een waarde wordt gerealiseerd die hoger ligt dan de piecemeal liquidatiewaarde, zouden tegenstemmende klassen niet slechts met een aanspraak op deze (lagere) liquidatiewaarde mogen worden afgescheept.7 Bovendien zou het op grond van de homologatiecriteria van WCO II mogelijk zijn dat concurrente schuldeisers hun vordering niet volledig voldaan krijgen (omdat zij worden afgescheept met de uitkering die zij in faillissement zouden krijgen), terwijl aandeelhouders hun belang in de gereorganiseerde vennootschap mogen behouden. Een dergelijke uitkomst is in strijd met de wettelijke rangorde.8 Ook werd kritiek geuit op de bijzondere waarborg voor zekerheidsgerechtigde crediteuren: door hen ten minste een aanspraak ter hoogte van de onderhandse verkoopwaarde in contanten te bieden, zouden zij beter worden beschermd dan andere crediteuren. De onderhandse verkoopwaarde van goederen is doorgaans hoger dan de opbrengst die in een liquidatiescenario gerealiseerd kan worden.9

570. Het ministerie heeft zich deze kritiek aangetrokken. Het Voorontwerp WHOA bevatte een equivalent van de Amerikaanse regels voor een cross class cram down, die de eerlijke verdeling van de reorganisatiewaarde van de onderneming zou moeten veiligstellen.10 Art. 381 lid 4 Voorontwerp WHOA bevatte zeer gedetailleerde voorschriften.11 Zo was de absolute priority rule in strikte zin te herkennen in art. 381 lid 4 sub a Voorontwerp WHOA. Vermogensverschaffers mochten niet in hun rechten gekort worden, wanneer het akkoord tegelijkertijd klassen van een lagere rang waarde toekende. Diezelfde bepaling bevatte ook een op de new value exception gebaseerde regel. Afwijking van de rangorde was mogelijk indien de uitkering aan de lagere klasse een marktconforme tegenprestatie vormt voor de verschaffing van nieuw krediet. De ‘no more than 100%’-rule keerde terug onder b. Onder c en d werd de no unfair discrimination-test met zoveel woorden opgenomen, teneinde de horizontale rangorde tussen klassen van gelijke rang te waarborgen. Sub e bevatte een bijzondere extra waarborg voor tegenstemmende klassen die in een faillissement een uitkering zouden ontvangen. Een akkoord moest aan deze klassen de mogelijkheid geven aanspraak te maken op een contante uitkering ter hoogte van het bedrag dat zij naar verwachting in faillissement zouden verkrijgen. Bood een akkoord deze ‘cash out’-optie niet, dan zou de rechter homologatie van het akkoord desgevraagd moeten weigeren op grond van art. 381 lid 4 sub e Voorontwerp WHOA.

571. Het uiteindelijke Voorstel van Wet bevat in art. 384 lid 4 Fw een in eenvoudiger bewoordingen vervatte norm voor dwangdeelname van een gehele klasse.12 De huidige redactie van deze bepaling biedt wat meer flexibiliteit dan het Voorontwerp WHOA. De bepaling luidt:

Uit de toelichting blijkt dat een akkoord redelijk is wanneer ten minste aan drie vereisten is voldaan. In de eerste plaats mogen vermogensverschaffers niet in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement. Dit wordt gewaarborgd door de in §9.5 besproken best interests-test van art. 384 lid 3 Fw. Ten tweede moet de reorganisatiewaarde eerlijk onder de vermogensverschaffers worden verdeeld. In art. 384 lid 4 sub a Fw is vastgelegd wat als ‘eerlijk’ heeft te gelden, namelijk een verdeling conform de wettelijke rangorde. Ten derde moeten schuldeisers die in het faillissement naar verwachting een uitkering in contanten zouden ontvangen het recht hebben om uit te stappen, wanneer de klasse waarin zij zijn geplaatst het akkoord niet met de vereiste meerderheid heeft aangenomen. Deze waarborg is neergelegd in art. 384 lid 4 sub b Fw. Deze drie voorwaarden tezamen vormen de ‘redelijkheidstoets’ onder de WHOA.13 Het tweede vereiste vormt een Nederlandse variant op de absolute priority rule. Tussen de regel van art. 384 lid 4 sub b Fw en de Amerikaanse regel bestaan echter belangrijke verschillen. Ik duid de Nederlandse regel, in navolging van de wetgever, aan als de ‘eerlijkheidsnorm’ of de ‘regel inzake eerlijke verdeling’. Deze regel komt aan bod in §9.6.5.2. De regel van art. 384 lid 4 sub b Fw duid ik aan als het ‘uitstaprecht’. Dit recht staat centraal in §9.6.5.3.

572. Voordat een inhoudelijke bespreking van deze twee waarborgen volgt, sta ik eerst kort stil bij enkele processuele aspecten. Zoals besproken kan de aanbieder van een akkoord de rechtbank verzoeken het akkoord te homologeren.14 De algemene gronden voor weigering van een dergelijk verzoek zijn uitgewerkt in art. 384 lid 2 Fw en zijn hiervoor in §9.4 besproken.

Indien één of meer klassen tegen het akkoord stemmen, kunnen leden uit die tegenstemmende klassen een verzoek tot weigering van de homologatie doen op een van de in lid 4 genoemde gronden. Vervolgens zal de rechter beoordelen of het akkoord aan de voorwaarden van art. 384 lid 4 Fw voldoet. De tekst van de voorgestelde wetsbepaling suggereert dat de rechter, voordat hij het akkoord homologeert, niet ambtshalve zal onderzoeken of het akkoord aan de eerlijkheidsnorm voldoet als er geen verzoek tot weigering van de homologatie is ingediend. Zoals besproken in nr. 547 kent Chapter 11 een andere aanpak. De Amerikaanse rechter zal het akkoord, ondanks het feit dat één of meer klassen tegenstemden, homologeren indien aan de fair and equitable-standaard is voldaan en het akkoord tevens de no unfair discrimination-test doorstaat. De Nederlandse aanpak is kortgezegd “homologeren, tenzij”, terwijl het Amerikaanse recht “niet homologeren, tenzij” hanteert.15

In theorie is het dus mogelijk dat een akkoord dat door één of meer klassen is verworpen desalniettemin gehomologeerd wordt omdat simpelweg geen van de tegenstemmers uit de tegenstemmende klasse(n) een verzoek zoals bedoeld in art. 384 lid 4 Fw indient. Nu zal een tegenstemmer in de meeste gevallen voet bij stuk houden en (ook) een verzoek tot weigering van de homologatie doen. Dat vereist echter wel dat de vermogensverschaffers deugdelijk zijn geïnformeerd over hun rechten en over hetgeen zal geschieden wanneer zij geen actie ondernemen. Een systeem als het Amerikaanse doet meer recht aan de aard van een cross class cram down. Het betreft – al helemaal wanneer het in the money-partijen betreft – een grote inbreuk op het eigendomsrecht van de betrokken vermogensverschaffers.16 De rechter zou mijns inziens daarom steeds en dus ook ambtshalve op een indringende wijze moeten toetsen of aan de voorwaarden voor cross class cram down is voldaan. De benadering van de Nederlandse wetgever is echter in lijn met de Herstructureringsrichtlijn. Art. 14 lid 1 sub b van de Richtlijn bepaalt namelijk dat de rechter pas een beslissing neemt over waardering wanneer een tegenstemmende vermogensverschaffer het akkoord betwist vanwege een vermeende inbreuk op de voorwaarden voor een cross class cram down.

Daarnaast valt op dat de rechter geen discretionaire bevoegdheid lijkt te hebben. Wanneer hij constateert dat niet aan een van de genoemde twee voorwaarden is voldaan, dient hij blijkens de aanhef van art. 384 lid 4 Fw tot weigering van de homologatie over te gaan. Dat lijkt op het eerste gezicht erg streng. Spierings en Kolthof hebben naar aanleiding van het Voorontwerp WHOA op dit punt voor de introductie van een discretionaire bevoegdheid gepleit. Zij schrijven dat het Amerikaanse systeem onder meer succesvol is vanwege de grote vrijheid die de Amerikaanse bankruptcy judge is toegekend. Zij verwijzen daarbij naar §105 BC, de bepaling op grond waarvan de rechter “may issue any order, process or judgment that is necessary or appropriate to carry out the provisions of this title”. De Nederlandse rechter zou een soortgelijk ‘smeermiddel’ moeten worden toegekend bij de toepassing van de absolute priority rule, aldus Spierings en Kolthof. Zoals in §9.6.3.4 naar voren kwam, is het echter maar zeer de vraag of de Amerikaanse rechter de vrijheid heeft plannen te homologeren die afwijken van §1129(b) BC.17 Dat strikte toepassing van de absolute priority rule als beknellend wordt ervaren in de Amerikaanse praktijk, staat echter vast. De Nederlandse wetgever heeft de scherpe en knellende randen van de absolute priority rule niet overgenomen in het Nederlandse voorstel. De in art. 384 lid 4 Fw vervatte normen zijn minder rigide dan de Amerikaanse absolute priority rule. Zo bevat de Nederlandse regeling geen 'payment in full'-regel en bevat zij een mogelijkheid tot afwijking van de rangorde wanneer daarvoor een “redelijke grond” bestaat.18 Daarmee is een zekere bewegingsvrijheid voor de rechter geïncorporeerd in de normen voor cross class cram down en is het voorzien in een discretionaire bevoegdheid dus niet noodzakelijk.

De strekking van art. 384 lid 4 Fw is dus dat een akkoord, ondanks het feit dat een klasse bij meerderheid tegen het plan stemde, gehomologeerd kan worden indien deze klasse conform haar rang aanspraak heeft op de reorganisatiewaarde en deze klasse op basis van het akkoord aanspraak kon maken op een uitkering in contanten ter grootte van de uitkering in faillissement. Hieronder bespreek ik eerst art. 384 lid 4 sub a Fw, dat bepaalt dat klassen hun relatieve aanspraak in de reorganisatiewaarde moeten krijgen. Het uitstaprecht bespreek ik in §9.6.5.3.